張榮麗

（中華女子學(xué)院 法學(xué)院，北京 100101）

家暴致離婚案件子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬審判研究*
——從兒童保護(hù)法律視角對(duì)調(diào)研結(jié)果及典型案例的分析

張榮麗

（中華女子學(xué)院 法學(xué)院，北京 100101）

家暴致離婚案件；被控制和藏匿兒童；目睹兒童；子女撫養(yǎng)權(quán)

文章通過(guò)對(duì)調(diào)研中發(fā)現(xiàn)的家暴致離婚案件子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題的研究，歸納出家暴行為對(duì)被控制和藏匿兒童和目睹兒童的身心健康產(chǎn)生的負(fù)面影響。結(jié)合中國(guó)已經(jīng)加入的保護(hù)兒童國(guó)際公約及未成年人保護(hù)法和反家暴立法的發(fā)展，提出司法機(jī)關(guān)在處理家暴致離婚案件時(shí)，應(yīng)該遵循兒童最大利益原則，兒童特殊優(yōu)先保護(hù)原則，有利于子女身心健康、保障子女合法權(quán)益三個(gè)基本原則，將兒童撫養(yǎng)問(wèn)題放在重要的位置上優(yōu)先考慮，妥善解決。文章還通過(guò)對(duì)調(diào)研結(jié)果和典型案例的分析，對(duì)司法機(jī)關(guān)合理確定家暴致離婚案件子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬提出了一些具體的建議，期望通過(guò)法院對(duì)撫養(yǎng)權(quán)的合理裁判，盡可能地預(yù)防和避免兒童成為新的家暴受害人，在現(xiàn)有法律框架下實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化。

在研究針對(duì)婦女的家庭暴力過(guò)程中，很多時(shí)候會(huì)發(fā)現(xiàn)男方的暴力行為也影響到家庭中的子女。在對(duì)部分已經(jīng)離異的受暴婦女進(jìn)行訪談時(shí)，她們除了敘述自己遭受的家庭暴力外，常會(huì)談及離婚過(guò)程中自己在子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題上遭遇的種種痛苦經(jīng)歷，例如懼于丈夫的暴力，不得已在離婚協(xié)議或者離婚訴訟中放棄子女撫養(yǎng)權(quán)；孩子被丈夫搶走藏起來(lái)，自己身為母親卻無(wú)法哺育照顧孩子，情感倍受煎熬；爭(zhēng)奪子女撫養(yǎng)權(quán)訴訟漫長(zhǎng)而艱辛；留在丈夫身邊的孩子又開始遭受家庭暴力，自己無(wú)能為力；身為外籍女性，遭受家暴離婚時(shí)感到無(wú)助，面臨維權(quán)的巨大經(jīng)濟(jì)成本等等。透過(guò)她們的陳述，我們關(guān)注到一直以來(lái)隱身在家暴受害婦女后面的一個(gè)群體——家庭中的兒童。他們?cè)诟改鸽x婚過(guò)程中遭遇的困境引發(fā)我們對(duì)這部分兒童撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問(wèn)題進(jìn)行思考和研究。

根據(jù)中國(guó)《未成年人保護(hù)法》及中國(guó)加入的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的相關(guān)規(guī)定，文中涉及的未成年人、兒童、子女等概念均指未滿18周歲的人。由于家庭暴力的施暴人主要是男性，受害人主要是女性，因此，基于本文的研究主題，如果沒(méi)有特別說(shuō)明，文中的施暴人特指已婚男性，受害人特指已婚女性；“家暴致離婚案件”特指家暴行為是導(dǎo)致夫妻雙方感情破裂的重要原因，且家暴行為已經(jīng)由公安機(jī)關(guān)出警記錄、法院頒發(fā)保護(hù)令、公安機(jī)關(guān)出具告誡書、鑒定機(jī)構(gòu)的傷害鑒定結(jié)論證明或者在離婚判決書中得到法院確認(rèn)的離婚案件。

一、家暴致離婚案件中的困境兒童問(wèn)題

根據(jù)中國(guó)《反家庭暴力法》第二條的規(guī)定，所謂家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。全國(guó)婦聯(lián)和國(guó)家統(tǒng)計(jì)局組織的第三期中國(guó)婦女社會(huì)地位調(diào)查顯示，在整個(gè)婚姻生活中曾遭受過(guò)配偶侮辱謾罵、毆打、限制人身自由、經(jīng)濟(jì)控制、強(qiáng)迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占24.7%[1](P950)。各地的調(diào)研數(shù)據(jù)也表明，家庭暴力已經(jīng)成為導(dǎo)致婚姻解體的重要原因。發(fā)生暴力的家庭解體對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)是一個(gè)好事，意味著可以基本上擺脫暴力的傷害和威脅，開始新的人生。但是對(duì)于這類家庭中的未成年子女來(lái)說(shuō)，家庭解體可能恰恰是他們陷入困境的開始。調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)有兩類兒童的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題值得特別關(guān)注：一類是在離婚訴訟開始前及訴訟過(guò)程中被一方當(dāng)事人控制和藏匿起來(lái)的兒童，另一類是與施暴人共同生活的家暴目睹兒童。

