曹相見

大規(guī)模侵權的內(nèi)涵界定
——基于美國法的考察

曹相見*

大規(guī)模侵權概念源自美國法上的mass tort，意指基于同一或者同質(zhì)的原因，受害人數(shù)眾多且不確定，超越傳統(tǒng)侵權法救濟范圍的侵權行為，是經(jīng)濟、技術環(huán)境下的特殊產(chǎn)物。早期mass tort僅指大型事故，是作為事實概念出現(xiàn)的；后來獲得了集團訴訟資格，從而成為法律上的程序概念。依不同的標準，mass tort有同一性與同質(zhì)性、成熟與不成熟、集中與分散，以及財產(chǎn)損害型、人身傷害型和純粹經(jīng)濟損失型之分。從救濟角度上來說，mass tort須綜合運用訴訟、行政救濟、和解等多種救濟手段。

大規(guī)模侵權mass tort責任類型程序救濟

我國法上的大規(guī)模侵權概念，源自美國法上的“mass tort”。①朱巖：《大規(guī)模侵權的實體法問題初探》，載《法律適用》2006年第10期。依《布萊克法律詞典》的釋義，mass tort意指因來自企業(yè)的有毒排放物、商業(yè)飛機的失事、工業(yè)廢物處理廠的污染等，造成多人損害的民事不法行為。②Black’s Law Dictionary(9th ed.2009),tort.關于mass tort的中譯，除“大規(guī)模侵權”以外，尚有“大眾侵權”③《美國集團訴訟制度與文化》（李響、陸文婷著，武漢大學出版社2005年版）一書譯為大眾侵權。《集團訴訟研究》（范愉著，北京大學出版社2005年版）也譯為大眾侵權。《論群體性糾紛的解決機制》（章武生文，《中國法學》2007年第3期）一文亦使用大眾侵權。另請參見簡資修：《科學證據(jù)與侵權行為法：美國有關邊得克汀訴訟的省思》，載《人文及社會科學集刊》（臺灣）1999年第4期，第587頁。“集合侵權”④參見[美]約翰·法比安·維特：《事故共和國》，田雷譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第354頁；張平華：《揭開集合侵權的面紗》，《法律科學》2013年第6期。等，只不過“大規(guī)模侵權”得到了多數(shù)學者的認同。⑤2007年召開的“中美侵權法國際研討會”中采用了大規(guī)模侵權；馮·巴爾教授提交給德國法律人大會的鑒定意見被翻譯成《大規(guī)模侵權損害責任法的改革》出版；中國法學會民法學研究會2010年年會暨學術研討會中的相關論文均為大規(guī)模侵權。譯名混亂的背后，是概念共識的缺乏。本文試從概念、類型、程序的角度，界定mass tort的內(nèi)涵，以凝聚共識，就教于方家。

一、mass tort的概念考察

mass tort不同于因自然原因?qū)е碌拇笮蜑暮?，其產(chǎn)生背景是科技發(fā)展和經(jīng)濟全球化。但masstort與其說是一個嚴謹?shù)姆筛拍?，毋寧說是一種廣泛的侵權現(xiàn)象，且與訴訟制度緊密相關。

（一）mass tort的產(chǎn)生

1.產(chǎn)生原因。mass tort作為群體性糾紛的一種，并沒有和美國法上的集團訴訟、德國法上的團體訴訟等同期發(fā)生。⑥英美法上的集團訴訟源于衡平法，其雛形可見于17世紀英國頒布的《和平法令》。德國法1896年《反不正當競爭法》最先規(guī)定了團體訴訟。參見前引③，李響、陸文婷書，第16頁；吳澤勇：《德國團體訴訟的歷史考察》，載《中外法學》2009年第4期。這不是歷史的或然。以集團訴訟為例，《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》第23條a款規(guī)定了四個前提條件：（1）集團人數(shù)眾多，以至于所有集團成員進行訴訟成為不可能；（2）集團的所有成員有共同的法律問題或事實問題；（3）集團代表所提出的請求或抗辯具有典型性；（4）集團代表能夠公正和充分地保護集團的利益。⑦參見前引③，李響、陸文婷書，第18頁。主要問題在于要件（2），因為mass tort案件雖然是具有同一或同質(zhì)的發(fā)生原因，但很難說有共同的法律問題或事實問題。

mass tort的發(fā)生根植于特定的歷史時期。在1970年代后期和1980年代早期，社會和法律迅速發(fā)展導致了它的產(chǎn)生。⑧See Karen A.Geduldig,Casey At the BAT:judicial treatment of mass tort litigation.29 Hofstra Law Review.314(2000).此外，知識、程序以及政治上的進步所帶來的影響，也是原因之一。⑨See Richard A.Nagareda,Mass torts in a World of Settlement.University of Chicago Press(2007).p.1.科技在帶給我們便利的同時，也隱藏著人類無法控制的危險，所以有人認為現(xiàn)代社會是危險社會。例如，核能的利用，一旦出現(xiàn)意外，人類無法避免其所帶來巨大損害。有些產(chǎn)品，特別是醫(yī)療產(chǎn)品，在其生產(chǎn)時人類尚不能發(fā)現(xiàn)其缺陷，而在投入流通之后卻可造成損害。經(jīng)濟全球化則在將科技成果帶向全世界的同時，也使這種危險分散到各地，使危險社會愈加復雜化。這種情況在產(chǎn)品責任中特別普遍，例如“DES案”“硅膠隆胸案”以及發(fā)生在我國的“三鹿奶粉”事件。之所以說社會發(fā)展也是造成mass tort的原因，主要是基于大眾傳媒、社會網(wǎng)絡的引導作用?！叭藗儗ο嚓P的侵權知識了解越多，其提起訴訟的可能性就越大，特別是當信息來源具有權威性，例如政府、醫(yī)療共同體或者值得信賴的私人機構時(其情形尤為如此)。”⑩Francis E.Mcgovern,An Analysis Of Mass Torts For Judges,73 Texas Law Review1828(1995).

