胡利明

（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

保安執(zhí)法的合法性衡量

胡利明

（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

保安執(zhí)法既不能在依法治國(guó)的軌道上合法運(yùn)行，又不能滿足依法行政的“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”，更不符合法治合法性的諸事項(xiàng)、諸規(guī)則，總體上難以契合現(xiàn)代法治思維，難以把握法治方向，難以充分散發(fā)法治芳香。保安是有積極作用的，但不能回避保安執(zhí)法的法律問(wèn)題，仍有必要做合法性衡量：現(xiàn)實(shí)有用性是事實(shí)基礎(chǔ)；法理合法性和法治合法性是宏觀原則，主體合法性、行政法合法性和程序合法性是具體落實(shí)，目的合法性和道德合法性是核心關(guān)鍵性評(píng)價(jià)衡量標(biāo)準(zhǔn)。

保安執(zhí)法；依法行政；行政執(zhí)法；行政程序；合法性；法治

在中國(guó)城市，公安之多是普遍現(xiàn)象，比之更眾的是保安，既有各單位聘請(qǐng)的，又有執(zhí)法機(jī)關(guān)雇傭的，還有私人保鏢性質(zhì)的。保安現(xiàn)象類(lèi)似于輔警現(xiàn)象，正如：輔警是當(dāng)前中國(guó)的“客觀存在”，積極作用是有的，但不能回避法律問(wèn)題，必然產(chǎn)生輔警執(zhí)法的法律難題[1]。事實(shí)上，保安的作用同樣是有的，但同樣不能回避保安執(zhí)法的法律問(wèn)（難）題，有必要做合法性衡量。從本質(zhì)上看，保安是正規(guī)公安之外保衛(wèi)公共或私人安全的重要力量，事實(shí)上不僅僅干保安的事，而且在相當(dāng)多情形下參與執(zhí)法機(jī)關(guān)的“執(zhí)法”，甚至獨(dú)立以自己名義“執(zhí)法”，既有依托執(zhí)法機(jī)關(guān)名義的，又有以所在單位名義的，還有以保安公司名義的，所執(zhí)的并不是國(guó)家機(jī)關(guān)的“法”，而是單位內(nèi)部規(guī)定、紅頭文件、領(lǐng)導(dǎo)講話（指示、批示）、會(huì)議紀(jì)要等等，執(zhí)法依據(jù)可謂“五花八門(mén)”，根本不是真正意義上的法，未考慮國(guó)家法律的強(qiáng)制性要求、未考慮行政法治規(guī)則、未考慮執(zhí)法的程序規(guī)則、未考慮依法行政的基本準(zhǔn)則、未考慮依法治國(guó)的法治底線，以犧牲權(quán)利保護(hù)為法治代價(jià)，嚴(yán)重沖突相對(duì)人權(quán)利保護(hù)；只要符合領(lǐng)導(dǎo)意圖的方法、手段都可以用來(lái)“執(zhí)法”，既可能增加保安的“執(zhí)法權(quán)限”，又可能被誤解為公安執(zhí)法（經(jīng)常身著“特勤”服裝，與警察制式服裝極為相似），給公安隊(duì)伍帶來(lái)不必要的負(fù)面影響，成為非常有“中國(guó)特色”的保安執(zhí)法現(xiàn)象①在高度發(fā)達(dá)的法治國(guó)家，社會(huì)治安環(huán)境、治安狀況相對(duì)良好，沒(méi)有產(chǎn)生和制造保安執(zhí)法的社會(huì)環(huán)境，基本不可能有保安守門(mén)現(xiàn)象，更不可能會(huì)有保安執(zhí)法現(xiàn)象。。

一、保安執(zhí)法的事實(shí)合法性衡量

客觀上說(shuō)，中國(guó)社會(huì)治安情況每況愈下，“小偷小摸”的案件層出不窮并且花樣繁多，人們對(duì)安全的客觀需要由被迫轉(zhuǎn)向主動(dòng)追求。據(jù)此，保安執(zhí)法有現(xiàn)實(shí)需要、生存背景、臨時(shí)或長(zhǎng)期要求，事實(shí)上的有用性成為保安快速增長(zhǎng)的重要原因或推動(dòng)因素，在時(shí)機(jī)恰當(dāng)時(shí)保安執(zhí)法成為合理存在的客觀理由，但有必要衡量其合法性。

（一）事實(shí)有用性衡量

保安執(zhí)法總體上具有事實(shí)有用性，保安可以“執(zhí)法”的原因在于履行職責(zé)保護(hù)眾多不特定人的人身財(cái)產(chǎn)安全，既通過(guò)事先預(yù)防措施避免發(fā)生安全事件，又通過(guò)案發(fā)后以“執(zhí)法”方式鎖定“犯罪嫌疑人”。保安執(zhí)法的支持根據(jù)是緊迫的事實(shí)有用性，可以臨時(shí)快速解決安全問(wèn)題。但是，用客觀事實(shí)有用性衡量評(píng)價(jià)合法性過(guò)于“現(xiàn)實(shí)”，既不是運(yùn)行法治思維，又不是主動(dòng)遵循法治規(guī)則，更不是按照法治標(biāo)準(zhǔn)依法執(zhí)行。

（二）目的有用性衡量

保安執(zhí)法是追求安全的快捷目的，快速“執(zhí)法”有現(xiàn)實(shí)有用性。用目的有用性衡量其合法性，即只要能滿足目的有用即合法；反過(guò)來(lái)說(shuō)，保安執(zhí)法的合法性來(lái)源于目的有用性，根子在于“有用”，重心在于客觀目的之現(xiàn)實(shí)有用性。筆者曾經(jīng)認(rèn)為，保安執(zhí)法之所以存在的理由是現(xiàn)實(shí)需要性目的，卻在靜悄悄地非法侵犯第三人的權(quán)利，宏觀上以犧牲法治正義價(jià)值為代價(jià)[2]。保安執(zhí)法基于事實(shí)有用性發(fā)生，行使類(lèi)似于公權(quán)力“執(zhí)法”的權(quán)力，既沒(méi)有明確的法律依據(jù)，又沒(méi)有授權(quán)性規(guī)范保證或支持其合法性，還容易習(xí)慣性侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，屬于越權(quán)的事實(shí)行為，事實(shí)有用性不能否決上述缺位性的違法要素，因而構(gòu)成違法。

（三）客觀事實(shí)性衡量

鑒于中國(guó)目前的社會(huì)治安情況，各大單位采取“自救”辦法預(yù)防補(bǔ)救逐漸惡化的治安狀態(tài)。其中，保安執(zhí)法是最為突出、最有效的措施，具有事實(shí)有用性（客觀有效性）足以支持其“合法存在、運(yùn)行”。例如，保安執(zhí)法的違法性非常明顯，從頭到腳找不到合法性因子，表面目的上的“有用性”根本不可能成為否決其違法性的“不可抗力”[2]。據(jù)此，保安執(zhí)法具有事實(shí)有用性根據(jù)，卻不具備合法性要素，無(wú)法保證合法“執(zhí)法”，既不能提供合法根據(jù)，又不能鋪設(shè)合法程序軌道，更不能夯實(shí)合法基礎(chǔ)和優(yōu)化合法環(huán)境。

