姚黎黎(1.華東政法大學 法律學院，上海 240042；2.運城學院 政法系，山西 運城 044000)

從美國法院的司法案例看用戶協(xié)議的效力認定

姚黎黎
(1.華東政法大學 法律學院，上海 240042；2.運城學院 政法系，山西 運城 044000)

自上個世紀九十年代以來，美國法院對用戶協(xié)議的態(tài)度從最初認為拆封許可合同是合同的一個異類，到逐步認可拆封許可合同、點擊授權(quán)合同和瀏覽授權(quán)協(xié)議是適應互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的合同形式，對用戶協(xié)議的效力認定也大多以是否對用戶盡到合理告知義務為標準，并在不同的案例中，對告知的判斷標準做了細化的規(guī)定，對我國有一定的借鑒意義。

拆封許可；點擊授權(quán)合同；瀏覽授權(quán)協(xié)議

一、拆封許可合同

拆封許可合同(Shrink-wrap contract)的名稱，最初起源于軟件包裝在一個塑料封下，在塑料包裝的前面有一個對軟件的專有權(quán)利和用戶使用行為的規(guī)范協(xié)議，用戶打開軟件的塑料包裝，即意味著用戶同意該軟件的使用協(xié)議要求，故稱之為拆封許可合同。因為這種協(xié)議的訂立和傳統(tǒng)合同法所要求的要約和承諾規(guī)則有異，所以，自上個世紀九十年代開始，在合同法領域，學者們開始研究這種將合同的訂立與購買者的拆封行為關(guān)聯(lián)在一起的許可協(xié)議的法律效力。

(一)打開包裝即視為對合同條款接受的無效

在1996年以前，美國法院均傾向于認為拆封許可合同是無效的。在1991年“Step-Saver數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限責任公司訴Wyse技術(shù)”*Step-Saver Data Sys, Inc. v. Wyse Tech., 939 F.2d 91 (3d Cir. 1991).才有效，合同在對方當事人接受完成之前是不存在的。因此，在Step-Saver案中，許可使用協(xié)議的條款必須告知給對方當事人，而且對方當事人接受了這些條款許可使用協(xié)議才可以生效。Step-Saver的拆封合同中規(guī)定，購買者打開包裝的行為即構(gòu)成對賣方合同條款的接受，法院認為這一條款是在買賣雙方之間的原始合同條款上附加了一個未經(jīng)同意的額外條款，因此該許可協(xié)議是合同條款的一個異?，F(xiàn)象，是無效的。一案中，美國上訴法院第三巡回法院認為軟件包裝盒上面的許可協(xié)議不能構(gòu)成一個有效地“接受”。法官認為，普通法對合同形式的要求是要約和承諾，合同只有在一方當事人提出要約而另一方當事人通過同意對方要約條款的方式做出接受的情形下

(二)拆封許可協(xié)議是可強制執(zhí)行的有效合同

具有一定里程碑意義的是1996年P(guān)roCD有限責任公司訴Zeidenberg案*ProCD Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1449 (7th Cir. 1996).，在該案中，美國第七巡回上訴法院認為拆封許可協(xié)議是可強制執(zhí)行的有效合同。法官主張，除非一個拆封許可合同違反了傳統(tǒng)合同應用的基礎，比如合同條款違反了積極的法律規(guī)則，或者合同內(nèi)容是不合情理的，否則它就是一個可執(zhí)行的有效協(xié)議。法院對ProCD案和早期的Step-Saver案中的拆封許可協(xié)議作了區(qū)分，認為在Step-Saver案中，將包裝好的軟件放在貨架上是“要約”，購買者支付了報價并接受了商品然后離開商店就是“承諾”，一個合同僅能包含雙方當事人同意的條款，一方不能同意那些隱藏的合同條款。之后，法院認為購買者對軟件提供者提出的協(xié)議的執(zhí)行就是對合同的接受，在ProCD案中，ProCD提出了一個合同，買方在有機會閱讀許可協(xié)議后，通過使用軟件對合同予以接受。因為軟件提供者把許可協(xié)議放在屏幕上，如果購買者不表示接受就沒有辦法進一步使用軟件，Zeidenberg對軟件的使用表明其對許可協(xié)議條款的接受。