2.mass tort作為一種法律現(xiàn)象。mass tort在其概念形成之前即已存在。實際上，以飛機失事、賓館火災為代表的大型事故在更早的時候就有，但是只有當其大量的發(fā)生，作為一種法律現(xiàn)象出現(xiàn)在人們的視野中時，才會引起關注。此時mass tort范圍較窄，甚至大型事故（mass accident）也被排除在外。不過，也有學者將mass tort追溯到20世紀60年代末以及70年代初。當時律師有組織地代理飛機失事中眾多的受害者對包括制造者、供應商以及航空公司在內(nèi)的大批原告進行訴訟。在這些大型事故中，一個災難性的事件造成了無數(shù)嚴重和致命的傷害，且損害一般發(fā)生在一個中心區(qū)域并且通常會很快消失。①See Andy D.Birchfield,Introduction and History of Mass torts.www.beasleyallen.com/search/mass+tort.盡管如此，mass tort并沒有獲得集團訴訟的資格?！?966年聯(lián)邦訴訟規(guī)則修正案的制定者也了解到例如飛機失事一類的大型事故，但他們沒有在當時適用‘mass tort litigation’的打算。因此，在其咨詢委員會的著名意見中，他們刻意的避開了大規(guī)模災害中的集團資格問題?！雹赟ee Linda S.Mullenix,practical wisdom and third-generation mass tort litigation.31Loyola of Los Angeles Law Review 551 (1998).該意見對聯(lián)邦訴訟規(guī)則23條b款第3項中的“占優(yōu)勢地位的共同事實和法律問題之要件”做出了解讀：“造成多人傷害的‘mass accident’通常不適合集團訴訟。因為不僅損害，而且責任和責任抗辯等重大問題均會出現(xiàn)，它們以不同的方式影響到個人。在這種情況下，名義上將其作為集團訴訟，在實踐中則會分化為多個單獨訴訟。”③See Karen A.Geduldig,Casey At the BAT:judicial treatment of mass tort litigation.29Hofstra Law Review.317(2000).也就是說，在這些意見制定者看來，因為mass tort中權利請求者之間事實和法律問題的不同，其并不能滿足集團訴訟關于占優(yōu)勢地位的共同事實和法律問題的要求，故而不可適用集團訴訟。

3.mass tort作為一個法律概念。mass tort一詞最早出現(xiàn)在1973年左右。隨著牽涉大量人群侵權案例的增多，盡管法院仍未賦予其集團訴訟的資格，但是人們開始用mass tort來指代這類侵權現(xiàn)象。隨著此類案例洪水般的增多，大量的原告擠破了法院的門檻。在此情況下，法院開始改變態(tài)度，賦予聯(lián)邦訴訟規(guī)則特別規(guī)定以新的涵義，而此前的這些規(guī)則反對在mass tort中適用集團訴訟。法官通過自由解釋規(guī)則，同時保持對mass tort人身傷害請求獨特性的強調(diào)，來避免其適用集團訴訟的不利后果。④See Karen A.Geduldig,Casey At the BAT:judicial treatment of mass tort litigation.29 Hofstra Law Review.320-321(2000).1986年聯(lián)邦第五巡回上訴法院首次授予在德克薩斯州提起的石棉個人傷害訴訟以集團訴訟資格，就此打破了mass tort的集團訴訟之限制。⑤范愉：《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第168頁。

由此可以看出，mass tort并沒有引起實體法上的深入探討。相反，法院規(guī)避了這些探討，僅在實踐層面進行回應。學界的情形也與之相當，學者多認識到其與傳統(tǒng)侵權的不同，而進入對策論的研究。德國學者馮·巴爾甚至認為，它并不是一個法律概念。⑥[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《大規(guī)模侵權損害責任法的改革》，賀栩栩譯，中國法制出版社2010年版，第1頁。

（二）“mass”的語義解釋

mass tort由mass和tort組成。其中，tort為侵權法上的術語，意指侵權行為。而mass則為非法律術語，因此，要了解mass tort的語義，關鍵在于如何理解mass的含義。大部分英漢詞典認為：mass作形容詞時，有三個基本意思：（1）大量的，大批的，大規(guī)模的；（2）群眾的，民眾的，群眾性的，普及的，普通的；（3）總的，整個的。⑦《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，第517頁；陸谷孫：《英漢大辭典》，上海譯文出版社2007年版，第2023頁。顯然，大規(guī)模侵權的譯法著力于mass tort的第二種意思，“大眾侵權”采取了mass tort第一種意思，“集合侵權”則采取了第三種意思。但是，英英詞典則與此稍有不同。例如《何林斯精選英語詞典》的釋義為：“牽涉或影響眾大量人群或大量事物的?！雹鄥⒁姟犊铝炙咕x英語詞典》，中國對外翻譯出版公司1989年版，第480頁。《美國英語》的釋義為：“‘mass’用來描述牽涉或影響大量人群的事物。”⑨See American English,Cambridge University Press 2000.p.530.也就是說，英英詞典的表述更強調(diào)所描述對象對眾多人或事的影響。

由此引起概念上的差別是明顯的。例如，“大規(guī)模的侵權”與“牽涉或影響大量人群的侵權”所揭示的含義就不相同。前者將大規(guī)模作為侵權的特征，而后者則無意作此詮釋：除了強調(diào)涉及或影響的人的數(shù)量外，它并未涉及到侵權的特征。造成這種差別的原因，在于英漢字典與英英字典所采取的解釋路徑不同：同樣是用作形容詞，前者對涉及或影響多數(shù)人事物的特征進行了類型化，有關mass的每一個意思都是一種特征；而后者則完全沒有這個意思，僅僅是對其進行了抽象的描述，從而將具體情形下mass的特征認定擱置。假如我們認識到這個問題，我們就不難明白，對mass tort譯名的確定，關鍵在于mass tort的內(nèi)涵特征是什么。

本文認為，法律術語的翻譯應在直譯的基礎上兼顧信、達、雅標準。因為即使是同一個詞語其與不同語詞的結合會有不同的表述。例如在mass control與mass media兩詞中，前者為“群眾管制”，后者翻譯為“大眾傳媒”，顯然要比統(tǒng)一的用群眾或者大眾的翻譯更為妥當。這給我們的啟示是，在確定mass tort的譯名時，首先應當對其所描述之現(xiàn)象有客觀、全面的認識。在此基礎上，我們還應當兼顧修辭上的“雅”，只有這樣，mass tort的譯名才會更使人信服。從這個意義上講，大規(guī)模侵權的翻譯存在一定問題。