二、保安執(zhí)法的法理合法性衡量

保安執(zhí)法運(yùn)行于中國(guó)社會(huì)并“發(fā)展壯大”，依靠的是事實(shí)有用性，以此掩蓋或者淡化合法性。進(jìn)而分析，保安執(zhí)法既要在合法軌道上運(yùn)行，還應(yīng)當(dāng)為法理合法性準(zhǔn)備條件。其中，對(duì)“執(zhí)法”的主體資格要求既是最低法理底線，又是努力追求的法理目標(biāo)。例如，不徇私情的公道是理想的法官或官僚慣有的，也可以要求用于我們的特殊職業(yè)[3]16。保安執(zhí)法要保持法理合法性，主體要有“公道”的資質(zhì)，更具體來(lái)說(shuō)是要求“不徇私情”，堅(jiān)持公正立場(chǎng)，運(yùn)行公正思維，保持公正狀態(tài)，追求公正結(jié)果，最終才能保證法理上的合法性、滿足合法性要求。

（一）法理正當(dāng)性衡量

正當(dāng)性是法理的重要基礎(chǔ)，是解決事項(xiàng)存在或運(yùn)行是否具有正價(jià)值的前提，體現(xiàn)“質(zhì)”方面的價(jià)值評(píng)價(jià)，既是宏觀性的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，又是微觀性的正當(dāng)方法，還是精髓方面的正當(dāng)理念。保安執(zhí)法有事實(shí)有用性，卻難以有法理正當(dāng)性，畢竟它對(duì)所在單位或行政機(jī)構(gòu)“有利可圖”，卻對(duì)國(guó)家社會(huì)、市民社會(huì)、政府社會(huì)和道德社會(huì)都有難以言說(shuō)的非正當(dāng)性，犧牲無(wú)法當(dāng)時(shí)“感覺(jué)”出來(lái)的無(wú)形傷害，根本原因在于法理正當(dāng)性存在諸多問(wèn)題。

（二）法理合理性衡量

合理性是法理的量化尺度，在確立正價(jià)值前提下對(duì)“質(zhì)”的具體量化分析，重點(diǎn)在“量”上做“文章”，體現(xiàn)對(duì)事項(xiàng)的定量?jī)r(jià)值分析，既是對(duì)法理正當(dāng)性的前置性肯定，又在此基礎(chǔ)之上“繼續(xù)發(fā)展”，更是運(yùn)用量化手段繼續(xù)分析正當(dāng)性，進(jìn)而形成有特征的“合理性”。據(jù)此，運(yùn)用法理合理性衡量保安執(zhí)法，雖有事實(shí)存在的正當(dāng)性前提基礎(chǔ)，卻沒(méi)有對(duì)“質(zhì)”量化分析的大環(huán)境，不能運(yùn)用合法性標(biāo)準(zhǔn)衡量出法理合理性。

（三）法理合情性衡量

合情性既是倫理學(xué)的重要概念，又是重要的倫理判斷標(biāo)準(zhǔn)，與法理有非常緊密的學(xué)理關(guān)聯(lián)。在法理正當(dāng)性基礎(chǔ)上做合理性量化評(píng)價(jià)，還要繼續(xù)做合情性分析，體現(xiàn)是否符合倫理標(biāo)準(zhǔn)，是否運(yùn)行倫理思維，是否體現(xiàn)倫理思想。據(jù)此分析，保安執(zhí)法難以充足保證法理正當(dāng)性和法理合理性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，難以體現(xiàn)正向的倫理價(jià)值，難以運(yùn)行正向的倫理思維，難以符合倫理性的法理合情性，無(wú)法滿足合情性的倫理標(biāo)準(zhǔn)。

（四）法理合法性衡量

法理正當(dāng)性、合理性和合情性之后，法理合法性才是最終的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，是合法性衡量保安執(zhí)法的外觀型簡(jiǎn)易標(biāo)準(zhǔn)，以此為衡量?jī)r(jià)值來(lái)評(píng)價(jià)其合法性。法治的基本理念是強(qiáng)調(diào)平等、反對(duì)特權(quán)，注重公民權(quán)利的保障，反對(duì)政府濫用權(quán)力[4]。合法性契合法治的基本價(jià)值，法治強(qiáng)調(diào)平等反對(duì)特權(quán)（濫用權(quán)力）來(lái)保障權(quán)利，而合法性同樣基于如此原理，目的在于以合法方式、合法思維和合法追求來(lái)保障權(quán)利，以堅(jiān)持平等反對(duì)特權(quán)的方式具體落實(shí)。保安執(zhí)法難以完全滿足上述原理，極可能在向相反的方向發(fā)展，與法理合法性有相當(dāng)大的法理差距。

三、保安執(zhí)法的法治合法性衡量

保安執(zhí)法的合法性有諸多標(biāo)準(zhǔn)，基于事實(shí)有用性啟程，在法理合法性衡量的基礎(chǔ)之上，從主體合法性衡量起步，還要從法治角度做理念層面的合法性衡量。鑒于保安執(zhí)法與行政法治的緊密聯(lián)系，限于技術(shù)只能在下列方面做簡(jiǎn)要闡述。

（一）無(wú)法即無(wú)行政衡量

民法充分尊重自由，無(wú)“法”禁止可行為，而行政法充分保障權(quán)利需要限制權(quán)力，要求無(wú)“法”即不得行政，從而形成無(wú)法即無(wú)行政的行政法公理。例如，行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說(shuō)明它的嚴(yán)格的法律根據(jù)[5]。無(wú)法不得行政是強(qiáng)制的行政法公理，而保安執(zhí)法是無(wú)“法”卻事實(shí)上執(zhí)法的行為，沒(méi)有主動(dòng)遵循上述公理，沒(méi)有執(zhí)法的法律根據(jù)，沒(méi)有嚴(yán)格控制行政執(zhí)法的適用情形，最終不符合法治合法性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）不抵觸原則衡量

無(wú)法不行政既是行政法治底線，更是行政行為的道德底線；不抵觸原則是行政行為不違法的反向判斷標(biāo)準(zhǔn)，既是滿足合法的“大前提”，又是不違法的法治底線，更是法治合法性的反向追求目標(biāo)。例如，行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律，符合法律，不得與法律相抵觸”[6]。在合法性衡量之前，既不得抵觸現(xiàn)有法律，又不得抵觸法治精神，而保安“無(wú)法”型違法執(zhí)法，不僅沒(méi)有滿足“不相抵觸”要求，而且沒(méi)有任何法律支持“執(zhí)法”，即使沒(méi)有合法根據(jù)，相關(guān)主體更不得任性自我創(chuàng)設(shè)“立法項(xiàng)目”為自己提供法律根據(jù)，反而更容易成為實(shí)質(zhì)違法。

（三）限權(quán)性衡量

根據(jù)法治原理和法律規(guī)定，只能由法定機(jī)關(guān)依法定程序依法限制和剝奪人身自由，法律根據(jù)必須是狹義法律，即其他任何規(guī)范性文件都不能企及人身自由。另外，根據(jù)《立法法》和《行政處罰法》，只能由法律設(shè)定限制人身自由的行政處罰，行政法規(guī)、地方性法規(guī)都無(wú)權(quán)設(shè)定。事實(shí)上，保安執(zhí)法沒(méi)有被限權(quán)，從事“準(zhǔn)執(zhí)法”行為，變相侵犯人身自由權(quán)利，原因在于法律根據(jù)缺位，權(quán)力任性即構(gòu)成明顯違法，任何事項(xiàng)都不能否決其違法性，進(jìn)而更無(wú)法成為合法性支撐材料。