（一）在離婚過(guò)程中被控制和藏匿的兒童

2016年，媒體借一起名人爭(zhēng)子案把離婚“搶孩子”這一社會(huì)現(xiàn)象深度揭露出來(lái)①電視劇《瑯琊榜》武術(shù)指導(dǎo)劉某被曝對(duì)外籍妻子戴某實(shí)施家庭暴力。2016年4月，北京某基層法院對(duì)雙方爭(zhēng)奪子女撫養(yǎng)權(quán)案做出一審判決，判定劉某在婚內(nèi)對(duì)女方實(shí)施過(guò)家暴，賠償戴某精神損害撫慰金5000元，孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸劉某。對(duì)于一審判決，戴某表示不服，上訴爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)。由于該案與李陽(yáng)家暴案案情相似判決卻大相徑庭，且該案涉及最高人民法院司法意見(jiàn)中的原則性條款能否適用于審判，引起較大關(guān)注。詳情參見(jiàn)湯瑜：《瑯琊榜武術(shù)指導(dǎo)家暴案判決引爭(zhēng)議》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2016年7月17日。。這里所說(shuō)的搶孩子，不是指雙方爭(zhēng)搶孩子的撫養(yǎng)權(quán)，而是赤裸裸地針對(duì)兒童人身的控制和藏匿。搶孩子通常的做法是：一方在離婚前把孩子全面控制藏匿起來(lái)，脫離另一方的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)，造成孩子事實(shí)上的單親撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)狀態(tài)。搶孩子的人一般都是夫妻關(guān)系中強(qiáng)勢(shì)的一方，例如家庭暴力關(guān)系中的施暴人。搶孩子的原因包括想獲得孩子的撫養(yǎng)權(quán)、留住后嗣香火、報(bào)復(fù)女方、要挾女方撤回離婚起訴或者盡快同意離婚，等等。雖然缺乏大范圍的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但是從調(diào)研中訪談的資料、收集的案例和小范圍的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，被搶兒童以低齡兒童為主②彥君：《離婚案件中夫妻之間“搶孩子”現(xiàn)象應(yīng)引起重視》，文中談到：北京市海淀區(qū)法院東升法庭對(duì)近兩年來(lái)涉及未成年人撫養(yǎng)權(quán)的離婚案件進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)離婚案件當(dāng)事人之間相互“搶孩子”的行為較為普遍，在涉及嬰幼兒撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議的離婚案件中，高達(dá)60%左右的案件，存在一方當(dāng)事人或其父母強(qiáng)制將子女帶離原生活場(chǎng)所、對(duì)子女進(jìn)行隱匿或阻止對(duì)方當(dāng)事人探望子女等不同程度地侵犯對(duì)方當(dāng)事人親權(quán)的行為。引自海淀法院網(wǎng)2016年3月9日發(fā)布文章，網(wǎng)址http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4014。，尤其是2周歲以下的兒童居多。這一方面是由于低齡兒童容易控制、轉(zhuǎn)移和藏匿，另一方面是由于1993年11月3日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》）中規(guī)定離婚時(shí)2周歲以下的子女撫養(yǎng)權(quán)一般歸女方，這使得部分男性通過(guò)法律途徑獲得2周歲以下子女撫養(yǎng)權(quán)無(wú)法得到司法機(jī)關(guān)的支持，于是乎這部分人鋌而走險(xiǎn)，采用搶孩子的非常手段強(qiáng)爭(zhēng)子女撫養(yǎng)權(quán)。

（二）與施暴人共同生活的家暴目睹兒童

家暴致離婚案件中另一類需要特別關(guān)注的兒童是“目睹兒童”。家庭暴力研究中的所謂目睹兒童是指在家庭中未遭受家暴，但經(jīng)常親眼見(jiàn)證家庭暴力發(fā)生的未成年人。聯(lián)合國(guó)發(fā)布的《2013暴力侵害兒童全球調(diào)查報(bào)告》中列舉的數(shù)字顯示，每年約有1.33億至2.75億的兒童親眼目睹發(fā)生在其父母之間的某些形式的暴力行為。學(xué)者的研究表明中國(guó)的目睹兒童也不在少數(shù)，“19.3%的學(xué)生說(shuō)明在自己的家里目睹過(guò)嚴(yán)重的暴力”[2](P84)。在我們的調(diào)研中，有子女的受暴婦女在反映她們?cè)馐苣蟹降募冶r(shí)，幾乎都談到孩子也看到了施暴過(guò)程。調(diào)研期間我們掌握的個(gè)別極端案例中，孩子不僅目睹父親對(duì)母親施暴，甚至還目睹了母親不堪虐待殺死父親的過(guò)程，該女童目睹母親犯罪后曾一度失語(yǔ)[3]，目睹兒童心理遭受家庭暴力傷害的嚴(yán)重程度可見(jiàn)一斑。在研究中，一般認(rèn)為目睹兒童都有情緒困擾問(wèn)題，可能成為暴力行為的習(xí)得者，變成潛在的施暴人，或者因目睹暴力行為發(fā)生而在心理上受到傷害。在家暴離婚案件中，由于施暴人施暴的對(duì)象是妻子而非子女，目睹兒童并非家暴的直接受害者，因此，有些家暴致離婚案件中的目睹兒童被判歸施暴人撫養(yǎng)。施暴人的家暴行為對(duì)其要求子女撫養(yǎng)權(quán)是否會(huì)產(chǎn)生影響及影響程度，調(diào)研中一位民庭法官的回答比較具有代表性：