在ProCD案后，拆封許可合同很快成為軟件公司的行業(yè)標準，其他的相關(guān)行業(yè)開始應用類似軟件拆封合同的包裝許可協(xié)議形式。上個世紀九十年代，合同法學者對這種拆封許可合同的擴張?zhí)岢隽酥T多批評。有學者認為將用戶打開軟件包裝并使用軟件的行為視為對拆封許可合同的同意的表達，這是一個薄弱的偽命題。[1]這種單方面制定的拆封許可合同，改變了合同在雙方當事人之間“議價”的本質(zhì)，用戶很難也不可能拒絕或是反對軟件提供者提出的條款。[2]學者認為這種合同形式是非常有害的，因為這種標準化格式化的協(xié)議形式，當事人之間沒有辦法進行談判和協(xié)商，對于用戶來說有可能是“陷阱”。[3]盡管無數(shù)合同學者和數(shù)百篇文章的作者對拆封許可合同可執(zhí)行性的效力方面的否定性意見，在ProCD有限責任公司訴Zeidenberg一案中，認可了拆封許可協(xié)議的法律效力，此后，在美國司法實踐中，拆封許可協(xié)議被認為是一個有效的可執(zhí)行的合同。

拆封合同的便捷為軟件銷售商節(jié)省了成本，也為其帶來了巨大的經(jīng)濟利益，當然，也為交易雙方提供了極大的便利。但這種利益往往是建立在對用戶合法權(quán)益漠視或者損害的基礎上的，隨著實踐中用戶受拆封許可合同控制遭受損害的案例的增多，以消費者為代表的利益群體也傾向于否認拆封合同的效力。后來，為平衡雙方當事人的利益，在某些拆封許可合同中，規(guī)定了一個反悔期(比如10天)，在這個時間段內(nèi)，用戶可以返回軟件并且拒絕拆封許可協(xié)議。

二、點擊授權(quán)合同

(一)點擊授權(quán)合同的內(nèi)涵

進入2l世紀以后，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展格式合同有了新的表現(xiàn)形式，出現(xiàn)了一類新型的最終用戶許可協(xié)議——點擊授權(quán)合同。點擊授權(quán)合同(click-warp contract)是在電子商務中由銷售商或其他經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)以單屏或是好幾屏的形式顯示用戶協(xié)議條款，以代表其發(fā)出要約，用戶以其“點擊”行為表示他閱讀并同意(等同于承諾)合同條款的內(nèi)容，從而達成意思表示一致的合同。在信息化時代，網(wǎng)絡服務商不可能和每一個用戶單獨商討合同權(quán)利義務，點擊授權(quán)合同的開放性、大眾性正好滿足了網(wǎng)絡服務提供者最大限度的拓展市場和獲得利潤的需要，與此相對應的，用戶為了獲得所需要的資源、程序和軟件，這種“點擊”即可表達承諾進而促成合同生效的形式無疑也為其提供了方便。但是由網(wǎng)絡服務商單方面制定的點擊合同，用戶只能選擇接受或者拒絕，導致用戶的許多法定的應有權(quán)利可能會被強加給他的這項協(xié)議所限制。[4]

(二)用戶點擊同意，點擊授權(quán)合同有效成立

在Segal訴亞馬遜有限責任公司一案中，佛羅里達州南區(qū)的美國地方法院對滾動合同同意問題予以認定。在此案中，兩名原告在亞馬遜網(wǎng)站上購買和銷售商品，亞馬遜拒絕支付原告在其網(wǎng)站上“賣家?guī)簟钡馁Y金。因此，原告在其居住地佛羅里達州提起訴訟，但是亞馬遜申請駁回訴訟，依據(jù)是原告通過點擊同意的該網(wǎng)站的服務條款中，約定了法院管轄選擇條款，規(guī)定如果有糾紛應該在華盛頓的King縣進行審判。原告主張他們從未閱讀過點擊授權(quán)合同或后續(xù)更新的合同，但法院認為，“原告承認沒有閱讀參與協(xié)議不得免除遵守其條款的行為?！?Segal v. Amazon.com, Inc., 763 F. Supp.2d 1367,1369 (S.D. Fla. 2011).盡管對原告是否同意以及是否形成合同存有爭議，Segal及類似案件承認了點擊合同的有效性和可執(zhí)行性。例如在Beard訴PayPal公司一案中，俄勒岡州的美國地區(qū)法院認為，只要沒有欺詐行為，點擊協(xié)議一般就具有可強制執(zhí)行的效力。*Beard v. PayPal, Inc., No. 09-1339-JO,(U.S. Dist. Feb. 19,2010).在特別緊急護理中心訴ProtoMed醫(yī)藥管理公司一案中，美國佛羅里達州中區(qū)地方法院以多種理由維持點擊合同的效力，更簡明地指出“對該點擊協(xié)議的有效性沒有任何爭議”。*Exceptional Urgent Care Ctr. I, Inc. v. ProtoMed Mgmt. Corp., cv 284 Oc 10GRJ,(M.D. Fla. May 14, 2009).

