馬恩斯

廣東省法學會民商法學研究會2016年學術年會綜述

馬恩斯*

2016年12月11日，廣東省法學會民商法學研究會2016年學術年會在廣州市中山大學南校區(qū)成功召開。本屆年會由中山大學法學院、廣東省法學會民商法學研究會聯(lián)合主辦。與會者圍繞“中國民法典編纂中的民商立法問題”這一主題展開了熱烈的討論。

民商法年會民法典編纂民商法立法

一、民法典編纂與商事立法的協(xié)調(diào)

（一）民商合一與分立

1.民商合一

中國政法大學趙旭東教授從宏觀層面指出，民商合一與民商分立需要考察不同的語境。從法治建設出發(fā)點的角度來講，這次中央決策制定民法典的出發(fā)點，是為了健全社會主義市場經(jīng)濟的法律制度，民法與商法兩者同為市場經(jīng)濟的法律規(guī)范，民法典的編纂涵蓋了商事立法。中國政法大學民商經(jīng)濟法學院李建偉教授從中觀法條設計的角度認為本次民法典編纂應該走“認認真真、名副其實的民商合一路線”。應該借助于民法典的編纂對商法與民法的地位進行厘清、對商法進行完善，尤其是商事法律關系的法律適用的法源和順序問題。應該寫明“從商事者，首先適用商事法律；沒有商事法律的，適用商事習慣；沒有商事習慣的，再適用民法規(guī)定。”而中山大學法學院于海涌教授從微觀具體條文進行舉例說明民商關系的處理應當在本次立法中得到明確、清晰的規(guī)定，比如二審稿第十一條的規(guī)定“其他法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定”作為解決民法商法關系問題的條款顯得非常粗糙，由于條文未規(guī)定優(yōu)先適用和補充適用的關聯(lián)，從法律邏輯上講，會導致民法典適用的障礙。①于海涌：《中國民法典的編纂體例問題研究》，載廣東省法學會民商法學研究會編：《廣東省法學會民商法學研究會2016年學術年會論文集》，第55頁。

2.民商分立

中國政法大學趙旭東教授認為，我們國家民法實行法典化，商法實行單行法化，總體上一個形式上民商分立的立法布局已經(jīng)形成，也應當是一個理想的目標選擇。傳統(tǒng)的典型意義上的大陸法國家的無所不包的民商合一，既無必要也無可能；分別制定單獨的商法典和民法典，也不可取，也近乎不可能。西南政法大學民商法學院曹興權教授認為，我國現(xiàn)階段堅持的民商合一是規(guī)則上的合一。民法規(guī)則和商法規(guī)則如果要合并的話，可能有兩種結果。第一種是形和神都不一樣的規(guī)則，第二種是規(guī)則相同但是理念不同，兩者都有嚴重問題。南京大學法學院范健教授認為民法典的導向應該是實務的，要看當代中國需要解決什么問題。由于民商存在巨大差異，商事不能完全按照民法規(guī)則來做，按照這些規(guī)則的話商人也做不好，老百姓也做不好。應該對民商規(guī)則進行嚴格區(qū)分。華南理工大學法學院官欣榮教授認為不應將法人人格上升為民法總則，而典型的商人之間合同，如融資合同，應讓與單獨的商法通則而非民法分則進行規(guī)范。

3.相對分離

中山大學法學院周林彬教授認為民商法是有血緣關系的一個家族，應當實現(xiàn)民商法之間的立法協(xié)調(diào)?！懊裆滔鄬Ψ蛛x”是具有中國特色的市場經(jīng)濟立法模式或民商立法模式，這也是民法典包括民法總則中的立法現(xiàn)實，比如營利性法人和非營利性法人等。②周林彬：《法治經(jīng)濟的私實現(xiàn)——以民法總則制定中若干爭議問題為例》，載廣東省法學會民商法學研究會編：《廣東省法學會民商法學研究會2016年學術年會論文集》，第50頁。華東政法大學經(jīng)濟法律學院錢玉林教授和浙江大學光華法學院張谷教授贊同周林彬教授的觀點，認為我們現(xiàn)在民法典的制定時候應拋棄民商合一或分立的包袱，探索更加務實的立法模式。吉林大學法學院傅穹教授認為民法作為私法的基本法，商法作為私法的特別法，民法與商法的關系類似于一種“君子和而不同”，應當注重協(xié)調(diào)，無需過度強調(diào)分立與統(tǒng)一。清華大學法學院朱慈蘊教授也認為，民法是司法的一般法，從司法的角度來講絕對的民商分立不可能。