（四）保權(quán)性衡量

限權(quán)性衡量保安執(zhí)法，其合法性不足，難以滿足合法性要求。其實(shí)，限權(quán)性的目的在于保權(quán)性，即保障相對(duì)人的合法權(quán)利，尤其是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須通過(guò)嚴(yán)格的限制（準(zhǔn)）公權(quán)力，進(jìn)而達(dá)到保障私權(quán)利的目的，據(jù)此緊迫要求嚴(yán)格限制傳統(tǒng)的任性行為。保安執(zhí)法在沒(méi)有法律根據(jù)的前提下任性執(zhí)法，侵犯相對(duì)人人身自由權(quán)利構(gòu)成違法，原因在于各單位的內(nèi)部規(guī)定（紅頭文件、指示批示、會(huì)議紀(jì)要和講話等等）都不能成為限制人身自由的“法律根據(jù)”。

（五）法治價(jià)值衡量

法治價(jià)值是法治合法性衡量的重要基因，盡管肉眼看不見(jiàn)，但能領(lǐng)悟到價(jià)值真諦。例如，法律的總價(jià)值為正義、公共幸福和人類(lèi)進(jìn)步；對(duì)個(gè)人的價(jià)值包括安全、自由和平等；對(duì)社會(huì)的價(jià)值包括和平、秩序和文明[7]。另外，法的價(jià)值準(zhǔn)則體系中包含若干價(jià)值準(zhǔn)則，如秩序、自由、平等、人權(quán)、民主、法治、權(quán)利、正義、人的全面發(fā)展等[8]。據(jù)此分析，保安執(zhí)法既難以體現(xiàn)正義、公共幸福和人類(lèi)進(jìn)步的總價(jià)值，又難以落實(shí)安全、自由和平等的個(gè)人價(jià)值，還難以追求真正的和平、秩序和文明的社會(huì)價(jià)值，更難以全面實(shí)現(xiàn)上述法律價(jià)值中所包含的若干具體價(jià)值，從而難以通過(guò)合法性衡量。

（六）法治價(jià)值修養(yǎng)衡量

善良和良性法治要求執(zhí)法主體具備對(duì)應(yīng)的法律價(jià)值修養(yǎng)，這既是執(zhí)法法治化運(yùn)行的基本素養(yǎng)，又是保證執(zhí)法合法性的法治因子，還是執(zhí)法結(jié)果優(yōu)化的規(guī)則保障。執(zhí)法官員應(yīng)有良好的法治價(jià)值修養(yǎng)，應(yīng)該能夠領(lǐng)悟立法價(jià)值設(shè)定和作出正確的價(jià)值選擇[9]513-520。據(jù)此借鑒分析，要合法運(yùn)行保安執(zhí)法，執(zhí)法的保安既要擁有良好的法治價(jià)值修養(yǎng)，又要有能領(lǐng)悟法律價(jià)值的基本能力，還要有根據(jù)法律及時(shí)正確合理地做出價(jià)值選擇的能力，可現(xiàn)實(shí)情況表明保安執(zhí)法無(wú)法通過(guò)法治價(jià)值修養(yǎng)衡量。

四、保安執(zhí)法的主體合法性衡量

保安執(zhí)法的名義主體是所在單位，決策主體是單位領(lǐng)導(dǎo)或職能機(jī)構(gòu)，執(zhí)行主體是保安，衡量主體合法性主要是從法律名義主體角度衡量之。其實(shí)，保安執(zhí)法是強(qiáng)權(quán)思想、官本位思想的延伸發(fā)展和管理本位的擴(kuò)張結(jié)果，在主體要素方面存在或多或少的法律問(wèn)（難）題。

（一）主體資格合法性衡量

行政主體執(zhí)法必須具備“基本資質(zhì)”，執(zhí)法是行政主體依法履行的外觀行為。行政主體是指享有國(guó)家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織[10]。根據(jù)行政法通說(shuō)，執(zhí)法主體必須擁有法定職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)或被授權(quán)的組織，即必須：以單位組織機(jī)構(gòu)身份執(zhí)法；有國(guó)家明文規(guī)定或者通過(guò)法律、法規(guī)授權(quán)的合法設(shè)立根據(jù)；明確的職責(zé)范圍，否則越權(quán)無(wú)效；以自己名義執(zhí)法承擔(dān)全部責(zé)任。可是，保安執(zhí)法的雇主單位既不符合非政府公共組織，又不是第三角色的主體，根據(jù)行政法定原理，除此之外的主體不可能構(gòu)成執(zhí)法的法定主體，進(jìn)而推論出保安執(zhí)法的所在機(jī)構(gòu)沒(méi)有“執(zhí)法”的主體資格。

（二）主體范圍合法性衡量

行政主體必須是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，而保安執(zhí)法所在機(jī)構(gòu)的“主營(yíng)業(yè)務(wù)”不是“執(zhí)法”，表明其不屬于上述主體范圍。另外，行政法學(xué)上有第三種主體學(xué)說(shuō)。例如，非政府公共組織是指非政府、非企業(yè)、非營(yíng)利性的履行公共職能的社會(huì)組織，它們?nèi)绲玫椒?、法?guī)及規(guī)章的明確授權(quán)，可以成為授權(quán)性的行政主體，既不是依授權(quán)的組織，又不是依其身份出現(xiàn)，而是依章程、規(guī)約等進(jìn)行自治管理、行使自治權(quán)的組織，其類(lèi)型有：社區(qū)組織、行業(yè)組織和公共事業(yè)單位[11]。據(jù)此分析，保安執(zhí)法中的所在單位既不是上述“三非”類(lèi)型的社會(huì)組織，又沒(méi)有獲得過(guò)充分授權(quán)，還不是依章程或規(guī)約自治運(yùn)行，更不是上述三類(lèi)單位，進(jìn)而推論不存在非政府公共組織的主體，不符合主體的法定范圍。

（三）職權(quán)法定合法性衡量

主體性衡量保安執(zhí)法的合法性，還有重要的職權(quán)法定標(biāo)準(zhǔn)。職權(quán)法定的核心要素是一切行政機(jī)關(guān)都不能自我設(shè)權(quán)，從而在根本上杜絕行政權(quán)的膨脹，是行政法定原則的第一性要求，它是行政源于法律的真實(shí)寫(xiě)照[12]113-114。據(jù)此分析，保安執(zhí)法總體上沒(méi)有主動(dòng)遵循職權(quán)法定規(guī)則，既在自我創(chuàng)設(shè)執(zhí)法權(quán)力，又在主動(dòng)擴(kuò)張準(zhǔn)行政權(quán)力，更在法定性要求上背道而馳，總體和微觀上都難以符合職權(quán)法定的合法標(biāo)準(zhǔn)。

（四）主體職權(quán)職務(wù)合法性衡量

在確立職權(quán)法定的大前提之下，主體職權(quán)職務(wù)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)滿足合法或法定要求，才能預(yù)期產(chǎn)生法律效力。行政職權(quán)的五個(gè)要素是職權(quán)名目、職權(quán)歸屬、職權(quán)界限、職權(quán)方式和職權(quán)對(duì)象[13]。保安執(zhí)法沒(méi)有法定職權(quán)名目，沒(méi)有確立職權(quán)歸屬，沒(méi)有劃定職權(quán)界限，沒(méi)有法定職權(quán)方式，沒(méi)有依法行使的職權(quán)對(duì)象。另外，從行政主體層面出發(fā)的觀點(diǎn)：行政主體的職務(wù)關(guān)系是指行政主體在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的過(guò)程中所形成的相互之間的關(guān)系[12]180。從公務(wù)人員層面出發(fā)的觀點(diǎn)：行政職務(wù)關(guān)系是指行政公務(wù)人員基于一定的行政職務(wù)而在任職期間與行政主體之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[14]?？芍?，保安執(zhí)法時(shí)既沒(méi)有法定的職務(wù)關(guān)系（行政職務(wù)關(guān)系），又沒(méi)有履行法定職責(zé)；既沒(méi)有基于行政職權(quán)而生，又沒(méi)有與其他行政主體產(chǎn)生法律關(guān)系，進(jìn)而推論保安執(zhí)法完全是公司的企業(yè)行為，與職權(quán)職務(wù)合法性還有相當(dāng)大的法律距離。