如果一方有針對(duì)子女的嚴(yán)重施暴行為，在確定子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)，對(duì)施暴人的撫養(yǎng)權(quán)是一票否決的，我不會(huì)把孩子交給打他的人撫養(yǎng)。對(duì)于那些雖然有家暴行為，但是施暴對(duì)象不是子女的，我會(huì)把家庭暴力行為當(dāng)成對(duì)施暴人獲得子女撫養(yǎng)權(quán)的一個(gè)不利因素加以考慮，但是不會(huì)因此就剝奪其子女撫養(yǎng)權(quán)，要根據(jù)案件具體情況定奪③根據(jù)筆者對(duì)某民事法庭法官的訪談錄音整理。。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這個(gè)法官的想法和做法在司法實(shí)踐中具有代表性，很多案件中子女撫養(yǎng)權(quán)也是這樣判的。然而，調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，離婚使得原本遭受家暴的母親得以擺脫暴力傷害，但是男方的施暴心理和錯(cuò)誤行為模式并沒(méi)有得到矯正，那些原本隱身在受害婦女后面的目睹兒童與施暴人共同生活一段時(shí)間后，其中一些兒童很快就成為母親的替代品，淪為施暴人新的發(fā)泄對(duì)象，有些施暴人甚至把對(duì)妻子離婚的不滿發(fā)泄到子女身上。由于兒童沒(méi)有反抗和自衛(wèi)能力，施暴人的家暴行為后果更加嚴(yán)重：網(wǎng)絡(luò)和媒體曾曝光多起父親對(duì)嬰幼兒施暴的消息，施暴人將孩子遍體鱗傷的照片發(fā)到女方手機(jī)或者發(fā)至朋友圈等社交網(wǎng)絡(luò)，以此報(bào)復(fù)女方，或者試圖用對(duì)子女施暴的血腥圖片來(lái)刺激要挾女方回到自己身邊。2015年，筆者在調(diào)研過(guò)程中訪談湖南的一位家暴受害婦女，她談道：

我兒子在我們離婚時(shí)表示愿意和爺爺、奶奶、爸爸在一起生活，因?yàn)樗浪麪敔敗⒛棠毯桶职植粫?huì)讓他跟我。我們離婚有一年多了，剛離婚時(shí)，他爸爸不讓他和我接觸見(jiàn)面，也不讓他接我的電話。今年他說(shuō)想和我在一起，我和他爺爺奶奶說(shuō)了這件事，他爸爸好像對(duì)他又好了一點(diǎn)。十多天前，我兒子和他爸爸發(fā)生了沖突，他爸爸拿起椅子砸他，沒(méi)有砸到。……他爸爸罵他：你跟我犟？你能犟過(guò)我嗎？你媽都沒(méi)犟過(guò)我！……我現(xiàn)在就擔(dān)心兒子，我告訴他不要惹爸爸生氣，如果爸爸打你，爺爺奶奶會(huì)護(hù)著你，他們是你的保護(hù)傘④根據(jù)2015年對(duì)湖南某市家暴受害人訪談錄音整理。受訪人徐女士，43歲，離婚一年多。在離婚前曾遭受過(guò)丈夫非常嚴(yán)重的家庭暴力，肝、腎都曾被打出血，她不得已提出離婚。雙方育有一兒（13歲）一女，法院判決將女兒判歸她撫養(yǎng)，兒子判歸男方撫養(yǎng)。。

二、家暴行為對(duì)兒童身心健康的負(fù)面影響

家暴行為對(duì)兒童成長(zhǎng)會(huì)產(chǎn)生很大的負(fù)面影響，因此，《未成年人保護(hù)法》在“家庭保護(hù)”一章針對(duì)父母列舉的諸多禁止性規(guī)定中，把對(duì)子女實(shí)施家庭暴力放在了首位。最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所在2008年3月發(fā)布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第十三條中詳細(xì)描述了家庭暴力使未成年人在心理健康、學(xué)習(xí)和行為三個(gè)方面產(chǎn)生的障礙，例如，兒童注意力難以集中，學(xué)習(xí)成績(jī)下滑，因而出現(xiàn)逃學(xué)、輟學(xué)現(xiàn)象；挨打使兒童自尊心受到打擊，不信任他人，他們從施暴者那里學(xué)習(xí)到用拳頭解決問(wèn)題，長(zhǎng)大后可能出現(xiàn)反社會(huì)的暴力傾向；目睹父母家人之間的家庭暴力使他們陷入極不安全的心理狀態(tài)，等等。除此之外，調(diào)研中發(fā)現(xiàn)的一些情況表明家庭暴力行為還會(huì)給困境兒童帶來(lái)一些更實(shí)際的負(fù)面影響，《未成年人保護(hù)法》第三條規(guī)定的兒童依法享有的四大基本權(quán)利——生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)和參與權(quán)在被控制藏匿兒童和家暴目睹兒童身上都受到不同程度的損害。

（一）兒童應(yīng)享受的母愛(ài)被剝奪

接受母乳喂養(yǎng)、享受母愛(ài)對(duì)于兒童身心健康發(fā)展的重要性是毋庸置疑的。“新生兒期的保健措施重點(diǎn)是合理喂養(yǎng)，最好選用母乳喂養(yǎng)”[4](P115)，“母親的照顧行為會(huì)對(duì)嬰兒的發(fā)展有深遠(yuǎn)的影響。母親溫暖而敏感，……有助于嬰兒形成安全的依戀關(guān)系，有利于他們好奇心的培養(yǎng)、探索環(huán)境行為的增加以及智力的發(fā)展，有利于嬰兒健全心理功能的發(fā)展。”[4](P388)正因?yàn)椴溉?、母?ài)對(duì)兒童身心發(fā)育健全具有特別重要的作用，才有離婚時(shí)2周歲以下的子女撫養(yǎng)權(quán)一般歸女方的法律規(guī)定。但是，在一些家暴致離婚案件中，孩子被施暴人搶走后，基本上就見(jiàn)不到母親了。即便法院在離婚判決中明確女方離婚后有探視權(quán)，也難以順利實(shí)現(xiàn)——離婚前都見(jiàn)不到孩子，離婚后更難見(jiàn)到。一些年齡較大的目睹兒童還被禁止接觸母親。母愛(ài)的匱乏和缺失對(duì)兒童的身心健康、人格發(fā)育都造成巨大負(fù)面影響，現(xiàn)實(shí)生活中，一些發(fā)生在兒童身上的悲劇往往與母愛(ài)缺失有直接關(guān)系?？梢哉f(shuō)，限制、剝奪兒童享受母親的哺育和母愛(ài)是對(duì)兒童施加的最大的身體和精神暴力。