（二）商事通則

1.支持說

中國政法大學趙旭東教授認為，我國應該制定商法通則，既不同于傳統(tǒng)大陸法的民商合一，也不同于某些國家的民商分立，而是第三條道路。這種模式的選擇不是我們主觀的選擇，而是水到渠成、瓜熟蒂落的結果。中山大學法學院周林彬教授認為民法典的編纂是民法的體系化、上層次、升級版，而商事通則是市場經(jīng)濟法律要求下的升級版。北京大學法學院蔣大興教授和四川省社會科學院周友蘇研究員贊同制定商事通則，并提出諸如商事代理的問題是客觀現(xiàn)實的需要，這一次立法沒有解決這一問題，實際上是給下一次商事立法留下空間，說明商事通則的制定必要性和迫切性更突出。

2.反對說

最高人民法院研究室郭鋒副主任反對制定商事通則，認為當務之急應當有針對性地對現(xiàn)在的民法草案提出建設性、可接受的觀點和建議。澳門科技大學沈云樵副教授也不贊同制定商事通則，因為商法一般條款的主體內(nèi)容基本已被抽空，商業(yè)行為、商事主體等傳統(tǒng)商法的基本制度規(guī)則現(xiàn)已不太適用。

（三）商事習慣

西南政法大學民商法學院曹興權教授認為，商事習慣應當從以下五個方面予以關注，分別是習慣的多元樣態(tài)、法律習慣與實施習慣的區(qū)別、商事習慣與民事習慣的適用順序、商事習慣的約束程度以及司法程序。中山大學法學院于海涌教授強調(diào)，世界各國商法基本適用的一個規(guī)則是在民商合一的情況下，有法律的按照法律，首先是按照商事法律，沒有法律按習慣，沒有習慣按照民法。中山大學法學院周林彬教授贊同于海涌教授的觀點，并指出這是各國商法的普遍規(guī)范。華東政法大學經(jīng)濟法律學院錢玉林教授針對本次民法總則編纂中的具體條文提出，第十條講的是法律沒有規(guī)定怎么辦，應當修改為“商事法律沒有規(guī)定的，適用商事習慣；商事習慣沒有規(guī)定的，適用民法的規(guī)定。”

二、民法總則編纂中的具體問題

（一）總則體例

1.民法典的定位

從民法典本身的定位來講，中國政法大學柳經(jīng)緯教授認為應當從兩方面理解。一方面民法典制定是對現(xiàn)狀的認可，另一方面，是重新塑造生活，重新建立秩序。現(xiàn)實是政策選擇了第一種思路。西南政法大學趙萬一教授則認為應該從四個方面理解，民法典的制定主要滿足四方面的要求，分別是：保障人權；促進社會和諧穩(wěn)定；凝聚法制共識，促進國家法治進步；促進人類社會穩(wěn)定。從民法典與其他部門法的關系來看，西南政法大學民商法學院譚啟平教授認為民法典編纂應充分注意與既有的其他法之間的協(xié)調(diào)問題，例如，總則規(guī)定了非法人組織，在過去既有的法律體系中，是一個從來沒有的概念，過去是用其他組織來表達。另外要注意民法總則乃至整個民法典與民事單行法所規(guī)定的內(nèi)容，如何不被最高法院的司法解釋以及其編纂的理解適用所架空問題。廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院陳小君教授也認為民法典應該考慮到整個法律體系的科學性問題。