（五）主體職責(zé)合法性衡量

根據(jù)主體法定法理，保安執(zhí)法的執(zhí)行主體是保安，法律主體是保安公司或所在單位，由法理上確立所在單位承擔(dān)保安執(zhí)法產(chǎn)生的法律后果。根據(jù)只能由法律明確規(guī)定或授權(quán)特定單位和個(gè)人執(zhí)法的原理，國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及由法律授權(quán)的其他組織及其具有國(guó)家編制關(guān)系的公務(wù)人員才能履行執(zhí)法職責(zé)，除此之外任何單位和個(gè)人都不能“自立項(xiàng)目”創(chuàng)設(shè)性“執(zhí)法”，即使為了安全利益考慮也不能例外，更不能“任性”違法侵犯他人人身權(quán)利。可知，保安執(zhí)法主體應(yīng)有合法依據(jù)（法律明確規(guī)定）卻是事實(shí)上“無(wú)法”，導(dǎo)致上述主體“無(wú)法”從事“執(zhí)法”行為，即主體資格不合法無(wú)法確立“執(zhí)法”職責(zé)，若堅(jiān)持將“執(zhí)法”構(gòu)成違法，一般是承擔(dān)職務(wù)侵權(quán)的民事責(zé)任（不利后果），更嚴(yán)重是責(zé)任人被科處刑罰，進(jìn)而推論運(yùn)用主體職責(zé)衡量保安執(zhí)法，無(wú)法展現(xiàn)合法的“面孔”。

（六）主體關(guān)系合法性衡量

行政主體不是獨(dú)立運(yùn)行的，而是與其他相關(guān)主體共同存在與運(yùn)行，并會(huì)發(fā)生各種各樣的法律關(guān)系。在依法行政的類(lèi)型下，法律優(yōu)于并高于任何行政權(quán)，行政主體限制行政相對(duì)人的權(quán)利和自由、行政干涉性權(quán)力必須有法律依據(jù)，這不僅有利于保護(hù)人民或國(guó)民的權(quán)利和自由，而且有利于保障和監(jiān)督行政主體正確行使職權(quán)[15]?？芍?，行政主體在運(yùn)行過(guò)程中，堅(jiān)持法律優(yōu)先原則，即法律優(yōu)于行政適用，尤其是行政主體限制或禁止相對(duì)人的自由權(quán)利時(shí)，必須基于保障相對(duì)人的基本權(quán)利出發(fā)，行政性干預(yù)控制必須要提前解決充實(shí)的法律根據(jù)，從而必須嚴(yán)格用法定職權(quán)完成行政控權(quán)以保障相對(duì)人的自由權(quán)利，進(jìn)而分析保安執(zhí)法無(wú)法滿足或通過(guò)主體關(guān)系合法性。

五、保安執(zhí)法的行政法合法性衡量

合法性衡量保安執(zhí)法遵循從宏觀到微觀，從抽象到具體，從問(wèn)題到根源，從制度規(guī)制到價(jià)值的法治化路徑，即從宏觀的法理合法性和法治合法性整體分析之后，微觀具體上做主體合法性分析，進(jìn)而做相對(duì)具體的行政法治（行政合法性）衡量，剖析價(jià)值根源發(fā)掘法治問(wèn)題。

（一）行政強(qiáng)制衡量

保安執(zhí)法在行政法上稱(chēng)為“行政強(qiáng)制”，能夠預(yù)期完成“執(zhí)法”，靠的是行政強(qiáng)制力量，但事實(shí)上并非行政法上的強(qiáng)制力。例如：行政強(qiáng)制是法定的行政強(qiáng)制主體為了維護(hù)公共利益與公共秩序，預(yù)防和制止違法行為和危害事件發(fā)生而實(shí)施的強(qiáng)制限制相對(duì)人權(quán)利的行為[16]。另外，行政強(qiáng)制權(quán)是指行政主體為預(yù)防、糾正違法和確保行政法上義務(wù)的履行而采取強(qiáng)制措施的權(quán)力[17]。據(jù)此分析，行政強(qiáng)制的構(gòu)件主要包括：法定行政主體，非法定即表明非行政主體；目的性上具有特定性，只能以維護(hù)公共利益與秩序?yàn)楹诵模粫r(shí)間上非常緊急不容懈??；程度上必須是迫不得已，必須當(dāng)場(chǎng)當(dāng)時(shí)強(qiáng)制處理；具有法定強(qiáng)制性，以限制或強(qiáng)制人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為手段，迫使相對(duì)人配合執(zhí)法；法定主體依法定程序執(zhí)法，共同表明行政強(qiáng)制的合法性。另外，行政強(qiáng)制有存在的必要，原因在于：行政強(qiáng)制并不是簡(jiǎn)單的強(qiáng)制目的，而是有更深層次的法律目標(biāo)。行政法防阻強(qiáng)制性行政，并不意味著否定強(qiáng)制性行政的必要性。強(qiáng)制性行政是把雙刃劍，既可能有助于法治行政，又可能有害于行政法治，從而與民主政治的自由價(jià)值取向南轅北轍。強(qiáng)制性行政只是必要的行政手段，而非行政權(quán)的內(nèi)核[18]。據(jù)此分析，保安執(zhí)法難以符合行政強(qiáng)制的上述構(gòu)件，不可能滿足合法性衡量標(biāo)準(zhǔn)；行政強(qiáng)制具有行政必要性，在有益于行政法治的同時(shí)極容易被濫用帶來(lái)法治負(fù)面影響，表明保安執(zhí)法難以通過(guò)行政強(qiáng)制方面的行政合法性衡量。

（二）行政許可衡量

行政許可有“事實(shí)背景”，必須要求有法律禁止的前提要素。例如，法律上禁止的行為，有的是要“禁絕”的，即任何人都不能從事；但有些法律上禁止的行為，則是出于公共利益、公共安全的考慮，加以一定的控制，其目的并不是要“禁絕”[19]。可知，有法律禁止的事實(shí)前提，行政許可才有“生存空間”，但是保安執(zhí)法時(shí)并沒(méi)有法律禁止的事項(xiàng)或情形。另外，設(shè)定行政許可程序得依科學(xué)性程序和民主化程序。我國(guó)行政許可法設(shè)定的程序有聽(tīng)取意見(jiàn)制度、說(shuō)明理由制度和定期評(píng)估制度[20]137-139。但保安執(zhí)法既沒(méi)有遵循行政許可程序的總體規(guī)則，又沒(méi)有涉及具體的設(shè)定程序，初步判斷不能符合行政許可構(gòu)件，進(jìn)而衡量之無(wú)法滿足合法性要求。

（三）依法執(zhí)法衡量

執(zhí)法是行政的表現(xiàn)形式，依法執(zhí)法是依法行政的具體落實(shí)，進(jìn)而需要分析依法行政。依法行政是法治對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員的要求，是構(gòu)建法治政府的必由之路[21]?？芍婪ㄐ姓蔷鑼?shí)質(zhì)，依法執(zhí)法是外觀表現(xiàn)。保安既不是依法執(zhí)法，更不能構(gòu)建依法行政的法治狀態(tài)，表明沒(méi)有尊重“依法”規(guī)則，無(wú)法通過(guò)依法執(zhí)法衡量。