在美國法中，mass tort經(jīng)常與mass tort litigation同義，②mass litigation系由mass tort演化出來的古怪術語，但是mass tort litigation是更好的表達方式。參見[美]Bryan A.Garner：《牛津現(xiàn)代法律用語辭典》，法律出版社2003年版，第550頁。See Linda S.Mullenix,practical wisdom and third-generation mass tort litigation.553.Loyola of Los Angeles Law Review31(1998).但也反映了視角的不同，因為美國法上的mass tort主要是程序法上的問題。有時候，人們甚至將mass tort視為一種訴訟形式。例如《牛津現(xiàn)代法律用語辭典》的釋義為：“在一個共同原因——例如單個災難事故、一種導致多人傷害的缺陷產(chǎn)品、或者某個地點上的環(huán)境污染——下的大量訴訟?！雹賉美]Bryan A.Garner：《牛津現(xiàn)代法律用語辭典》，法律出版社2003年版，第550頁。究其原因，一方面與美國注重解決問題的實用主義有關，另一方面也是因為在美國從實體方面來界定mass tort無助于問題的解決。也正是有鑒于此，后文將專門從訴訟角度考察。

（三）mass tort的定義比較

mass tort的定義有限定的程序方式與抽象的概念方式以及折衷方式三種。

1.限定的程序方式。mass tort既非美國侵權法內(nèi)的概念，故學者定義往往從訴訟程序角度出發(fā)。有學者認為，如果有可能對mass tort litigation進行一般描述的話，這種定義必須為——甚至是充斥著——限定性條件和例外所緩和。②美國律師協(xié)會mass tort委員會③該委員會由包含聯(lián)邦和州法官，經(jīng)驗豐富的原告與被告律師，一個醫(yī)藥公司總顧問，一個大型保險公司總顧問，以及一個法學教授在內(nèi)的十二人組成。See Thomas E.Willging，Mass torts Problems&Proposals：A report to the Mass torts Working Group.90.187 Federal Rules Decisions 328(1999).的定義反映了這種思想：“涉及由單個事故以及使用或暴露于同一產(chǎn)品或物質(zhì)造成的至少100件民事侵權訴訟，其中每一個訴訟都因不合理死亡、人身傷害或物理損壞或?qū)τ行呜敭a(chǎn)的損害而超過5萬美元的賠償請求?！雹躎homas E.Willging,Mass torts Problems&Proposals：A report to the Mass torts Working Group.8-9.187 Federal Rules Decisions 328(1999).這種定義方式的主要目的在于方便法院的實際操作，其缺點是沒有對mass tort的性質(zhì)與特征進行描述，因而在認識上較為模糊。

2.抽象的概念方式。有學者認為：“‘mass tort’經(jīng)常發(fā)生某些廣泛使用并可能對人身或財產(chǎn)造成大規(guī)模傷害的產(chǎn)品或者物質(zhì)導致的產(chǎn)品責任和環(huán)境侵權行為中?！雹軸ee Robert J.Miller.Chapter11reorganization-aviable solution to the problem of mass torts.Norton Annual Survey of Bankruptcy Law3 (1996).民事訴訟規(guī)則咨詢委員會和mass tort工作組提出了一個寬泛的定義：“mass tort litigation出現(xiàn)在一個或多個相關事件對大量人群造成人身傷害或財產(chǎn)損失的情形”。⑥See Advisory Comm.on Civil Rules and Working Group on Mass Torts,Report on Mass Tort Litigation 10(Feb.15,1999),reprinted without appendices in 187 F.R.D.293,300[hereinafter,Working Group Report].有學者認為，這種寬泛的方式更為合理。⑦See L.Elizabeth Chamblee,Unsetting Efficiency:When Non-Class Aggregation Of Mass Torts Creates Second-Class Settements. 65Louisiana Law Review165(2004).朱巖教授的定義較窄：“基于一個不法行為或者多個具有同質(zhì)性的事由，如瑕疵產(chǎn)品,給大量的受害人造成的人身損害、財產(chǎn)損害或者同時造成上述兩種損害?！雹鄥⒁娗耙?，朱巖文。與限定性程序方式相比，抽象的概念方式在內(nèi)涵上顯然較為清晰。但是它沒有完全反映mass tort在性質(zhì)與訴訟上的特征。

3．折衷的方式。2004年發(fā)布的美國《復雜訴訟指南》認為，“mass tort的定義必須由其性質(zhì)和訴訟請求的數(shù)量組成；其訴訟請求必須是起因于可辨識的影響眾多人利益并導致眾多人身損害或財產(chǎn)損害賠償訴訟的事件或產(chǎn)品?！雹酳ee Manual For Complex Litigation,Fourth,Part II(Special Problems)，22(Mass Torts),22.1(Introduction).張新寶教授認為：“大規(guī)模侵權”是被侵權人應為達到數(shù)十人以上的產(chǎn)品責任案件、污染環(huán)境致人損害案件以及重大交通事故、重大高度危險作業(yè)和危險物品致人損害案件、重大物件（如橋梁垮塌）致人損害案件。⑩張新寶：《大規(guī)模侵權損害救濟（賠償）基金構想》，載《法商研究》2010年第6期。

我們更贊成折衷方式。理由是：第一，從上述比較中可以看出，mass tort是一個寬泛的概念，它既可能發(fā)生在過錯領域，也可能發(fā)生在無過錯領域，①參見前引①，朱巖文。甚至可以指代從飛機失事到化學品溢漏、產(chǎn)品缺陷等影響到相當多數(shù)人的任何侵權現(xiàn)象。②See L.Elizabeth Chamblee,Unsetting Efficiency:When Non-Class Aggregation Of Mass Torts Creates Second-Class Settements. 65Louisiana Law Review165(2004).因此我們必須從其一般特征入手。第二，美國學者多以對策論的角度對mass tort進行程序研究，我們也必須從程序上對其進行限定。

二、mass tort的類型思考

在實踐中，有法官將mass tort分為四類：大型故事、分散型人身傷害、財產(chǎn)損失與經(jīng)濟損失。③See L.Elizabeth Chamblee,supra note ②.但這種分類較為籠統(tǒng)，也并不全面。下文以更為精細的標準進行類型化。