2.立法理念

關于民法典編纂中的民法理念問題，中國社科院法學所孫憲忠教授強調(diào)民法典應注重實踐，東莞市中級人民法院程春華法官支持這一觀點，認為應當注重民法典的司法功能。做到定紛止爭，也就是“案結事了”。西南政法大學民商法學院譚啟平教授的表述則有所不同，強調(diào)“民法首先是一種行為規(guī)范，再是一種裁判規(guī)范”。在認同“民法典的導向是務實的”基礎上，南京大學法學院范健教授補充說對于國外立法經(jīng)驗的態(tài)度應該是有批判有吸收的。

關于民法典編纂中的商法理念問題，蘭州大學宋鵬副教授提出法必須重視自身的解釋的規(guī)律和方法，也就是說，商法有自己的思維、尊重并保護商事利益、尊重商事法律規(guī)則的特殊性、尊重和貫徹商事邏輯、尊重并體現(xiàn)商業(yè)價值。華南理工大學陳年冰教授認為民法商法在彼此促進，比如民法也有考慮交易安全的問題，反過來會促進民法學界對這樣一個理論問題的研究。澳門科技大學沈云樵副教授強調(diào)應做到兩點，第一是私權優(yōu)先，第二是私權神圣。私權優(yōu)先在民法典中體現(xiàn)為國不與民爭，私權神圣的實現(xiàn)則存在困難。吉林大學法學院傅穹教授則認為處理民法典編纂中的商法理念問題，最主要的是講求營利性思維，是不是說在自然人、法人和非法人中都可能體現(xiàn)商法的營利性思維是一個大問題。

3.體例安排

中國人民大學王利明教授認為民法典是以法律關系為主線展開的，我們的總則已經(jīng)規(guī)定了主體、內(nèi)容和行為，但是缺乏客體的規(guī)定，這是不完整的?，F(xiàn)在把客體放在民事權利一章中，與民事權利顯得不銜接，在權利下面規(guī)定了物如何，這樣顯得相互沒有一個銜接性，而且很突兀，不如把客體拿出來單列，這樣更有體系性。③王利明：《“民法總則”二審稿修改建議》，載廣東省法學會民商法學研究會編：《廣東省法學會民商法學研究會2016年學術年會論文集》，第33頁。

最高人民法院研究室郭鋒副主任建議以民事法律關系為核心安排民法總則的體例和結構。而中山大學法學院于海涌教授對民法典體例安排爭議的實質(zhì)總結為“人文主義和物文主義之爭”，具體表現(xiàn)為人身關系和財產(chǎn)關系哪個放在前面，或者理念上，哪個更重要更突出。由于放在前面與后面，都不會影響民事權利和民事責任，中山大學法學院于海涌教授并不認為這是一個特別大的問題。但人文主義更具有合理性，人格權編，應該放在第二編。

對于其他具體內(nèi)容進入民法總則的標準問題，西南政法大學趙萬一教授指出，民法典特別是民法總則的制定應當滿足幾個要求，重大性、穩(wěn)定性、基礎性、規(guī)范性、人文性、專屬性，沒有滿足這六個要求的，不應當規(guī)定在民法典和民法總則當中。

（二）民事主體

1.營利性法人與非營利性法人

中國人民大學王利明教授不贊成法人以營利和非營利的標準去劃分。因為，營利本身就是一個不太準確的概念，也很難做出準確的界分。例如像合作社法人，就不清楚究竟是營利還是不營利。中南財經(jīng)政法大學雷興虎教授表示贊同，也認為本次立法對于法人的劃分是次優(yōu)選擇，以前的分類已經(jīng)不符合現(xiàn)在社會的發(fā)展，而這種營利法人、非營利法人的分類也并不是一種創(chuàng)新。中國政法大學中國政法大學管曉峰教授認為指出，這種分類并不是特別合理，將來涉及到登記的問題。例如營利法人在工商局登記，而非營利法人在民政局登記，但是民政局就認為很多非營利性的企業(yè)實際是在賺錢。廣東省高級人民法院梁展欣法官也指出，法人是從自然人制度中衍生出來的。營利與否的主要的意義還是體現(xiàn)在征稅問題上。