（二）低齡兒童人身安全存在隱患

孩子被搶走后，有同城藏匿的，有跨省藏匿的，有把孩子從城市（鄉(xiāng)村）帶到鄉(xiāng)村（城市）的，甚至有帶孩子出國(guó)一去不回的。搶孩子的人因工作等原因往往無(wú)法親自撫養(yǎng)子女，他們會(huì)把孩子送回老家由孩子的祖父母照看，或者將子女藏匿在親友身邊，這就導(dǎo)致被搶的孩子事實(shí)上脫離了父母雙親的監(jiān)護(hù)，處于身邊沒(méi)有法定監(jiān)護(hù)人的生存狀態(tài)。兒童，尤其是低齡兒童如果脫離父母的細(xì)心照料，往往存在較多的安全隱患。擁有法定監(jiān)護(hù)權(quán)的母親無(wú)法實(shí)際履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，這是很多失子母親們焦慮痛苦、到處尋找、不斷投訴的根本原因——她們時(shí)刻擔(dān)心年幼孩子的安危。

（三）兒童發(fā)展受到阻礙

以目睹兒童為例，家暴給這些兒童造成心理傷害的同時(shí)，有些目睹兒童也從暴力中學(xué)習(xí)到了某種力量——用暴力表達(dá)情緒和宣示權(quán)力的力量。

一位遭受家暴的外籍媽媽說(shuō)，她鼓起勇氣公開了自己遭受家暴的經(jīng)歷，非常重要的一個(gè)原因就是她的女兒對(duì)她說(shuō)：“如果爸爸再打你，我就用筷子、剪刀戳他！”她意識(shí)到目睹家庭暴力已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了孩子的心理健康，家庭暴力在她家里已經(jīng)出現(xiàn)了代際傳遞的苗頭。

目睹兒童無(wú)論是與共同生活的施暴人還是與他人交往，容易采用對(duì)抗甚至暴力的方式進(jìn)行溝通，例如在學(xué)校對(duì)同學(xué)實(shí)施校園暴力，在社會(huì)上打架斗毆。他們的不良品行對(duì)其未來(lái)的發(fā)展構(gòu)成障礙，“家庭暴力導(dǎo)致家庭關(guān)系惡化，青少年缺少關(guān)愛(ài)，整日目睹暴力侵害，甚至本身就是被害人，導(dǎo)致放任自流，實(shí)施賭博、吸毒、盜竊、搶劫等違法犯罪活動(dòng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，有近10%的青少年罪犯自小生活在家庭暴力中，說(shuō)明青少年犯罪根源之一與家庭暴力緊密相關(guān)?！盵5](P37)其他研究也表明家庭暴力與未成年人犯罪之間關(guān)系密切[6](PP56-57)。

（四）兒童表達(dá)和參與的權(quán)利被剝奪

被搶的兒童在離婚大戰(zhàn)中被“物”化，成為一個(gè)隨時(shí)可以轉(zhuǎn)移藏匿的“東西”，一個(gè)談判的籌碼。他們喪失了基本的人身自由，被粗暴地改變?cè)械纳睢W(xué)習(xí)環(huán)境，被迫與母親或者兄弟姐妹分離，其情形近似“人質(zhì)”。法律賦予兒童的表達(dá)和參與權(quán)利被成年人利用身份優(yōu)勢(shì)加以剝奪，兒童的幸福和權(quán)益在成年人爭(zhēng)權(quán)（撫養(yǎng)權(quán)）奪利（房屋財(cái)產(chǎn)）的過(guò)程中被忽略和犧牲。

這兩類兒童的權(quán)益困境給司法機(jī)關(guān)審理家暴致離婚案件提出了一個(gè)非常嚴(yán)肅的問(wèn)題：當(dāng)有明確證據(jù)證明施暴人有嚴(yán)重家暴行為，或者在離婚訴訟中有搶孩子的行為后，司法機(jī)關(guān)是否還要把子女撫養(yǎng)權(quán)判歸施暴人。