（一）不同發(fā)生原因的類型

依照發(fā)生原因的不同，mass tort可分為同一性mass tort與同質(zhì)性mass tort。前者系指發(fā)生原因為同一個侵權行為的類型，例如因賓館火災、飛機失事等造成多人損害的侵權行為；后者則指因多個但性質(zhì)相同的原因給多數(shù)人造成損害的侵權類型，典型的如DES案。④該案大體案情是，美國有200多家企業(yè)在1941年到1971年間不同規(guī)模的生產(chǎn)一種叫DES的藥物，然則，在經(jīng)歷12至20年的潛伏期后，有人發(fā)現(xiàn)懷孕過程中使用該藥可能導致女性后代患上腺癌。1971年，美國主管當局下令制造商停止銷售這種藥品。許多受害人對DES的制造商提出起訴，但是由于從服用該藥到發(fā)病之間時間太長，在確定200余家生產(chǎn)廠家與具體受害人之間的因果聯(lián)系幾乎是不可能的。加州最高法院認為，原告是無辜的，而被告的行為存在過失，如果由于因果關系不能確定而不能給予原告賠償，是極其不公平的，并在1980年的判決中支持了原告主張。需要說明的是，同質(zhì)性原因與第三人原因有所不同。雖然二者均體現(xiàn)了原因的復數(shù)，但前者強調(diào)同質(zhì)性，后者則是不同質(zhì)的其他原因。從法律關系上看，前者為各個侵權人對受害人的侵權關系，而后者既包含對受害人的侵權關系，也包含了第三人對侵權人的侵權。從法律規(guī)定上來看，在第三人侵權的場合，不僅受害人享有雙重請求權，侵權人也享有對第三人的追償權。例如我國《侵權責任法》第六十八條規(guī)定，“因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償?！?/p>

作此分類的意義在于同質(zhì)性類型遠比同一性類型復雜。它通常涉及到兩個問題：第一，損害的證明問題。第二，責任的承擔問題。依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，只有當受害人可以舉證證明，損害結果是由于某個特定行為所引起的，才可以請求損害賠償。而這恰恰是問題癥結所在。以DES案為例，受害人往往僅能證明損害事實是由生產(chǎn)這類藥品的制造者所造成，至于具體哪一個生產(chǎn)企業(yè)則無法查明。假使法院對其不作變通，則在DES案中的受害人的請求將因不符合標準而得不到支持。對此，美國和荷蘭的做法大相徑庭。美國加利福尼亞州最高法院提出了著名的“市場份額理論”，認為受害者服用的是哪一家制藥企業(yè)的產(chǎn)品的可能性很大程度上和各生產(chǎn)企業(yè)在市場上所占的份額一致。這些制藥企業(yè)作為共同被告，在其各自所占有的市場份額范圍內(nèi)對原告的損害承擔賠償責任，除非被告可以證明，它的行為和損害結果沒有因果關系。損害賠償份額的確定要通過市場調(diào)查來完成。

但是，馮·巴爾認為，“相關市場的確定必須考慮到具體產(chǎn)品的市場份額以及時間上的關聯(lián)，除了在實踐上會出現(xiàn)很大的問題外，侵權企業(yè)破產(chǎn)或者已經(jīng)不存在的風險也將由受害人來承擔。此外，受害人還要將盡可能多的生產(chǎn)企業(yè)列入被告項中，這樣才可以獲得更高額的賠償?！雹輩⒁娗耙?，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第117-118頁。相比之下，他更贊賞《荷蘭民法典》第六編第99條的替代因果關系規(guī)則：“兩個或兩個以上事件造成損害結果，每一個事件均由多個侵權人引起，可以確認損害至少是因事件之一所致之情形，每個侵權人都負有損害賠償義務，但是能證明損害不是因其行為所致的除外?！雹迏⒁娗耙?，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第115-116頁。荷蘭發(fā)生的DES案以所有被告作為共同侵權人對原告的損失負連帶責任而告終。

（二）不同成熟度的類型

依據(jù)成熟情況的不同，mass tort有成熟（mature）與不成熟（immature）之分。這也是美國《復雜訴訟指南》采納的區(qū)分標準，但也持有保留意見。

在理解這兩種類型時，“彈力性”（elasticity）與“成熟性”(maturity)概念至關重要?！皬椓π浴笔菍W者用來描述侵權案件如何形成mass tort的概念。當我們說一個侵權行為具有彈力時，其意指該侵權行為具有演變成mass tort的潛力。而其演變與否則取決于它們的事實、社會和法律環(huán)境以及原告的法律顧問、被告和法院的策略。當其演變?yōu)閙ass tort——當案件結果是可一般性的預見——之后，它就具備了一定程度的成熟性。⑦See Francis E.McGovern,Resolving Mature Mass Tort Litigation,69,B.U.L.Rev.659(1989).

成熟的mass tort有現(xiàn)行法調(diào)整、經(jīng)過了檢驗，有可接受的證據(jù)。在此類案件中，審判數(shù)量以及法院的解決方案會產(chǎn)生一個可預見的估量范圍，⑧See MCL 4d,Part II.Special Problems,22.Mass Torts,s 22.314.具有充分和完全的發(fā)現(xiàn)，多方的臨時裁決以及原告之間的穩(wěn)定意圖。⑨See Francis E.McGovern,Resolving Mature Mass Tort Litigation,69 B.U.L.Rev.659(1989).也就是說法院對法律和事實情況（例如在產(chǎn)品責任中，某產(chǎn)品造成了多大的損害范圍：包含已經(jīng)發(fā)生的損害和潛在的損害）具有充分的信息。不成熟的mass tort中，則缺少這方面的足夠信息。