北京大學法學院蔣大興教授則提出了修改意見，認為應該增加公法人的概念。營利法人和非營利法人作為二級分類是對的，但一級應該是公法人和私法人?，F(xiàn)在把取得利潤并分配給股東作為營利的解釋，但是其實應該放棄關于分配至出資人的說法，應該做一點調(diào)整，把營利法人僅僅理解為“為獲取利潤而持續(xù)從事某種營利行為的法人”。中國人民大學王利明教授支持這一觀點，不贊同民法典草案將公法人放在非營利法人中。

2.社團法人與財團法人

中國政法大學于飛教授認為營利性法人與非營利性法人的劃分至少存在三個問題：重復性規(guī)定；非營利性法人列舉不完全的，容易導致限制法人發(fā)展的效果；依職能對法人進行分類的法條在民法中是無法實現(xiàn)的，無法成為裁判規(guī)范。而社團法人與財團法人的分類存在優(yōu)越性。第一，不會出現(xiàn)重復。第二，不會出現(xiàn)列舉不完全，可以為今后的發(fā)展留下空間。華東政法大學經(jīng)濟法律學院錢玉林教授基本贊同于飛教授的觀點，也提出了一點補充。民辦高校就無法歸入財團或社團的分類當中，比如南京航天航空大學下屬的某個獨立學院，由浙江商人投資持有60%，南航持有40%，難以劃分為財團還是社團。

廣東省法學會民商法學研究會高菲老師認為應當向前一步追問法人分類的原因，如民辦學校、民辦醫(yī)院和PPP的發(fā)展，社會資本要不斷參與到社會公共服務當中。主要目的兼具營利與非營利兩種的企業(yè)越來越多。廣東省法學會民商法學研究會歐潔梅老師認為應當重視民辦高校的主體地位的問題，有必要按照市場化的角度進行制度設計，對于現(xiàn)有的民辦高校形成激勵的向?qū)ё饔谩?/p>

3.特殊主體的法人地位

浙江大學光華法學院張谷教授探討了業(yè)主委員會是否具有法人地位的問題。他認為，業(yè)主大會是業(yè)主共同體的一個機關，相當于公司里的股東大會、業(yè)主委員會相當于公司里的董事會，業(yè)主委員會只是一個內(nèi)設機構，不可能有法人地位。問題出現(xiàn)的根本原因是憲法上所規(guī)定的結社自由實際上沒有辦法落實。

清華大學深圳研究生院陳越鵬博士探討了醫(yī)療機構的主體資格。認為應先進行主體資格登記，再進行執(zhí)業(yè)登記，先拿到營業(yè)執(zhí)照，再拿執(zhí)業(yè)執(zhí)照。

4.兩戶問題

廈門大學徐國棟教授對民法典草案中的兩戶制度提出了尖銳批判，認為這違反了消滅城鄉(xiāng)差別的政策也違背了憲法規(guī)定的平等原則。解決策略在于不要再規(guī)定兩戶，如果要規(guī)定也要實現(xiàn)平等性的規(guī)定，比如農(nóng)村承包經(jīng)營戶也可以取字號或者把兩戶放進家庭法一章。廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院陳小君教授也對兩戶制度持否定意見，認為農(nóng)村承包經(jīng)營戶有明顯的遮蔽權利的效果，戶里面到底有幾個人，是真的農(nóng)民還是偽農(nóng)民？立法應當實現(xiàn)從過去“見戶不見人”到現(xiàn)在“見人不見戶”的轉(zhuǎn)變以切實保護個人的利益。吉林大學法學院傅穹教授則認為在總則草案中就保留兩戶制度，從這個家庭的倫理、土地改革和類型歸類三個角度觀察仍然具有合理性。

（三）其他問題

1.民法原則

最高人民法院研究室郭鋒副主任認為不是所有原則都要無條件適用于每個民事合同，也不是每個原則都要有可訴性，應當把保護生態(tài)、權利義務責任相適應各自獨立作為一條原則，給法官以后利用民事責任自動去制裁破壞公共秩序、違法社會公德、違法濫用權利的人提供法律依據(jù)。