三、確定離婚案件子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬應(yīng)遵循的基本原則

原則，指觀察問(wèn)題、處理問(wèn)題的準(zhǔn)繩[7](P151)。作為成文法國(guó)家，中國(guó)立法機(jī)關(guān)重視在部門法典中申明該法遵循的基本原則，以確保法律在執(zhí)行時(shí)不偏離立法宗旨和立法目的。《婚姻法》對(duì)離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的給付、對(duì)子女的探視權(quán)等有明確具體的規(guī)定，但是無(wú)論在“總則”部分，還是在“離婚”一章中都沒(méi)有對(duì)處理子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題明確規(guī)定需要遵循的基本原則，只是規(guī)定在雙方無(wú)法達(dá)成一致協(xié)議的情況下，“由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決”?！蹲优畵狃B(yǎng)意見(jiàn)》中規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，對(duì)子女撫養(yǎng)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)婚姻法》第二十九條、第三十條及有關(guān)法律規(guī)定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。根據(jù)上述原則，結(jié)合審判實(shí)踐，提出如下具體意見(jiàn)”。筆者理解這段話有三重含義：第一，《婚姻法》處理離婚子女撫養(yǎng)歸屬問(wèn)題是有原則的，這就是“有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益”，這既是司法機(jī)關(guān)處理子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)，也是解決該問(wèn)題的歸宿；第二，貫徹該原則時(shí)要“結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況”，使得子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題最終達(dá)到“妥善解決”的目的；第三，《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》中的各項(xiàng)具體規(guī)定系根據(jù)此原則并結(jié)合中國(guó)審判實(shí)踐而產(chǎn)生。20多年過(guò)去了，中國(guó)特色社會(huì)主義法制體系已經(jīng)建成且不斷完善，這期間《婚姻法》《婦女權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》等都經(jīng)歷了修改完善，很多司法解釋也適時(shí)退出了歷史舞臺(tái)，但是，《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》為法官、律師、當(dāng)事人在訴訟中屢屢引用，妥善解決了許多錯(cuò)綜復(fù)雜的子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛，發(fā)揮著定分止?fàn)幍闹匾饔?。該司法解釋?qiáng)大的生命力說(shuō)明該意見(jiàn)對(duì)婚姻法涉及子女撫養(yǎng)問(wèn)題的解釋是精準(zhǔn)的，確立的審判原則是合理和有前瞻性的，具體規(guī)定是符合社會(huì)主流觀念期待的。

但是，單純依靠“有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益”原則尚不能全面地保護(hù)兒童利益，因?yàn)楹螢椤坝欣凇辈](méi)有一套客觀標(biāo)準(zhǔn)，不同的人站在不同的立場(chǎng)有不同的解讀。例如，一個(gè)商業(yè)達(dá)人的富爸爸和一個(gè)沒(méi)有工作的全職媽媽，顯然前者的撫養(yǎng)能力更強(qiáng)，他可以從幼兒園起到高等教育階段，一直給子女提供優(yōu)越的生活環(huán)境和優(yōu)質(zhì)的教育資源，還可以對(duì)子女創(chuàng)業(yè)、購(gòu)房、結(jié)婚等提供資金支持，把孩子判給富爸爸是孩子一個(gè)好的歸宿，這似乎是不言而喻的；再比如，多子女家庭離婚時(shí)爸媽各自帶走一個(gè)或者幾個(gè)孩子，既可以滿足雙方撫養(yǎng)子女的愿望，又可以平衡雙方在撫養(yǎng)教育子女方面的支出，這似乎也入情入理。司法實(shí)踐中，類似的撫養(yǎng)權(quán)判決或者調(diào)解結(jié)果比比皆是，包括司法人員在內(nèi)的不少人認(rèn)為這樣處理是符合《婚姻法》相關(guān)規(guī)定精神的。但是，站在兒童權(quán)利的視角審視，這樣的處理結(jié)果可能并不符合兒童的切身利益：一個(gè)忙于商務(wù)的父親無(wú)法像全職媽媽那樣悉心陪伴照顧年幼的孩子，讓他們充分享受來(lái)自家庭的關(guān)愛(ài)；人為地割斷手足親情，讓原本朝夕相處、親密無(wú)間的兄弟姊妹分離到兩個(gè)家庭中，對(duì)孩子來(lái)說(shuō)是童年被強(qiáng)加的一種“生離”的痛苦經(jīng)歷。因此，在處理子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題時(shí)，除了要遵循《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》中確立的“有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益”原則之外，為了兒童的利益和幸福，還需要有其他原則的支持和補(bǔ)充。

“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”是中國(guó)《憲法》的明確規(guī)定，《婚姻法》《婦女權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》《刑法》《民法》等法律中為落實(shí)憲法規(guī)定，針對(duì)婚姻、家庭、母親和兒童均有具體的保護(hù)性規(guī)定。1991年中國(guó)加入了聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》，公約第三條確立了“兒童最大利益原則”，該原則已成為國(guó)際社會(huì)保護(hù)兒童工作所要遵循的基本準(zhǔn)則；修訂后的《未成年人保護(hù)法》在“總則”部分的第三條中強(qiáng)調(diào)“國(guó)家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯”。這一規(guī)定被概括為“對(duì)兒童的特殊優(yōu)先保護(hù)原則”。這些原則是兒童保護(hù)事業(yè)發(fā)展到現(xiàn)階段誕生的最新保護(hù)理念，是國(guó)際社會(huì)在兒童保護(hù)領(lǐng)域達(dá)成的共識(shí)，是國(guó)家作為兒童的最高監(jiān)護(hù)人在處理涉及兒童的事務(wù)時(shí)需要遵循的基本原則。上述原則與司法解釋中規(guī)定的“有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益”原則結(jié)合在一起，加上相關(guān)法律中對(duì)婦女兒童的具體保護(hù)規(guī)定，能夠幫助司法機(jī)關(guān)在審理離婚訴訟時(shí)優(yōu)先考慮兒童的撫養(yǎng)問(wèn)題，更加合理地確定子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬，保護(hù)兒童合法權(quán)益不受侵犯。2013年北京市朝陽(yáng)區(qū)法院對(duì)英語(yǔ)培訓(xùn)師李某與其外籍妻子離婚案件的判決很好地綜合體現(xiàn)了上述原則：人民法院沒(méi)有用雙方的經(jīng)濟(jì)收入狀況來(lái)衡量雙方的撫養(yǎng)能力，進(jìn)而依據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)力判定撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，也沒(méi)有因多子女而把3個(gè)孩子拆散分給父母雙方撫養(yǎng)。法院以兒童最大利益為首要考慮，在查明李某有家暴行為并在判決書中加以確認(rèn)的情況下，將3個(gè)孩子的撫養(yǎng)權(quán)全部判歸女方，由李某承擔(dān)子女撫養(yǎng)費(fèi)每人每年10萬(wàn)元至18周歲。在判決的同時(shí)，法院依照女方的申請(qǐng)做出人身安全保護(hù)裁定，禁止李某毆打、威脅女方，為女方和孩子在離婚后能有一個(gè)安全和寧?kù)o的生活環(huán)境提供司法保障。該案關(guān)于子女撫養(yǎng)權(quán)的判決可視為國(guó)家作為兒童的最高監(jiān)護(hù)人借助個(gè)案再次重申：涉及兒童的一切行為，不論是由公立或私立社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮⑤引自聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定內(nèi)容。。該案的判決結(jié)果尊重子女的意愿和選擇，肯定母親長(zhǎng)期照料3個(gè)孩子并為她們營(yíng)造穩(wěn)定生活環(huán)境付出的努力，否定男方的家暴行為，沒(méi)有支持施暴人對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)的主張。在男方撫養(yǎng)子女和男方支付撫養(yǎng)費(fèi)、由女方撫養(yǎng)全部子女兩種方案中，法院基于兒童利益選擇了后一種方案，同時(shí)，用人身安全保護(hù)裁定防范施暴人在離婚訴訟期間和離婚后對(duì)女方及子女進(jìn)行騷擾和施暴，保護(hù)婦女兒童人身安全。這份突出兒童權(quán)益保護(hù)的判決做出后，社會(huì)反響良好，判決結(jié)果在社會(huì)上廣泛傳播，成為司法機(jī)關(guān)處理家暴致離婚案件子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的典范[8]。