以成熟度來區(qū)分mass tort，與mass tort的程序處理緊密關聯(lián)。在美國的mass tort litigation中，“聚合”（aggregation）是法官處理案件時最為重要的決定，⑩See MCL 4d,Part II.Special Problems,22.Mass Torts,s 22.31.其意指將成百上千的訴訟請求集合為一個整體。①See Thomas E.Willging,Appendix C,Mass Torts Problems and Proposals:A Report to the Mass Torts Working Group(1999),in Working Group Report,supra note 1019,at app.C.聚合的優(yōu)點在于使案件審理的公平與效率最大化，避免重復審理，減少成本和延期，提高人們對案件解決的預期，推動審判結果的一致性并促進程序公平。②See MCL 4d,Part II.Special Problems,22.Mass Torts,s 22.312.一般而言，成熟的mass tort通常應該被聚合，不成熟的mass tort則不應該被聚合。但是這種觀點，并不絕對。有時候，成熟的mass tort并沒有被聚合，而不成熟的mass tort被成功的聚合。③See Thomas E.Willging,Beyond Maturity:Mass Tort Case Management In The Manual For Complex Litigation,148 University of Pennsylvania Law Review2225(2000).在西沙必利（Propulsid）胃藥案中，專門小組拒絕直到訴訟成熟才命令案件移轉(zhuǎn)的主張。在隨后的意見中，該小組再次以決絕推遲集中審理的方式反對等到訴訟成熟的主張。最后，為共同事實問題選擇最佳審理法院的初期，就成為該小組的靈活選擇。④See MCL 4d,Part II.Special Problems,22.Mass Torts,s 22.34.

（三）不同侵權地的類型

關于侵權地的認定，有侵權行為發(fā)生地、侵權結果發(fā)生地之分。在mass tort中，因主要關注點在補償受害人，所以考察更多的是侵權結果發(fā)生地。依據(jù)侵權結果發(fā)生地的不同，我們區(qū)分為集中型與分散型。前者多發(fā)生在飛機失事、建筑物倒塌、火車事故等單個事故中，但也不能排除具有多個侵權人的場合。例如，數(shù)個批零的化工廠對環(huán)境造成污染，其侵權地點亦屬集中。后者則多發(fā)生普遍使用、暴露或廣泛分布的產(chǎn)品或物質(zhì)的侵權類型中。自1980年代早期以來，此類案件在訴訟領域快速增長。但是，這種區(qū)分并非涇渭分明。“有些單個事故，例如污染物的意外泄漏，也同樣會導致在時間和地點上廣泛分散的請求產(chǎn)生?！雹軸ee,e.g.In re TMI Litig.193 F.3d 613,624,625 n.8(3d Cir.1999).

法院對產(chǎn)生于單個事故的集中型mass tort有長期的認識，所以在司法處理上并沒有遇到太多困難。但是分散型mass tort則可能造成不同的原告在不同的地區(qū)法院以及地區(qū)與聯(lián)邦法院之間單獨提起訴訟。這就需要跨區(qū)訴訟規(guī)則的調(diào)整以及法官協(xié)調(diào)行動，例如召開審前會議，進行集中的證據(jù)開示保存，確立聯(lián)合的審理日程等。這曾引起美國學者關于mass tort審理聯(lián)邦化的廣泛探討。此外，由于美國不存在統(tǒng)一的聯(lián)邦或州的侵權法，案件審理不可避免的碰到“法律選擇”的難題。雖然有人建議過會解決該問題，但近期內(nèi)卻無法實現(xiàn)。⑥參見前引⑤，范愉書，第194頁。

（四）不同損害的類型

依據(jù)損害的不同，我們區(qū)分為財產(chǎn)損害型、人身傷害型和純粹經(jīng)濟損失型三類。但在實踐中，往往是多種損害的混合。單純的財產(chǎn)損害較為簡單，需要特別說明的是人身傷害型中的精神損害賠償以及經(jīng)濟損失型。

在mass tort文獻中，我們很少見到有關精神損害賠償?shù)奶接?。但是從比較法的視角看，精神損害賠償不應該被排除在人身損害賠償之外。德國法上，道路交通事故、大型活動中的大規(guī)模侵權沒有排除精神損害賠償請求權，⑦依據(jù)馮·巴爾教授的考察，德國《大規(guī)模事故的共同理賠原則》中沒有任何一個精神損害賠償被排除的條款。原則上不論單個請求權以及全部支付的費用數(shù)額有多少，共同理賠程序處理受害人所有的請求權。而在大型活動中的大規(guī)模侵權中，德國法院以健康受到侵害的程度來判斷是否可以得到精神損害賠償。參見前引⑥，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第26、127頁。而在大型載客運輸工具事故、缺陷產(chǎn)品責任中受害人無法獲得精神損害賠償。⑧參見前引⑥，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第119頁。馮·巴爾教授呼吁在此兩領域也引入精神損害賠償。⑨參見前引⑥，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第114、177頁。依據(jù)馮·巴爾教授的觀點，除了在環(huán)境事故領域以一個公法性質(zhì)上、私法操作上的請求權（即地方環(huán)保機構可以對受到破壞的環(huán)境要求侵權人恢復原狀或者請求損害賠償），⑩參見前引⑥，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第87頁。在其他可能構成mass tort的領域均賦予受害人精神損害賠償請求權。

在美國，純粹經(jīng)濟損失規(guī)則是排除規(guī)則，不能依侵權之訴獲得救濟。①張平華：《英美法上的純粹經(jīng)濟損失規(guī)則》，載《中外法學》2009年第5期。但在“石棉案”中，原告于侵權之訴中訴請被告拆除安裝在建筑物中的石棉，賠償相關經(jīng)濟損失,被告則基于石棉是建筑物的一部分而主張免責。法院支持了原告的訴求，將石棉案件認定為純粹經(jīng)濟損失規(guī)則的唯一例外。②See GennadyA.Gore,l The Economic Loss Doctrine:Arguing for the Intermediate Rule and Taming the Tort-eatingMonster, 37RutgersL.J.539(2006).美國律師協(xié)會mass tort委員會的意見將其包含在損害之內(nèi)。③該委員會認為“mass tort”可能相對較好的包含了人身損害、財產(chǎn)損害以及經(jīng)濟損失。參見[美]Thomas E.Willging：Mass Torts Problems&Proposals：A report to the Mass Torts Working Group.8,187 Federal Rules Decisions 328(1999).《復雜訴訟指南》、德國法原則上否認純粹經(jīng)濟損失能夠獲賠，④這也是人們將德國稱之為侵權法的保守式體系的原因。參見王衛(wèi)東、程乾平：《德國法上的純粹經(jīng)濟損失分析》，載《德國研究》2006年第3期。但是德國《水利法》第22條規(guī)定的危險責任也將純粹經(jīng)濟損失包含在內(nèi)。⑤參見前引⑥，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第53頁。