西南政法大學趙萬一教授認為至少有兩個基本原則應在民法典體現(xiàn)，一個是私權優(yōu)先，一個是私權神圣。同時應該取消兩個條款，分別是民法典草案第三條以及最高法院一直主張的人與自然和諧發(fā)展的原則，理由是它們屬于其他法的原則。

2.訴訟時效

清華大學法學院朱慈蘊教授認為現(xiàn)有普通訴訟時效太短，三年也不夠，五年最好，但對商人來說肯定存在問題。最高人民法院研究室郭鋒副主任也贊同普通訴訟時效應該采用五年一說。另外在“登記的物權人請求返還財產(chǎn)不適用訴訟時效”問題上立法存在漏洞，不登記的物權人是否就適用訴訟時效在司法上存在障礙。

3.人格權

國家檢察官學院石少俠教授認為關于人格權處理既不用在總則中獨立成章也不用獨立成節(jié)，也不必在分則中獨立成編。在分則中的侵權編中獨立成章最為理想。④石少俠：《民法典的編篆與商關系處理》，載廣東省法學會民商法學研究會編：《廣東省法學會民商法學研究會2016年學術年會論文集》，第42頁。中山大學法學院于海涌教授提出了另一種觀點，認為目前在民事權利中列舉了幾項人身權、人格權，民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，人身關系這么大的關系，這么處理太過于粗糙。

4.民法典修繕周期

中國政法大學管曉峰教授認為，民法典總則中應加入“應社會發(fā)展不斷產(chǎn)生新型民事關系，為適應解決這些爭議的需要，本法實行的10年內(nèi)，至少每兩年修訂一次，10年后，至少每5年修訂一次?！膘杓o華巡視員贊同這一觀點，并從日本立法例的角度提供了佐證，表示修繕條款的存在不需要重新啟動一個立法程序，是自動啟動的修法程序。西南政法大學趙萬一教授則提出了相反意見，不同意三年修改一次五年修改一次。他認為民法典不是一個單純的法律制度，它是一個社會生活方式，至少可以形成一個社會生活方式。經(jīng)常修改會使正常的社會秩序受到嚴重破壞。

三、民法分則編纂中的具體問題

（一）物權編

1.物權法定主義

廣東省高級人民法院梁展欣法官從司法實踐的角度指出，雖然物權法第五條規(guī)范了物權法定原則，但是有大量法院適用的作為判決依據(jù)的政策存在。實踐中，并沒有排除行政法規(guī)等對物權法定主義的政策性規(guī)定。物權法定主義是不是絕對排除當事人對內(nèi)容和種類的約定值得討論。中山大學法學院于海涌教授也指出，既然法定主義，就應該去軟化物權法定的僵化，也應該列舉規(guī)定出更多的物權種類。例如居住權，租賃權的物權化，不動產(chǎn)信托，都應該確立下來，還有典權。物權法應該規(guī)定更多的物權種類。中山大學法學院黃瀧一副研究員從比較法的角度對上述觀點做了補充，介紹了南非的物權立法經(jīng)驗。南非采取了物權自由立法模式，當事人約定的對物權是可以登記的，對人權則不可以登記。

2.土地改革與國家所有權

浙江大學光華法學院張谷教授指出了國家所有權的復雜局面，我國的物權法實質(zhì)上是土地管理法，用益物權就是按照土地管理法所確定的這七種土地來形成邏輯結構。農(nóng)村土地的終局結果是被國家征收，集體土地自身沒包含著處分的權能。我國土地并非物權的客體，是土地上的權利才是。中山大學法學院韓光明副教授補充認為中國的集體土地不是一個私法的問題。而華南理工大學法學院張銑副教授則舉例說明，深圳現(xiàn)在土地問題確實非常復雜，包括紅本和綠本，一體化的難度非常大，利益訴求也呈現(xiàn)多元，農(nóng)民也希望土地被征收。

華南理工大學呂翾老師對建筑物分層使用權、空間權或土地發(fā)展權、地下建設用地開發(fā)是否占用建設開發(fā)的年度指標提出了質(zhì)疑，指出目前面臨著出讓金計算問題、空間權登記問題和開發(fā)權主體不明等問題。