六、保安執(zhí)法的程序合法性衡量

程序具有獨(dú)立的法治價(jià)值，既是現(xiàn)代法治的發(fā)展趨勢(shì)，又是法治衡量方法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還是行政執(zhí)法的行為規(guī)則。保安執(zhí)法難以通過(guò)行政合法性衡量，沒(méi)有主動(dòng)遵循既定的法定程序（其實(shí)沒(méi)有），沒(méi)有在程序上“有所作為”，進(jìn)而需要做程序合法性衡量。

（一）程序缺位衡量

程序具有獨(dú)立性，是現(xiàn)代法治的重要構(gòu)成部分，程序缺位實(shí)質(zhì)上是沒(méi)有程序可遵循，沒(méi)有履行法定程序構(gòu)成程序違法。保安執(zhí)法時(shí)無(wú)法像公務(wù)人員執(zhí)法主動(dòng)出示執(zhí)法證件和表明執(zhí)法身份，更不可能出示法律文書(shū)，卻不履行任何程序（變相）強(qiáng)制要求相對(duì)人配合執(zhí)法檢查?？梢?jiàn)，保安執(zhí)法總體缺位執(zhí)法程序，既沒(méi)有程序的法治支持，又沒(méi)有程序規(guī)則規(guī)范，更沒(méi)有主動(dòng)出示證件表明身份，絕對(duì)不可能主動(dòng)出具法律文書(shū)支持合法“執(zhí)法”?？梢?jiàn)，保安執(zhí)法無(wú)法通過(guò)程序性衡量，構(gòu)成典型的程序缺位。

（二）程序正當(dāng)性衡量

程序既不是可有可無(wú)的步驟，又不是“用處不大”的形式，而是有正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)要求，用程序正當(dāng)性衡量保安執(zhí)法有理論根據(jù)。例如，民主、公開(kāi)和參與是正當(dāng)程序的基石，正當(dāng)程序包括公開(kāi)原則、公正原則和民主參與原則等內(nèi)容[22]。另外，行政正當(dāng)原則在于行政權(quán)力的運(yùn)行必須符合最低限度的程序公正標(biāo)準(zhǔn)，具體包括避免偏私、行政參與和行政公開(kāi)[23]。據(jù)此分析，保安無(wú)法嚴(yán)格主動(dòng)遵循上述程序正當(dāng)要求，程序民主沒(méi)有基礎(chǔ)，程序公開(kāi)沒(méi)有可能，程序公正沒(méi)有目標(biāo)；既無(wú)法避免偏私，又無(wú)法行政參與，還無(wú)法行政公開(kāi)。上述因素都難以滿足程序正當(dāng)性要求，無(wú)法通過(guò)程序正當(dāng)性衡量。

（三）行政程序衡量

保安執(zhí)法并不是法治意義上的執(zhí)法，但事實(shí)上卻按照?qǐng)?zhí)法的套路出牌，沒(méi)有遵循行政程序規(guī)則。由于行政程序的基本原則可以概括為公開(kāi)、公正、公平；另外，還有正當(dāng)法律程序原則、依賴保護(hù)原則和比例原則。因?yàn)檎?dāng)法律程序原則與公開(kāi)、公正、公平三項(xiàng)基本原則有密切聯(lián)系[20]8。據(jù)此分析，保安執(zhí)法既不能歸屬于行政事項(xiàng)，又沒(méi)有或不能遵循行政程序，還不能堅(jiān)持程序公開(kāi)、公正和公平原則，更不能總體上符合正當(dāng)程序原則或法律程序原則，無(wú)法通過(guò)行政程序衡量。

（四）程序制約權(quán)力衡量

保安執(zhí)法沒(méi)有遵守法定程序構(gòu)成程序違法，突出表現(xiàn)為程序非法定性，繼續(xù)在非程序狀態(tài)中運(yùn)行發(fā)展。法外程序自發(fā)形成于日常工作中，具有不為人所知的非公開(kāi)性（非常隱蔽），既有非法定性還有非理性特征。程序制約權(quán)力的原因在于權(quán)力的恣意，嚴(yán)重威脅公民權(quán)利，必須依賴于理性程序控制之[24]。據(jù)此分析，保安執(zhí)法在法外程序軌道上運(yùn)行，而法外程序是非法定程序，根據(jù)程序法定原則即構(gòu)成違法，既不能主動(dòng)遵守程序，又在法外運(yùn)行，還缺乏程序合法基礎(chǔ)和法治根基，無(wú)法通過(guò)獨(dú)立程序制約執(zhí)法權(quán)力運(yùn)行，與程序法治的意旨還有相當(dāng)大的法律距離。

（五）依法辦事程序衡量

依法辦事是重要的程序規(guī)則，既要依實(shí)在法程序辦事，又要根據(jù)程序法理念辦事，主動(dòng)遵循法治程序。嚴(yán)格依法辦事至少包括：（1）在法與權(quán)關(guān)系上要堅(jiān)持法尊于權(quán)、法大于權(quán)的規(guī)則；（2）法律適用上嚴(yán)格遵守平等原則；（3）法律實(shí)施中做到形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一、程序與實(shí)體并重[25]。據(jù)此分析，在全面依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，必須遵循要嚴(yán)格依法辦事的核心程序，既對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法人員有嚴(yán)格要求，又對(duì)具有類(lèi)似職責(zé)的社會(huì)組織有同樣要求。但是，保安執(zhí)法既沒(méi)有遵循法定程序，又沒(méi)有滿足嚴(yán)格依法辦事的總體要求，無(wú)法通過(guò)依法辦事程序衡量。

（六）說(shuō)明理由程序衡量

現(xiàn)代法治行政必須遵循行政程序，行政程序必須說(shuō)明理由，既要說(shuō)明行為的理由，又要提供不行為時(shí)的理由，形成完整的說(shuō)明理由制度。行政行為說(shuō)明理由是行政行為對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響時(shí)，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對(duì)人書(shū)面說(shuō)明事實(shí)因素、法律依據(jù)以及所考慮的政策、公益等要素[26]352。據(jù)此分析，保安執(zhí)法在事實(shí)運(yùn)行過(guò)程中，保安根本沒(méi)有事先說(shuō)明理由，既沒(méi)有口頭說(shuō)明理由，又不可能書(shū)面說(shuō)明理由，更沒(méi)有主動(dòng)出示執(zhí)法的身份標(biāo)志，相對(duì)人無(wú)法知悉執(zhí)法的法律根據(jù)和事實(shí)理由，總體構(gòu)成無(wú)說(shuō)明理由制度規(guī)則，無(wú)法通過(guò)程序理由衡量，根源在于程序缺失違法。

七、保安執(zhí)法的目的合法性衡量

保安執(zhí)法有“市場(chǎng)”，根源在于事實(shí)上的有用性，具有諸多的事實(shí)合理性、事實(shí)目的有可行性，但難以符合現(xiàn)代法治價(jià)值。

（一）公共安全利益衡量

社會(huì)治安優(yōu)良化會(huì)減少對(duì)保安的需求，反之保安數(shù)量增加表明治安狀況惡化。為了快捷治標(biāo)扭轉(zhuǎn)日益惡化的治安狀況，即保障社會(huì)公共安全是保安執(zhí)法的存在理由，公共安全利益看似合理卻難以合法。其實(shí)，自由權(quán)利在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中非常重要，與平等共同構(gòu)成現(xiàn)代文明的兩大價(jià)值維度，也是現(xiàn)代文明的基本價(jià)值[27]。可知，自由和平等是最根本的基本人權(quán)，既是獨(dú)立的基本人權(quán)，又是構(gòu)成其他人權(quán)的“基因”，不能容忍任何侵犯行為，尤其是沒(méi)有法律依據(jù)、依非法定程序和非依法定程序的違法行為，而保安執(zhí)法正是上述論述的“形象代表”，無(wú)法通過(guò)公共安全利益的合法性衡量。