三、mass tort的程序救濟

美國學者對mass tort的程序配置遠比實體分析豐富，有時候集團訴訟與“mass tort”具有相同的含義。⑥See Deborah R.Hensler.The Role Of Multi-Districting In Mass Tort Litigation:An Empirical Investigation.31Seton Hall Law Review892(2001).因此，程序救濟也是研究mass tort的基本路徑。

（一）程序上的難題

“盡管‘mass tort’理論與普通侵權法有許多共同的目標（實現(xiàn)矯正正義等），它們之間仍然有著重要的差別。而其最大的不同，則是受害當事人的數(shù)量?！雹逽ee Kenneth S.Abraham,Individual Action and Collective Responsibility:The Dilemma of Mass Tort Reform,73 Va.L.Rev.845, 846(1987).但是這樣的表述很容易給人誤解：通過集團訴訟便能夠很好的解決mass tort問題。實際上，法院一般不使用——但沒有完全停止使用集團訴訟來解決mass tort案件。在1980s和1990s對某些mass tort案件做集團處理的嘗試后，法院極力抵制集團訟訴的適用。⑧See Manual for Complex Litigation,Third,§22.7(2004).原因是mass tort并不符合集團訴訟中的共同事實與法律事實。以產(chǎn)品責任為例，受害人可能同時使用了多種同類產(chǎn)品，很難確認到底是哪種產(chǎn)品實際造成了損害。對于后者，則主要是分散在不同州的而涉及到不同的法律問題。不僅如此，在mass tort中，還可能遇到下述問題：

1.因果關系與科學證據(jù)。從總體上看，因果關系的不確定性，仍然是大規(guī)模侵權（mass tort）中的一個難題。⑨參見前引⑥，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第1頁。并且，損害的類型越是紛繁，損害范圍越大，事故原因也越是復雜，證明損害源也越是困難。例如，在DES案中，所有生產(chǎn)企業(yè)的配方都相同，各個制藥企業(yè)在生產(chǎn)時，也都使用DES這個統(tǒng)稱投放市場。而醫(yī)生在開處方時，也僅僅以DES加以標明。藥店出售該藥品時根本不管來自哪個生產(chǎn)企業(yè)，也不受醫(yī)生指定了藥品生產(chǎn)廠家的處方的約束，可以任意替換來自不同廠家的DES藥品。加之經(jīng)歷了12至20年的潛伏期后，在懷孕過程中使用該藥品的婦女所生育的女性后代患上腺癌才得以發(fā)現(xiàn)的事實，使得原告根本無法查明其母親當時到底服用了哪一家企業(yè)生產(chǎn)的DES。還有一種情況，因案件事實非常復雜，從而無法證明因果關系。例如在連環(huán)撞車事故中，“即使起因于某個確定的原因，當部分機動車得以在事故發(fā)生過程中，及時?？肯聛?，這樣一來，導火索事故和受害人機動車所處的這個事故總體之間的關系鏈就在一處或多處發(fā)生了中斷……越來越無規(guī)律可循的事故經(jīng)過也加劇了證明的困難。采取避讓措施失敗、離合器打滑以及車審滯后等原因更是模糊了因果關系?！雹鈪⒁娗耙蓿琜德]克里斯蒂安·馮·巴爾書，第12-13頁。在分散型的mass tort中，各受害人的具體情況、損害等也各不相同，這就增加了受害人的證明負擔。

此外，科學證據(jù)的采信也是mass tort面臨的難題。某些律師和科學家指出，法院總是根據(jù)某些“無用的科學論據(jù)”（即原告的權利請求建立在產(chǎn)品與損害的偶然聯(lián)系上，缺乏有力的證明）做出判決。①參見前引⑤，范愉書，第194頁。在“邊得克汀案”（Bendectin）中，除了一般mass tort問題外，產(chǎn)品與損害之間的因果關系系其訴訟爭點。②參見前引③，簡資修文，第587頁。在1923年以后，美國通過判例法上形成了科學證據(jù)的“普遍接受原則”（即專家證言得為認證的基礎，必須是其推論基礎的科學原則或發(fā)現(xiàn)為其所屬領域的科學界普遍接受）。但1993年，聯(lián)邦最高法院通過判例宣告，普遍接受原則應不再適用，法官應實負科學證據(jù)是否具有科學上的有效性，來決定其是否具有證據(jù)能力。其適用為：首先，所謂專家證言中毫無科學基礎的泛泛結論，不具證明能力；其次，在病理未明前，如果絕大多數(shù)的流行病學研究，皆無法顯示原告損害與被告行為間具備統(tǒng)計上顯著關系，則化學結構分析、動物活體實驗、細胞組織實驗等結果將無足輕重。而且流行病學上的統(tǒng)計上顯著關系，其相對風險必須達于2.0，始符合原告應負的舉證責任。③參見前引③，簡資修文，第600-601、609頁。

基于事故的復雜性以及科技的原因，因果關系與科學證據(jù)在大部分mass tort案件中都將遇到。法官承擔了更為重要的角色，市場份額理論、推定因果關系等都曾得到使用。但是，法官做出一個證據(jù)上的決定或創(chuàng)造一個新的理論，不僅要考慮受害人的損害賠償，同時也關涉到社會財富的增加、社會倫理等問題，因而上述嘗試實際上也有不少反對意見。

2.未來請求權問題。“未來請求權”（future claims）是與“一般請求權”（claims）相對應的概念。其意指：“基于破產(chǎn)之前一個或多個重要事件、作為或不作為的發(fā)生，在債務人申請破產(chǎn)之時尚未變得明顯的傷害或疾病導致的對抗債務人的請求權?！雹躍ee Robert J.Miller.Chapter11reorganization-aviable solution to the problem of mass torts.Norton Annual Survey of Bankruptcy Law3 (1996).未來請求權是mass tort中的顯著問題，因為許多侵權中的損害或疾病只有在未來某個時間內(nèi)才會被發(fā)現(xiàn)，換言之它們具有潛在性?！芭c未來發(fā)生的汽車事故或者人身攻擊不同，未來請求權中的侵權人是已知的，并且很可能沒有足夠的財產(chǎn)去補償受害人?！雹軸ee Thomas E.Willging,supra note ①.傳統(tǒng)的訴訟解決方式——例如通過“退出制”的集團訴訟或者在未破產(chǎn)中為債權申報設定時間——并不能解決這個問題。其主要原因是法院無法通知這些尚未意識到自己是潛在請求權人的人參加訴訟或申報債權。⑥See Thomas E.Willging,supra note ①.