四、關(guān)于審理家暴致離婚案件妥善處理子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的建議

從婚姻法視角看待子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題與從兒童保護(hù)法視角看待子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題，側(cè)重點(diǎn)是不一樣的：前者是在解決離婚問(wèn)題的過(guò)程中結(jié)合雙方情況解決子女撫養(yǎng)問(wèn)題，后者是在保障兒童利益最大化的前提下解決離婚問(wèn)題。子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題解決不好，不僅有損兒童的利益，而且可能在離婚判決后引發(fā)新的糾紛和訴訟，增加審判壓力。近年來(lái)，中國(guó)司法機(jī)關(guān)不斷強(qiáng)化對(duì)家暴受害人的司法保護(hù)：2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《反家暴意見(jiàn)》），對(duì)家庭暴力行為構(gòu)成犯罪的刑事案件做出了具體處理規(guī)定；2016年開始，全國(guó)100家試點(diǎn)法院開始進(jìn)行家事審判改革，要求各地審判機(jī)關(guān)在審理離婚案件時(shí)要考慮未成年人利益最大化,如果未成年人的撫養(yǎng)問(wèn)題不能解決,法院一般不能判決離婚[9]?？傮w來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法工作是向著有利于兒童保護(hù)的方面發(fā)展的。筆者根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合調(diào)研中反映出的實(shí)際情況和女性受害人群體的合理利益訴求，對(duì)司法機(jī)關(guān)處理有家暴情節(jié)的離婚案件子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題，提出如下幾點(diǎn)建議：

（一）對(duì)情節(jié)較為嚴(yán)重的施暴人主張子女撫養(yǎng)權(quán)的不予支持

如前所述，無(wú)論是基于撫養(yǎng)權(quán)審判應(yīng)遵循的基本法律原則，還是基于部分兒童與施暴人共同生活后遭受家庭暴力的現(xiàn)實(shí)，將子女判歸有較嚴(yán)重家暴行為的人撫養(yǎng)使得兒童處于較大的風(fēng)險(xiǎn)中，至少其人身安全處于不確定狀態(tài)下，有悖兒童最大利益原則規(guī)定精神。因此，對(duì)于已經(jīng)查明的家暴情節(jié)較為嚴(yán)重者，不管其暴力行為是否針對(duì)兒童本人，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)支持這類人對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)的主張，特別是在另一方主張子女撫養(yǎng)權(quán)并且具備撫養(yǎng)條件的情況下。最高人民法院發(fā)布的司法干預(yù)家庭暴力的典型案例中，有一例“李某娥訴羅某超離婚糾紛案——優(yōu)先考慮兒童最佳利益”案件，法院在該案中確定子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的理由值得給予特別重視⑥2014年2月27日，最高人民法院公布了十起司法干預(yù)家庭暴力典型案例，在第四個(gè)“李某娥訴羅某超離婚糾紛案——優(yōu)先考慮兒童最佳利益”中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，羅某超長(zhǎng)期酗酒，多次酒后實(shí)施家庭暴力。子女羅某蔚、羅某海數(shù)次目睹父親毆打母親，也曾直接遭受毆打，這都給他們身心造成嚴(yán)重傷害，同時(shí)也可能造成家庭暴力的代際傳遞。為避免羅某蔚、羅某海繼續(xù)生活在暴力環(huán)境中，應(yīng)由李某娥撫養(yǎng)兩個(gè)子女，羅某超依法支付撫養(yǎng)費(fèi)。遂判決準(zhǔn)許李某娥與羅某超離婚，子女羅某蔚、羅某海由李某娥撫養(yǎng)，羅某超每月支付撫養(yǎng)費(fèi)共計(jì)900元。參見(jiàn)中國(guó)法院網(wǎng)“典型案例”，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1220890.shtml。。高法將該案作為典型案例公布，其示范作用不言自明：應(yīng)該“避免兒童生活在暴力環(huán)境中”，不管施暴人的施暴對(duì)象是誰(shuí)，兒童與他們一起共同生活的結(jié)果就是可能形成暴力人格，造成家庭暴力的代際傳遞。所以，和施暴人共同生活是一種不利于兒童成長(zhǎng)的撫養(yǎng)模式，因而施暴人主張子女撫養(yǎng)權(quán)也就不應(yīng)獲得司法機(jī)關(guān)的支持。