（二）人權(quán)價(jià)值目的衡量

保安既要嚴(yán)格履行職責(zé)保護(hù)公共安全，又要尊重個(gè)人權(quán)利，不容任何非法侵害是最基本原則，特別是人格尊嚴(yán)（人權(quán)）不容侵犯。人權(quán)高于公權(quán)（管理權(quán)），自由原則上高于安全，現(xiàn)代法治需要尊重和保障基本人權(quán)，尤其是要尊重和保護(hù)自由權(quán)。如果將保安執(zhí)法類(lèi)比為管理權(quán)，難以符合自由權(quán)的合法標(biāo)準(zhǔn)。筆者曾經(jīng)指出：自由權(quán)優(yōu)位于管理權(quán)，管理權(quán)服從和服務(wù)于自由權(quán)，以五個(gè)“一切”的標(biāo)準(zhǔn)衡量管理（權(quán)），只要不符合或不滿足這些標(biāo)準(zhǔn)都不能構(gòu)成合法[28]。保安執(zhí)法難以符合上述法治標(biāo)準(zhǔn)，難以體現(xiàn)人權(quán)價(jià)值，難以滿足人權(quán)目的，難以符合現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)的合法條件。

（三）自由目的衡量

法治既要保障自由（義務(wù)道德），更要追求自由（追求道德）；自由既是法治的主旋律，又能夠成為合法性衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，自由不僅是中國(guó)法的時(shí)代精神，而且應(yīng)當(dāng)是當(dāng)今世界一切法律的精神內(nèi)核和價(jià)值追求。自由成為法的精神，所有法律的精髓都體現(xiàn)自由、保障自由、發(fā)展自由[9]285。據(jù)此分析，保安執(zhí)法難以保障落實(shí)自由精神，難以追求自由法治價(jià)值，難以滿足自由的法治目標(biāo)，難以體現(xiàn)法的精髓，難以成為法的精神，難以避免破壞自由，總體上無(wú)法通過(guò)自由目的的合法性衡量。

（四）法治目的衡量

法治既要求政府權(quán)力合法運(yùn)行，又要求按照法治規(guī)則辦事，還要求在違反法治規(guī)則時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，法治目的是重要的衡量要素或判斷標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，法治的“法”反映和體現(xiàn)的是人民的意志和利益，要求政府在法律范圍內(nèi)活動(dòng)，依法辦事；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動(dòng)，即要承擔(dān)法律責(zé)任。法治的實(shí)質(zhì)是人民高于政府，政府服從人民[26]67。據(jù)此分析，保安執(zhí)法不符合法治目的要求，不能主動(dòng)按照法治規(guī)則辦事，不能在法治范圍內(nèi)運(yùn)行，不能承擔(dān)適當(dāng)?shù)姆韶?zé)任，最終不符合法治目的的合法性衡量標(biāo)準(zhǔn)。

八、保安執(zhí)法的道德合法性衡量

對(duì)保安執(zhí)法的合法性衡量是多方面、多層次、多角度、多方向和多維度的，主要是從傳統(tǒng)法治視角進(jìn)行合法性衡量，但這還不夠全面完整。實(shí)質(zhì)上，道德是非常熟悉的法治話題，但沒(méi)有對(duì)道德的特別深遂的探究[29]。為深化擴(kuò)展合法性衡量范圍，學(xué)術(shù)上既有可能又有必要從道德合法性①中國(guó)法理學(xué)界習(xí)慣性地認(rèn)為法律與道德是相互平行的不同社會(huì)規(guī)范，法學(xué)受教育者長(zhǎng)期受此影響沒(méi)有產(chǎn)生科學(xué)懷疑并默認(rèn)接受之。但是，筆者懷疑該傳統(tǒng)習(xí)慣觀點(diǎn)的科學(xué)性，尤其是結(jié)合道德倫理思想思考（該部分基本上引用道德哲學(xué)、倫理哲學(xué)著作），兩者并不是完全相互平行的社會(huì)規(guī)范。法律合法性一般以實(shí)在法為衡量標(biāo)準(zhǔn)，道德合法性一般以自然法或道德善良價(jià)值為衡量標(biāo)準(zhǔn)。道德是法律（治）合法的學(xué)理基礎(chǔ)，既提供道德性價(jià)值基礎(chǔ)，又提供道德規(guī)范基礎(chǔ)，還是法律合法性的來(lái)源價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，道德主義法治是其“形象概括”。據(jù)此，為了擴(kuò)展合法性衡量的學(xué)術(shù)維度，筆者大膽創(chuàng)新學(xué)術(shù)新觀點(diǎn)，試圖向縱深方向延伸法律合法性，即道德合法性的新論點(diǎn)，道德是法律的學(xué)理延伸，法律是道德的繼續(xù)創(chuàng)新發(fā)展。不論創(chuàng)新提法能否獲得他人認(rèn)同，但要堅(jiān)守創(chuàng)新立場(chǎng)走創(chuàng)新路徑創(chuàng)設(shè)學(xué)術(shù)思想，為此學(xué)術(shù)需要兼容、寬容甚至包容創(chuàng)新思想。堅(jiān)持學(xué)術(shù)研究不以自我價(jià)值想法為標(biāo)準(zhǔn)判斷他人的觀點(diǎn)對(duì)與錯(cuò)，其實(shí)思想觀點(diǎn)從來(lái)沒(méi)有對(duì)與錯(cuò)之分，而應(yīng)允許不同的創(chuàng)新觀點(diǎn)和創(chuàng)新思想共存，這樣才能散發(fā)真正的學(xué)術(shù)芳香、顯現(xiàn)學(xué)術(shù)真諦。方面嘗試?yán)碚搫?chuàng)新，既有利于發(fā)展、拓展合法性標(biāo)準(zhǔn)，又有利于夯實(shí)合法性衡量的法治基礎(chǔ)，更有利于獨(dú)立體現(xiàn)道德合法性價(jià)值。其實(shí)，道德行為側(cè)重的是行為本身的內(nèi)在意圖、主觀性，而法律行為則注重行為的外在性、實(shí)在性[30]。據(jù)此，道德合法性衡量保安執(zhí)法，既是法治合法性衡量的延伸，又是“創(chuàng)新發(fā)展”合法性衡量，更是在深掘法治合法性的道德基因；既豐富合法性衡量的法治內(nèi)涵，又夯實(shí)法治合法性衡量的道德基礎(chǔ)；既繼續(xù)發(fā)展研究合法性，又主動(dòng)融合傳統(tǒng)法治和道德，創(chuàng)新構(gòu)建出新型的道德合法觀。

（一）道德規(guī)范性衡量

法律具有規(guī)范性，道德既有更高層面的規(guī)范性，又有道德價(jià)值的規(guī)范性。法是權(quán)力規(guī)范，是應(yīng)該且必須如何的行為規(guī)范；道德則是非權(quán)力規(guī)范，是應(yīng)該而非必須如何的行為規(guī)范[31]150。據(jù)此分析，保安執(zhí)法既沒(méi)有主動(dòng)遵循權(quán)力規(guī)范，又沒(méi)有主動(dòng)追求道德規(guī)范，還沒(méi)有根據(jù)道德規(guī)范衡量合法性，無(wú)法滿足道德合法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