廣東省法學會民商法學研究會馮曦老師對呂翾提出的空間權提出了補充思考，認為空間權不一定是公共利益，也可能是私人利益。

（二）債權編

1.合同法

中山大學法學院于海涌教授從合同法與民法典編纂的整體協(xié)調(diào)觀察認為，根據(jù)現(xiàn)在的情況來看，未來民法典沒有債權法的位置，取而代之的是合同法和侵權責任。這種做法是將錯就錯、延續(xù)了之前沒有民法典時以合同法發(fā)揮債法功能的權宜之計，值得檢討。中國政法大學民商經(jīng)濟法學院李建偉教授則探討了合同法未來的具體發(fā)展問題，認為所謂民商合一其實主要就體現(xiàn)在合同編。合同立法并沒有刻意去區(qū)分民商事合同，兩者是適用同樣的一套合同法制，但這造成了違約金調(diào)整問題、委托合同的任意解除權問題、流質(zhì)條款的無效問題、一百五十八條的檢查義務等一系列問題。未來合同法發(fā)展的趨勢是加入服務類的合同，如電信服務、醫(yī)療服務，包括我們的信用卡結算、存儲合同以及擔保法的兩個合同，并廢除擔保法。香港中文大學法律學院黃輝教授說明了英美法系對于法典編纂技術問題與大陸法系之間的差異，并闡述了合同法解釋應注重理念問題。

中國政法大學于飛教授關注了締約過失這一處于合同法、侵權法競合部分的問題。指出可以通過修訂侵權編、用侵權編去吸收締約過失或者把締約過失作為侵權法過錯責任條款的特別法和具體化的方式解決。廣東省高級人民法院佘瓊圣法官考察了實踐中區(qū)分效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)定的關鍵，認為可以從權利能力這個角度進行突破。

2.侵權法

從侵權法立法體例方面，中國人民大學王利明教授認為完全把侵權責任法的內(nèi)容搬到總則里面來，可能會帶來未來侵權責任法究竟怎么寫的問題，因為如果未來侵權責任法要避免重復，而把這些內(nèi)容刪掉的話，就會支離破碎。既然這些內(nèi)容僅僅適用侵權責任，個人建議就不要放到總則里面，這樣就保持侵權責任法的獨立性和體系性。中山大學法學院于海涌教授則探討了民事責任要不要獨立成編，民法總則中又承認侵權行為之債，又有一個侵權責任編，民法典中又有一個民事責任編，如何協(xié)調(diào)，如何區(qū)分侵權行為之債和侵權責任都是需要進一步思考的問題。中國政法大學柳經(jīng)緯教授也認為，民事責任跟違約侵權責任絕對重復，總則分則應該各有分工。

在具體問題方面，華南理工大學張瀚副教授和香港大學黃煒杰博士對網(wǎng)絡侵權責任進行了詳細的論述。網(wǎng)絡侵權責任中的通知刪除規(guī)則不同于傳統(tǒng)救濟方式，并為我們的債法救濟途徑提供了一些啟示。但是根據(jù)卡拉布雷西的財產(chǎn)規(guī)則，應當刪除通知刪除規(guī)則，恢復傳統(tǒng)的財產(chǎn)規(guī)則，用第三方禁令取代超越司法的規(guī)則。對此，韶關學院張保紅教授進行了補充，認為在網(wǎng)絡時代，光通知刪除制度還不夠，還要規(guī)定被遺忘權。而深圳大學法學院呂成龍教授則對張瀚和黃煒杰的觀點進行了反駁，認為財產(chǎn)規(guī)則并不會被通知刪除制度所架空，因為財產(chǎn)規(guī)則是可以協(xié)商的，通知刪除規(guī)則不是唯一的救濟途徑，如果當事人認為有很好的報酬，則可以繼續(xù)維持一種有效侵權的狀態(tài)。鑒于現(xiàn)在交易成本很高，責任規(guī)則更合適。