（二）慎將子女撫養(yǎng)權(quán)判歸有搶孩子行為的一方

目前，中國(guó)法律對(duì)離婚后的子女撫養(yǎng)問(wèn)題規(guī)定較為明確，但對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間父母對(duì)子女的撫養(yǎng)方式并未做出特別具體的規(guī)定，因此，由父母一方撫養(yǎng)或者雙方共同撫養(yǎng)，或者委托他人臨時(shí)照料都不違反法律規(guī)定，這也是搶孩子現(xiàn)象屢屢發(fā)生的原因：司法機(jī)關(guān)在判決前對(duì)搶孩子的人缺乏有效的處罰措施。有些法院出于執(zhí)行便利，孩子目前隨哪方生活便把孩子判歸哪一方，無(wú)形中助長(zhǎng)了搶孩子的現(xiàn)象。對(duì)于搶孩子屬實(shí)的離婚案件，在夫妻雙方都要求子女撫養(yǎng)權(quán)的情況下，建議法院對(duì)離婚前控制藏匿子女情節(jié)嚴(yán)重的一方做出懲罰性判決：將子女撫養(yǎng)權(quán)判歸另一方。如果搶孩子的一方拒不履行法院的判決裁定，法院可以依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)其采取強(qiáng)制措施。對(duì)于父親一方即使獲得子女撫養(yǎng)權(quán)也無(wú)法親自撫養(yǎng)，孩子要由祖父母或者其他親友代為撫養(yǎng)的，由于祖父母在兒童成長(zhǎng)過(guò)程中始終不能代替父母的角色和作用，在女方愿意撫養(yǎng)子女的情況下，從有利于兒童身心健康角度出發(fā)，即使女方在經(jīng)濟(jì)收入、住房等方面的條件不如男方，或者是全職主婦，也以判決由女方直接撫養(yǎng)子女，由男方支付撫養(yǎng)費(fèi)為宜。

（三）查明家暴受害人放棄子女撫養(yǎng)權(quán)的真實(shí)原因

很多家暴受害人放棄子女撫養(yǎng)權(quán)并非出于自己的真實(shí)意愿，而是被施暴方威脅恐嚇的結(jié)果，因此，建議法院在審理有家暴現(xiàn)象的離婚案件時(shí)，對(duì)于受害人放棄子女撫養(yǎng)權(quán)的，要查明放棄撫養(yǎng)權(quán)是否出于受害人的真實(shí)意愿。如果受害人是在施暴人脅迫下違背真實(shí)意愿放棄撫養(yǎng)權(quán)，且受害人有撫養(yǎng)能力的，在其向法庭做出愿意撫養(yǎng)子女的真實(shí)意思表示后，應(yīng)將子女撫養(yǎng)權(quán)判歸受害人一方。與此同時(shí)，為了保護(hù)受害人離婚過(guò)程中及離婚后的人身安全，在其提出申請(qǐng)的情況下，法庭可以依照《反家庭暴力法》第四章的有關(guān)規(guī)定，向其頒發(fā)人身保護(hù)令。如果司法機(jī)關(guān)在被害人的陳述中發(fā)現(xiàn)施暴人的行為構(gòu)成犯罪的，要根據(jù)施暴的程度和觸犯的罪名，依照四部門《反家暴意見(jiàn)》中的規(guī)定，屬于公訴案件的，移送公安機(jī)關(guān)處理；屬于自訴案件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知被害人有權(quán)提起刑事自訴。

（四）征求子女意見(jiàn)時(shí)需查明子女意愿是否真實(shí)

根據(jù)《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》中的規(guī)定，父母雙方對(duì)10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)。此時(shí)，子女意見(jiàn)的表達(dá)往往對(duì)撫養(yǎng)權(quán)的歸屬起到至關(guān)重要的作用。調(diào)研中有律師反映，開庭前有些家長(zhǎng)用玩具、食品、承諾帶去玩等方式哄騙甚至威脅、恐嚇孩子，要求他們必須向法官說(shuō)愿意和自己共同生活，孩子到了法院便如此這般背誦一番，這類現(xiàn)象在司法實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)。因此，為防止子女虛假表達(dá)造成法庭誤判，法官最好不要讓父母直接把孩子帶到法庭接受詢問(wèn)。10周歲以上的孩子基本上都在學(xué)校就學(xué)，建議法官與學(xué)校和學(xué)生班主任聯(lián)絡(luò)溝通，在保護(hù)兒童隱私的情況下與該兒童在學(xué)校單獨(dú)見(jiàn)面，在了解兒童對(duì)與父母共同生活問(wèn)題的真實(shí)意愿后，結(jié)合案件具體情況確定子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。