（二）道德強(qiáng)制性衡量

法律有強(qiáng)制性，道德沒(méi)有強(qiáng)制性是“公認(rèn)”的傳統(tǒng)想法，其實(shí)這是道德認(rèn)識(shí)上的“重大誤解”。其實(shí)，道德確實(shí)不具有肉體強(qiáng)制性和行政強(qiáng)制性，卻具有輿論強(qiáng)制性[31]149?？芍?，道德仍然具有強(qiáng)制性，只是不同于法律強(qiáng)制性，事實(shí)上仍然有輿論強(qiáng)制性，但保安執(zhí)法卻沒(méi)有主動(dòng)遵循道德強(qiáng)制性觀念，沒(méi)有以此作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有客觀評(píng)價(jià)道德合法性，總體上難有道德基礎(chǔ)。

（三）善良道德衡量

道德并非完全是善良的，但原則上是善良的，例外是非善良的，即道德有善惡之區(qū)分。例如，善良意志是單純出于義務(wù)而行動(dòng)的意志[32]。另外，道德的運(yùn)行路徑：德行是對(duì)他人或社會(huì)利益的維護(hù)或增值，而惡是對(duì)他人或社會(huì)利益的損害或剝除[33]。據(jù)此分析，保安執(zhí)法難以符合善良道德的標(biāo)準(zhǔn)，難以對(duì)社會(huì)產(chǎn)生價(jià)值增值，難以避免對(duì)他人的利益損害，難以倡導(dǎo)善良道德的價(jià)值取向，難以滿足道德合法性標(biāo)準(zhǔn)。

（四）道德價(jià)值衡量

道德有價(jià)值追求，有價(jià)值導(dǎo)向，有價(jià)值目標(biāo)，共同構(gòu)成道德合法性衡量的基準(zhǔn)。例如，更需要堅(jiān)持社會(huì)道德正價(jià)值取向，采取有利措施支持、鼓勵(lì)和保障道德的善良價(jià)值高質(zhì)量地完成目標(biāo)，形成整體意義上的道德善良導(dǎo)向。道德行為是在一定的道德認(rèn)識(shí)支配下表現(xiàn)出來(lái)的有利于社會(huì)或他人的行為，道德行為選擇也就是關(guān)于道德價(jià)值的選擇，邏輯指向是求善[34]。據(jù)此分析，保安執(zhí)法僅僅是為臨時(shí)的“公共安全利益”，沒(méi)有考慮道德價(jià)值衡量，沒(méi)有明確的道德價(jià)值追求，沒(méi)有道德正價(jià)值的社會(huì)導(dǎo)向，沒(méi)有辦法促進(jìn)提升高質(zhì)量的道德目標(biāo)，沒(méi)有形成善良道德方向，沒(méi)有形成符合道德標(biāo)準(zhǔn)的“求善”的道德價(jià)值，沒(méi)有科學(xué)的道德合法性標(biāo)準(zhǔn)，難以通過(guò)道德合法性衡量。

（五）道德信任衡量

道德誠(chéng)信是中國(guó)的缺損事項(xiàng)，道德信任有著同樣“待遇”，作為道德價(jià)值對(duì)全社會(huì)發(fā)揮著非常重要的作用。其實(shí)，信任作為一種以誠(chéng)實(shí)為基礎(chǔ)的道德要求，是人自身的價(jià)值觀念，是人自身發(fā)展和完善的必然結(jié)果。誠(chéng)實(shí)作為主體的一種道德品質(zhì)，不僅僅體現(xiàn)在主體的一次性行為中，而且表現(xiàn)在長(zhǎng)期的各種行為中，表現(xiàn)為主體通過(guò)長(zhǎng)期行為而建立起來(lái)的良好信譽(yù)[35]。據(jù)此分析，保安執(zhí)法是基于道德不誠(chéng)信的舉措，以非誠(chéng)信和非信任為基礎(chǔ)，不信任相對(duì)人啟動(dòng)執(zhí)法，普遍性懷疑相對(duì)人是“犯罪嫌疑人”，這些表明保安執(zhí)法不能滿足正向的道德品質(zhì)，既在單次行動(dòng)中沒(méi)有體現(xiàn)道德信任，又在長(zhǎng)期反復(fù)行動(dòng)中形成道德信任缺失的不良記錄。

（六）道德公道衡量

道德具有公道性，公道是道德的重要標(biāo)志，優(yōu)良道德是公道的代表，引導(dǎo)道德向正價(jià)值方向發(fā)展，尤其對(duì)官員有更高、更嚴(yán)和更實(shí)的道德要求。例如，公道是公務(wù)人員的首要美德，官僚制以形式化的、不受私人因素影響的精神居于支配地位[3]15。據(jù)此分析，保安執(zhí)法中的保安盡管不是官員，但執(zhí)法的外觀極類(lèi)似于官員行為，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到官員行為的道德要求，更是不可能企及道德公道，道德公道性難以運(yùn)行于其中，用道德公道衡量合法性非常有難度。

（七）道德善衡量

道德善是獨(dú)立的道德規(guī)則，既有道德價(jià)值，又有道德規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，還有道德善良價(jià)值，只有符合道德善的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)才能發(fā)生預(yù)期的法律效力。例如，一個(gè)“善”的制度不僅是有“效力”的，且是有“實(shí)效”的。一個(gè)制度具有合法性根據(jù)，并以合法明示的方式明確規(guī)定有約束力的行為規(guī)則要求，這是制度的效力[36]364。據(jù)此分析，保安執(zhí)法難以符合道德善標(biāo)準(zhǔn)，既沒(méi)有道德善價(jià)值，又沒(méi)有道德善的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，還沒(méi)有道德善的道德基準(zhǔn)，總體上難以通過(guò)道德善合法性衡量。

（八）道德正義衡量

道德不僅是善良的化身，而且是正義的形象代表，道德正義是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力和時(shí)代主題。正如正義成為我們時(shí)代的主題，爭(zhēng)取平等權(quán)利的自由精神，是人類(lèi)現(xiàn)代文明的精髓[36]36。據(jù)此分析，保安執(zhí)法是基于單位利益出發(fā)的臨時(shí)行動(dòng)，無(wú)法居于中立地位倡導(dǎo)正義價(jià)值，無(wú)法以積極的道德追求來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值，無(wú)法成為社會(huì)發(fā)展的原生動(dòng)力，進(jìn)而更無(wú)法成為時(shí)代發(fā)展的新主題，無(wú)法獲取自由的平等價(jià)值，無(wú)法打造并形成現(xiàn)代道德文明，更無(wú)法從中發(fā)掘出道德正義的核心精髓。

九、保安執(zhí)法合法性衡量之總體結(jié)論

目前，舉國(guó)上下、全黨內(nèi)外都在全面協(xié)調(diào)推進(jìn)并落實(shí)“四個(gè)全面”重大戰(zhàn)略布局，全面推進(jìn)依法治國(guó)是重中之重，依法治國(guó)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)并推進(jìn)依法行政，依法行政要求所有行政主體或類(lèi)似的社會(huì)機(jī)構(gòu)都要按照行政法治要求從嚴(yán)執(zhí)法，絕對(duì)不能容忍放過(guò)事實(shí)有用性類(lèi)型的違法執(zhí)法行為，原因在于它容易被臨時(shí)有用性欺騙，無(wú)形犧牲諸多法治價(jià)值（當(dāng)時(shí)通?！安煌床话W”感覺(jué)不到，數(shù)年之后才可能有感覺(jué)），難以契合現(xiàn)代法治理念步伐。進(jìn)而分析，保安執(zhí)法即既不能在依法治國(guó)的軌道上合法運(yùn)行，又不能滿足依法行政的“技術(shù)參數(shù)”，更不能完全滿足合法性的諸事項(xiàng)、諸規(guī)則，總體上難以契合現(xiàn)代法治思維，難以把握法治方向，難以充分散發(fā)法治芳香?？|述至此，保安執(zhí)法在合法性上既有法理障礙，又有現(xiàn)實(shí)難題，還有學(xué)理故障，全面剖析其合法性有難度，但有方向、有思維和有辦法；盡管無(wú)法剖析得非常透徹具體，但仍然要努力嘗試，試圖發(fā)現(xiàn)諸多的合法性障礙，從中剖析諸多與合法性相關(guān)的根源性問(wèn)題，分別為合法性衡量“承擔(dān)”必要的“學(xué)理任務(wù)”。