暨南大學廖煥國教授繼續(xù)探討了責任規(guī)則的問題，提出了折中觀點，認為財產(chǎn)規(guī)則并不會被通知刪除制度所架空，利用責任規(guī)則進行配置，利用制定民法典這個契機說不定可以超越《千禧法》，做出我們的貢獻。

四、民法分則編纂中的商法問題

（一）商法總則問題

1.民法銜接問題

華東政法大學經(jīng)濟法律學院錢玉林教授舉了合同法與公司法的一個競合問題。有限責任公司的股權為夫妻共同財產(chǎn)出資，卻登記在一方名下，股權轉(zhuǎn)讓時配偶能否提出援引合同法第五十一條認為這是一個無權處分，以此主張轉(zhuǎn)讓無效？司法實踐有以夫妻共同財產(chǎn)來處理和以公司法第七十一條的規(guī)定來處理股權轉(zhuǎn)讓兩種意見，民商的銜接仍然問題重重。廣州醫(yī)科大學徐喜榮副教授認為民法典編纂不應框死對法人的劃分，將營利法人定性為有限公司、股份有限公司等企業(yè)法人，阻礙商法的革新。中山大學法學院廖艷嬪副教授認為，農(nóng)村合作經(jīng)濟組織定位為法人有一個很大的問題。如果沒有相關的要件基本把握到位，直接把它在總則里面定性為法人但是沒有在分則有配套的規(guī)定，司法裁判可能會有問題。

2.商事代理問題

四川省社會科學院周友蘇研究員認為商事代理實際上是分為兩種情況，一種是由經(jīng)理和其他商業(yè)雇員實現(xiàn)的代理，第二種是代理商實現(xiàn)的代理。現(xiàn)有關于商事代理的立法缺失體現(xiàn)在三個方面，分別是：第一，明顯缺乏非法人組織和商個人這個代理的內(nèi)容；第二，缺乏商事職務代理權特別取得的規(guī)定；第三，缺乏商事職務代理權法定化的規(guī)定。

（二）商法分則問題

1.公司法的完善

清華大學法學院朱慈蘊教授認為，公司法的修改周期應該與國外接軌，具體內(nèi)容應著眼于以下三個方面：其一是學習英美經(jīng)驗對封閉模式和公開模式進行立法；其二是以股份公司為主來修法，2013年公司制度為了配合登記制度的改革而匆忙修改了一次，由于配套的制度不足引發(fā)了一些問題，比如股東對公司的超長承諾期，甚至出現(xiàn)一百年的認繳期；還有加速到期制度；其三是關注公司治理，比如回避規(guī)則、棄權規(guī)則還有違規(guī)舉牌問題。違規(guī)舉牌法律適用處于困境，證券法第八十六條說要“糾正”，糾正之前不享有表決權，但是誰也沒有解釋什么叫糾正。

北京大學法學院蔣大興教授就國有企業(yè)定位、公司登記和公司融資問題提出了看法，認為國有企業(yè)不應被認為是特別法人，“公共公司”的定位可能還更合適。公司登記的未來應該從公司許可走向公司確認。公司的融資制度，比如極差公司如何進行融資，還有非盈利法人能夠運用資本市場問題，這些在公司法上解決不了，應該由民法來解決，可是民法也沒有解決，因為民法總則其實復制公司法制度的思維比較明顯。

2.決議行為

澳門科技大學汪道偉博士認為，目前公司法當中的決議行為法律邏輯并不周延，可以從意思表示理論切入，以意思表示的效力和意思表示一致與決議行為的效力的關系兩部進行制度重構。華東政法大學經(jīng)濟法律學院錢玉林教授補充認為，法人的決議某種意義來講，可能還不一定是意思表示，而僅僅是個意思，因為還沒有對第三人的表示。中山大學法學院董淳鍔副教授認為民法典中公司決議行為的判斷，涉及到最近要推出的司法解釋四的問題。雖然不能說決議行為就是合同，但兩者在內(nèi)在邏輯上密切相關。

（責任編輯：劉長興）

*中山大學法學院博士研究生。文中涉及的學者觀點，除了已經(jīng)注明來源于會議論文外，其他為根據(jù)會議記錄整理，部分未

經(jīng)本人審核。