（五）做好與施暴人共同生活兒童的家暴預(yù)防工作

對(duì)于因各種原因致使未成年子女只能與有施暴行為的人共同生活的離婚案件，法院應(yīng)依照《未成年人保護(hù)法》《反家庭暴力法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)案件中的兒童實(shí)施特殊優(yōu)先保護(hù)，做好家庭暴力的預(yù)防工作。鑒于這部分家長(zhǎng)有過(guò)家庭暴力行為，有傷害、虐待子女的潛在風(fēng)險(xiǎn)，因此，建議法院在審理家暴致離婚案件時(shí)，庭審中設(shè)計(jì)專門的“法制教育”和“書面告知”環(huán)節(jié)?！胺ㄖ平逃笔欠ü僭谕徶邢螂x婚當(dāng)事人說(shuō)明中國(guó)法律對(duì)兒童的特殊優(yōu)先保護(hù)原則和具體保護(hù)規(guī)定，尤其是對(duì)監(jiān)護(hù)人具體監(jiān)護(hù)責(zé)任和具體教育方式的規(guī)定，要將《未成年人保護(hù)法》“家庭保護(hù)”一章的內(nèi)容及《反家庭暴力法》第十二條⑦《反家庭暴力法》第十二條規(guī)定：未成年人的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)以文明的方式進(jìn)行家庭教育，依法履行監(jiān)護(hù)和教育職責(zé)，不得實(shí)施家庭暴力。內(nèi)容告知雙方，同時(shí)說(shuō)明違反法律規(guī)定需承擔(dān)的法律責(zé)任；“法制教育”之后，為了強(qiáng)化和固定教育內(nèi)容，法庭可以將上述法律規(guī)定書面打印，一式三份，由雙方簽字確認(rèn)后，一份放入案卷，兩份分別交當(dāng)事人雙方。這種由法庭主持的兒童保護(hù)法律教育和告知過(guò)程，對(duì)施暴人既是一次法制教育，也是一種精神上的震懾，起到一個(gè)預(yù)先警示的作用，使其未來(lái)在與子女共同生活中能依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，對(duì)暴力行為有所收斂。如何從程序上加強(qiáng)對(duì)兒童的保護(hù)，對(duì)家庭暴力預(yù)防在先，各地家事審判改革的試點(diǎn)法院可以在工作中逐步探索完善。

五、結(jié)語(yǔ)

離婚案件當(dāng)事人從改革開放初期的爭(zhēng)財(cái)產(chǎn)、爭(zhēng)房產(chǎn)到現(xiàn)在的爭(zhēng)孩子，從一個(gè)特別的角度反映出經(jīng)濟(jì)繁榮后人的價(jià)值的凸顯。未成年人在離婚案件中終于擺脫了與財(cái)產(chǎn)、房產(chǎn)并列的“待分配”狀態(tài)，成為需要特別對(duì)待和優(yōu)先保護(hù)的人，這是社會(huì)文明進(jìn)步的表現(xiàn)，也是兒童保護(hù)理念在全社會(huì)普及的結(jié)果。社會(huì)的發(fā)展、法治的進(jìn)步，要求司法機(jī)關(guān)在審理家暴致離婚案件時(shí)需從傳統(tǒng)的夫妻本位觀轉(zhuǎn)變?yōu)閮和疚挥^，要把兒童的利益和幸福放在首位，把子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題上升到事關(guān)未成年人基本人權(quán)的層面優(yōu)先考慮，站在兒童保護(hù)的立場(chǎng)上確定撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，力爭(zhēng)通過(guò)審判為兒童營(yíng)造一個(gè)穩(wěn)定、安全，有尊嚴(yán)的生活和學(xué)習(xí)環(huán)境。司法實(shí)踐中很多案例和我們每個(gè)人的成長(zhǎng)經(jīng)歷表明：金錢的堆砌、物質(zhì)的滿足無(wú)法使兒童自動(dòng)成長(zhǎng)為一個(gè)身心健康的人，也無(wú)法讓他們感受人生的真正快樂(lè)和幸福。父母的關(guān)愛(ài)和陪伴，家庭的和睦和溫馨才是兒童身心健康、快樂(lè)幸福的基礎(chǔ)。兒童能否在一個(gè)安全穩(wěn)定的環(huán)境中過(guò)一種寧?kù)o有序的生活，事關(guān)其一生幸福。因此，誰(shuí)能給子女以細(xì)心的關(guān)愛(ài)照顧，誰(shuí)能給孩子營(yíng)造安全穩(wěn)定的生活環(huán)境，誰(shuí)能夠依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，法院才能代表國(guó)家把兒童撫養(yǎng)權(quán)交給誰(shuí)。

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責(zé)任編輯：繪山

Settlements on Child Support in Divorce Cases Resulting from Domestic Violence:Research Findings from Exemplary Cases from the Perspective of Child Rights Protection Law

ZHANG Rong-li
(School of Law,China Women's University,Beijing 100101,China)

divorce resulting from domestic violence;children controlled and hidden;child witnesses;child custody

This article examines the impacts of domestic violence on the children being controlled and hidden and mental health of child witnesses in the settlement of child custody in divorce cases resulting from domestic violence.This article notes that China has joined the International Convention on Child Rights in the implementation of protecting child and youth's rights and the law against domestic violence.It proposes that the court should observe the three basic principles of maximizing child's interests,prioritizing child's special protection and protecting child's mental health and rights and interests,and prioritize the proper settlement of child custody in divorce cases resulting from domestic violence.It also presents concrete suggestions on the placement to child custody in divorce cases resulting from domestic violence in order to encourage proper court settlements to avoid making children the victims of domestic violence, achieving maximum protection of child's rights and interests.

D923.8

A

1004-2563（2017）01-0046-08

張榮麗（1964-），女，中華女子學(xué)院法學(xué)院副教授。研究方向：刑事訴訟法、婦女兒童權(quán)益保障法。

本文是國(guó)家社會(huì)科學(xué)研究基金重大項(xiàng)目“中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)中的婦女權(quán)益保障研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14@ZH061）子課題“中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)中婦女人身權(quán)利保障的問(wèn)題及對(duì)策研究”的階段性研究成果之一。