（一）保安執(zhí)法基于現(xiàn)實(shí)有用性啟程

在中國(guó)特色的事項(xiàng)都有一定的客觀理由，在缺乏精神信仰的物質(zhì)社會(huì)中表現(xiàn)得更為突出，物質(zhì)上的有效性（有用性）是首要考慮的重點(diǎn)要素，保安執(zhí)法更不能例外。據(jù)之，保安執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)出發(fā)動(dòng)力是客觀有用性，“執(zhí)法”對(duì)所在單位的確“有用”，可以起到“立竿見(jiàn)影”的效果，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)有用性是保安執(zhí)法的啟航站點(diǎn)是必然的，既有現(xiàn)實(shí)緊迫性，又有臨時(shí)有效性，還有當(dāng)時(shí)的迫切需要；既解決了臨時(shí)的治安難題，又取得了即時(shí)的“法律效果”，其中的一切在于核心因素的“有用性”。

（二）事實(shí)有用性構(gòu)成物質(zhì)基礎(chǔ)

前述提示了保安執(zhí)法基于現(xiàn)實(shí)有用性啟程（相對(duì)宏觀角度），根基內(nèi)核是保安執(zhí)法具有充足的事實(shí)有用性（相對(duì)微觀視角），即保安執(zhí)法的事實(shí)構(gòu)成上“有用”，成為其“執(zhí)法”的物質(zhì)要素，既發(fā)揮物質(zhì)性基礎(chǔ)作用，又構(gòu)成“執(zhí)法”的事實(shí)導(dǎo)向，還成為“執(zhí)法”的事實(shí)衡量標(biāo)準(zhǔn)，甚至還成為所在單位衡量其“合法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即形成相對(duì)片面思想觀下的“有用即合法”，與筆者所倡導(dǎo)的合法性還有相當(dāng)遙遠(yuǎn)的法治距離。

（三）法理合法性和法治合法性是宏觀原則

保安執(zhí)法是否符合應(yīng)然意義的合法性標(biāo)準(zhǔn)，需要確立相對(duì)宏觀的合法原則，即主要包括法理合法性和法治合法性：前者主要從學(xué)理法理上分析合法性的法治要素，后者主要從實(shí)在法治視角分析合法性構(gòu)件和法治精神，共同夯實(shí)衡量保安執(zhí)法合法性的宏觀基礎(chǔ)原則。在法理合法性方面，保安執(zhí)法總體上缺位合法性，缺失合法性根據(jù)，在正當(dāng)性、合理性和合情性的微觀方面仍然存在支撐材料的問(wèn)題，實(shí)體支持材料和程序支持材料都難有充足根據(jù)，當(dāng)然不能保證法理學(xué)理上的合法性要求，自帶或者附帶出諸多的法理合法性難題；在法治合法性方面，行政法治是正向法治合法性，而無(wú)法不行政反向構(gòu)成行政法治，不抵觸行政法治原則是法治合法性底線，從相對(duì)抽象的視角衡量保安執(zhí)法的法治合法性。

（四）主體合法性、行政法合法性和程序合法性是具體落實(shí)

法理合法性和法治合法性宏觀抽象衡量保安執(zhí)法之后，還有必要做更深入的微觀分析，主要集中主體、行政法和程序方面的合法性衡量，從不同的微觀角度衡量評(píng)價(jià)是否符合合法性標(biāo)準(zhǔn)，是否契合合法性的法治精神，是否滿足合法性的法治構(gòu)件，是否同步依法治國(guó)和依法行政的法治步伐，是否為合法運(yùn)行提供法治規(guī)則指引。主體合法性剖析主體資質(zhì)的法治問(wèn)題，行政法合法性辨識(shí)行政執(zhí)法和相關(guān)行政措施的“依法性”問(wèn)題，程序合法性分析“執(zhí)法”的規(guī)則合法性、合理性和正當(dāng)性，共同成為合法性衡量保安執(zhí)法的具體規(guī)則，共同落實(shí)合法性衡量保安執(zhí)法的法治軌道，全面體檢出法治異常癥狀，全面落實(shí)法治社會(huì)、法治國(guó)家和法治政府倡導(dǎo)的法治責(zé)任。

（五）目的合法性和道德合法性是核心判斷標(biāo)準(zhǔn)

以上是保安執(zhí)法的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)或措施，而目的合法性和道德合法性屬于可操作性的評(píng)價(jià)判斷標(biāo)準(zhǔn)，既是前述合法性衡量的繼續(xù)發(fā)展，又是它們的歸納總結(jié)，更是衡量方法的結(jié)論性方法或標(biāo)準(zhǔn)。其中，目的合法性是針對(duì)現(xiàn)實(shí)有用性和事實(shí)有用性的衡量辦法，分別從不同方面分析目的合法性因素，發(fā)現(xiàn)了諸多的法治癥狀；道德合法性既是法治合法性的深化發(fā)展，又是法治微觀衡量的道德基礎(chǔ)，還成為法治衡量的道德規(guī)則，從而發(fā)展創(chuàng)新法治合法性，成為相對(duì)獨(dú)立的合法性價(jià)值衡量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

綜上諸論，法治體檢保安執(zhí)法存在諸多異常癥狀：法治秩序、法治辦事、法治自由、法治程序和法治目的價(jià)值方面，造成與現(xiàn)代法治理念精神之間的沖突矛盾[37]。據(jù)此，合法性衡量保安執(zhí)法既是法治建設(shè)的客觀需要，又是依法行政的技術(shù)要求，也是法治精神升華發(fā)展的需要，更要主動(dòng)遵循法治程序，彰顯足夠的法治理念，根本原因在于：程序是人們規(guī)定的按照一定的順序、方式和步驟實(shí)現(xiàn)一定目的的過(guò)程[38]。據(jù)此推之，保安執(zhí)法是中國(guó)不可回避的客觀存在現(xiàn)象，有現(xiàn)實(shí)有用性提供存在理由，但從合法性價(jià)值方面衡量，發(fā)現(xiàn)有不合法、不合規(guī)及不合程序等諸多問(wèn)題或難題，難以契合法治軌道，難以合拍法治步伐，難以弘揚(yáng)法治精神，難以顯現(xiàn)法治面貌，難以散發(fā)法治芳香，反而成為法治社會(huì)、法治國(guó)家和法治政府建設(shè)征程中的負(fù)能量因素，而處理這些問(wèn)題必須從根源清除利益性要素，必須早日“熔斷”相關(guān)的體制機(jī)制樊籬，必須以壯士斷腕的勇氣徹底鏟除司空見(jiàn)慣的“無(wú)法執(zhí)法”現(xiàn)象，迫切希望加快步伐推動(dòng)保安執(zhí)法現(xiàn)象退出中國(guó)法治舞臺(tái)，自我清潔中國(guó)法治空氣，推進(jìn)中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)代法治建設(shè)。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

DF8

A

1001-4225（2017）06-0005-10

2016-06-08

胡利明（1979-），男，湖北孝感人，經(jīng)濟(jì)師，中央民族大學(xué)法學(xué)院博士研究生。