公平處理期待請求在破產(chǎn)法中得到了重視，因為申請破產(chǎn)的行為即意味著被告沒有足夠的財產(chǎn)充分的補償所有請求權人。而先前一些mass tort判決的教訓也昭示，在以聚合形式解決所有債權之前，法院必須找到一個合理的途徑去代表現(xiàn)有和未來請求權人的不同利益。⑦See MCL 4d,Part II.Special Problems,22.Mass Torts,s 22.55.議會賦予法院對未來請求權代表的指定權，但無論是破產(chǎn)法還是破產(chǎn)法規(guī)，都沒有對指定程序做進一步規(guī)定，因此法院必須對此進行設計。通常，法院無須被代表人的同意即可逕行指定未來請求權代表人，但人數(shù)應為二人以上。與集團訴訟中的代表人不同，未來請求權代表人為法院指定的律師。他們被視為在雙方同意下尋求改組的中立人，而非為未來請求權人利益積極代訴人。至于是否需要指定代表，則需要法院對未來請求權人可能性、數(shù)量、性質(zhì)、債權種類以及債權對破產(chǎn)的影響進行評估。⑧See MCL 4d,Part II.Special Problems,22.Mass Torts,s 22.55.

（二）訴訟策略的演化

mass tort litigation經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。第一代訴訟以“橙色落葉劑案”（Agent Orange）、“石棉案”（asbestos）和“達爾康頓宮內(nèi)節(jié)育器案”（Dalkon Shield）為代表。第二代則以“邊得克汀案”（Bendectin）、DES案、缺陷心臟瓣膜案、受污染的血液產(chǎn)品案和重復性精神損害案為代表。第三代則為隆胸案、煙草案和人權訴訟。⑨See Linda S.Mullenix,practical wisdom and third-generation mass tort litigation.31Loyola of Los Angeles Law Review 552-553 (1998).我們知道，mass tort并不是一個單純的法律問題，其在美國多為對策論分析，亦即為其尋找一種合適的解決方案，故而mass tort litigation的代際的劃分以法官所扮演的不同角色為依據(jù)。

在第一代mass tort litigation中，法官的角色是中立的裁判者。⑩See Thomas E.Willging,supra note ①.石棉訴訟早期，mass tort的術語仍然非常新鮮。法院通常依據(jù)聯(lián)邦訴訟規(guī)則第42條將訴訟進行合并處理。①See Thomas E.Willging,supra note ①.1985年出版的《復雜訴訟指南》（第二版）在“大型事故和其他復雜侵權案件”一章中，其編委會催促法院將相關的案件指派給相同的法官，并且注意到案件可能經(jīng)常因?qū)徢俺绦蛏踔翞閷徟谐绦蚨缓喜?。因為有熟悉的?lián)邦訴訟規(guī)則咨詢委員會之警告，法院并不情愿在人身傷害訴訟中批準適用集團訴訟。但是訴訟指南的作者發(fā)現(xiàn)，并不是所有mass tort litigation均不允許適用集團訴訟。有的法院因此接受了指南的建議，將案件聚合為合并訴訟，有極少部分則為集團訴訟。②See Thomas E.Willging,supra note ①.

隨著mass tort litigation在數(shù)量上的增加，集團訴訟的適用越來越廣泛。mass tort litigation逐步過渡到第二代。1991年，司法會議石棉訴訟特別委員會尋求以聚合的方式處理石棉訴訟，并建議議會考慮立法明確批準對石棉案件合并或集團審判。在這份為司法會議采納的報告中，1995年《復雜訴訟指南》（第三版）認為法院越來越多的運用集團訴訟去避免mass tort案件中的重復訴訟。巧合的是，就在其即將出版時，mass tort集團訴訟遭遇被嚴格審查并失寵的時期，其長期效應仍需考察。在很大程度上，這些法院判決面臨一個嚴肅的難題這主要是涉及到全國范圍內(nèi)的不同法律的選擇問題。

在Amchem Products,Inc.v.Windsor案中，最高法院斷言，第三巡回法院將既有和將來的石棉訴訟原告作為一個蔓延到全國的集團來處理的判決，并不符合聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條規(guī)定的代表標準的顯著性和妥當性。這種post-Amchem訴訟就是第三代mass tort litigation。法院不再適用集團訴訟，而是通過聚合的方式來處理mass tort案件問題。

（三）多元的解決路徑

在mass tort的解決方案中，訴訟是最主要的方式。但是因為此類案件的復雜性及頻發(fā)性，法院也頗感吃力。行政救濟扮演著越來越大的角色，和解也得到更多的適用。訴訟已不是唯一的方式，甚至也不是最好的解決方式。

1．聚合訴訟。上文探討了美國的mass tort litigation。在德國、瑞士等民法國家，主要同通過示范訴訟（model suits）、③示范訴訟意指對于有共同法律和事實問題的群體性糾紛,法院可以從已經(jīng)受理的大量集合性、擴散性或個人同類性利益訴訟案件中選擇一宗或多宗案件進行試驗性訴訟，法院對試驗性訴訟所作出的判決，對于其他有共同法律和事實問題的群體糾紛具有拘束力。See Gerhard Walter,Mass Tort litigation in Germany and Switzerland,11Duke Journal Of Comparative& International Law369，374-376(2001).參見前引⑩，張新寶文。團體訴訟（Verbandsklage）、④團體訴訟是一種賦予某些團體訴訟主體資格和團體訴權，使其可以代表團體成員提起、參加訴訟，獨立享有和承擔訴訟上的權利義務，并可以獨立作出實體處分的專門性制度。肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究》，載《中國法學》2007年第5期?；鸱绞絹斫鉀Qmass tort案件。⑤See Gerhard Walter,Mass Tort litigation in Germany and Switzerland，11Duke Journal Of Comparative&International Law369，374-376(2001).

2．行政性措施。通過司法途徑并不能充分解決mass tort問題，因此有學者認為行政性措施可能是處理mass tort特別問題的最根本方式。⑥See Stacy L.Rahl,Modification Of a Chapter11Plan In The Mass Tort Context,92 Columbia Law Review201(1992).第一，對風險的規(guī)制。例如在行政行為所及之處設定對產(chǎn)品標準。但事實證明，這種措施也不能阻止mass tort的發(fā)生；第二，建立行政性補償機制。但對mass tort受害人進行行政補償在美國有很大的爭議。⑦See Stacy L.Rahl,Modification Of a Chapter11Plan In The Mass Tort Context,92 Columbia Law Review202-203(1992).此外，行政機關還應在有關mass tort相關的訴訟制度層面做出貢獻。例如引入具有行政性救濟的團體訴訟等。⑧行政性救濟在比較法上是比較普遍的。除德國和瑞士外，行政性救濟在瑞典一直是群體性糾紛解決的主導方式，荷蘭也依據(jù)《執(zhí)行消費者保護法》設立消費者管理局，作為團體訴訟的輔助性角色。參見吳澤勇：《瑞典的群體性糾紛解決機制分析》，載《法學》2010年第7期；吳澤勇：《荷蘭的群體性糾紛解決機制》，載《河南大學學報》（社會科學版）2010年第5期。有學者認為，對于集團訴訟的代表制度所遇到的問題，也必須用行政途徑來彌補。⑨See Richard A.Nagareda,Administering Adequacy in Class Representation.82Texas Law Review290.(2003).

有時候mass tort是以一種公共危機的形式出現(xiàn)的，政府必須對此快速的做出反映。在2010年墨西哥灣原油泄漏事件中，美國國會和行政部門在事發(fā)后的第一時間采取緊急措施，促使英國石油公司迅速拿出200億美元成立救助基金，用于油污清除與損害賠償。⑩參見前引⑩，張新寶文。

有學者還認為，政府應對損害先行救助與賠付：“處理公共事件是政府的基本職能和義務,即使政府對事件本身沒有任何直接責任，也需要及時參與處理，避免損失擴大、對受害人進行合理救助和補償。由政府出面先行救助和賠付，再進行責任追究和賠償，可以更好地減輕當事人的舉證責任、經(jīng)濟壓力和訴訟負擔?！雹俜队洌骸度后w性侵害事件的多元化解決》，載《法學家》2009年第2期。

3．基金和解。在mass tort案中，基金與和解往往結合在一起。不僅在起訴前有可能導致基金和解，在法院判決后仍有可能導致基金和解。有學者將mass tort中的救濟基金分為訴訟替代性救濟基金與訴訟結果性救濟基金。前者是在被侵權人提出侵權訴訟之前設立和運作的救濟基金，其目的是為了“救急”，同時其設立和運作的后果可以部分或者完全取代可能的民事訴訟救濟途徑；后者則是被侵權人提出侵權訴訟之后，侵權人與被侵權人達成協(xié)議（調(diào)解或者和解）設立的賠償損失的基金，或者通過法院的判決設立的賠償損失的基金。②參見前引⑩，張新寶文。訴訟替代性救濟基金來源于侵權人的捐助、政府的撥款以及社會捐助?？偨Y起來，此類基金的特點有三個：第一，能夠快速救濟被侵權人，維護社會公平和穩(wěn)定；第二，被侵權人在領取救濟基金款項時與被侵權人或者救濟基金達成全部或者部分放棄訴訟請求的“免訴協(xié)議”后，被侵權人在其所放棄的訴訟請求內(nèi)不得向法院提起訴訟或類似請求；第三，被侵權人應當就其所獲救濟與基金簽訂請求權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由基金向受讓人追償。③

在“三鹿奶粉事件”中，三鹿公司與另外21家責任公司在對近30萬名確診患兒一次性現(xiàn)金賠償（約9億元）后，共同出資建立了2億元的醫(yī)療賠償基金，該基金由中國人壽保險公司受中國乳制品工業(yè)協(xié)會委托進行管理和運作。這也是訴訟替代性救濟基金。在“DES案”荷蘭最高法院不顧美國“市場份額”理論和學者諫言，判定所有企業(yè)承擔共同責任。在判決作出后，代表DES受害者的DES中心與生產(chǎn)DES的制藥公司及其保險公司開始了漫長的談判。直到1999年，雙方達成和解協(xié)議,由制藥公司與其保險公司各出資一半建立一個3500萬歐元的DES基金。不過，被告同意和解的一個重要條件是：和解必須對荷蘭的所有受害者都具有終局效力。④吳澤勇：《荷蘭的群體性糾紛解決機制》，載《河南大學學報》（社會科學版）2010年第5期。該案甚至促使荷蘭于2005年頒布了《群體性和解法》。⑤參見前引④，吳澤勇文。

結論

本文認為，所謂大規(guī)模侵權（mass tort），是指基于同一或者同質(zhì)性的原因、受害人數(shù)眾多且不確定的超越傳統(tǒng)侵權法救濟的侵權行為，它也已日益成為一個社會性問題，其要點如下：

1.要求大規(guī)模侵權的損害原因具有同一或者同質(zhì)性的意義，首先是將大規(guī)模侵權與單獨侵權行為區(qū)別開來。造成前者損害的原因是同一或者同質(zhì)的，而這種區(qū)分對后者并無意義；其次，將其與共同侵權區(qū)分開來，前者以事實上的侵權行為為標準。后者除了共同危險行為外，以主觀上的過錯為標準。但其與共同危險行為的區(qū)別也是明顯的，前者是造成了損害的行為，后者則是在侵權人不明時共同實施了危險行為的行為人。

2.從受害人角度上來說，必須人數(shù)眾多且具有潛在的受害人。在美國，受害人的潛在性是影響大規(guī)模侵權獲得集團訴訟資格以及受害人救濟的重要原因。此要件將其與受害人確定的大型侵權案件區(qū)別開來。

3.從救濟角度上來說，須是一攬子計劃，即訴訟模式、行政救濟、和解模式中的多個集合。因為假使此類侵權在救濟上并沒有什么大的困難，則完全可以在現(xiàn)有侵權法的體系內(nèi)得到解決，而沒有必要將其歸入到一個沒有立法根據(jù)的法理概念中。

（責任編輯：劉長興）

*華東政法大學博士研究生、山東農(nóng)業(yè)大學文法學院講師，煙臺大學中歐侵權法研究院研究員。