需要注意的是，盡管討論點擊協(xié)議合法性的案例范圍很廣，但法院尚未闡明一個有效的點擊合同所必需要素的清晰標準。在Hoffman v. Supplements Togo Management, L.L.C 一案中，法院指出雖然對于什么情形下點擊協(xié)議是可強制執(zhí)行的仍然存有爭議，但是只要點擊協(xié)議中包含了對用戶點擊按鈕的法律效力的說明或者告知(例如點擊該按鈕即表明對合同條款的接受)，則該協(xié)議就是有效的。*Hoffman v. Supplements Togo Mgmt, L.L.C., 18 A.3d 210, 220 (N.J. Super. Ct. App. Div.2011).在Grosvenor v. Qwest Communications Intern. Inc.一案中，當用戶必須點擊的按鈕和合同條款在同一個頁面時，點擊授權(quán)協(xié)議才是有效的。

(三)點擊授權(quán)合同效力的判定

對于點擊授權(quán)合同的效力，美國的大多司法案例表明，除合同的履行違反公共政策或是合同中存在不合理條款的情形外，合同僅在合同條款缺少用戶表明真正同意的特別條款時才無效。也就是說，網(wǎng)絡服務提供者必須盡到合理通知義務，保證用戶有足夠?qū)彶榈臋C會才能滿足這一條件。根據(jù)《美國統(tǒng)一計算機信息交易法》(UCITA)第112條的規(guī)定, 用戶合理審閱的機會從以下幾個方面進行認定：(1)合同條款足以吸引用戶的注意，并允許審閱，即作為合同提供者給予相對人審閱的機會。在確定締約方是否授予交易相對人合理審閱機會時，該法案規(guī)定了“雙擊”規(guī)則，以確定交易對手是否明確同意。(2)締約方應確保用戶有足夠的時間進行審閱。例如賦予消費者一定的反悔期間，程序上確保消費者反悔或者拒絕。(3)締約方應確保交易相對方有機會在簽訂合同之前或簽訂合同時進行審閱。合同條款不能規(guī)定僅在相對方履行了付款義務之后才進行審查，此時消費者可以明確拒絕該合同發(fā)生法律效力。[5]

實踐中，為保證用戶合理審閱權(quán)利的實現(xiàn)，點擊授權(quán)合同應注意以下形式的完善。首先，點擊合同應該使用符合用戶閱讀習慣的字體、字號進行展示，對涉及用戶權(quán)利義務以及免除合同提供者責任的條款應當以一定的方式予以強調(diào)。例如在Feldman v.Google一案中，法官認為Google的用戶協(xié)議以12號字體顯示，僅有七段，全屏可閱，可以打印，所以Google已經(jīng)盡了合理告知的義務，所以該用戶協(xié)議有效。其次，點擊授權(quán)合同在簽訂后，因市場發(fā)展或者軟件維護有必要進行升級或者某些條款的修改時，應當在修改前在一定期限內(nèi)提前在其網(wǎng)站對擬修改的條文進行公示，采取實名認證的網(wǎng)站，還應當將修改情況通知到實名認證的用戶，并且保證用戶可以行使選擇接受或者拒絕新條款的權(quán)利，如果用戶拒絕接受新條款，應當允許用戶退出或卸載，網(wǎng)絡服務提供者和用戶之間的權(quán)利義務按照修訂之前的合同條款進行界定。再之，對與用戶有關(guān)的數(shù)據(jù)的采集、保存及轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容，應當在點擊合同中將數(shù)據(jù)收集和再利用及轉(zhuǎn)讓的范圍予以明確的公示。

三、瀏覽授權(quán)協(xié)議

(一)瀏覽授權(quán)協(xié)議的內(nèi)涵

瀏覽授權(quán)協(xié)議(Browse-wrap contract)多是發(fā)生在用戶想要使用某一個網(wǎng)絡服務商的網(wǎng)站或者下載軟件時，網(wǎng)絡服務提供者將其用戶協(xié)議放在網(wǎng)站的主頁或是在頁面底部使用一個超鏈接條款導入一個位于其他網(wǎng)絡顯示頁的用戶協(xié)議，有的瀏覽授權(quán)協(xié)議規(guī)定在訪問者一旦瀏覽了網(wǎng)站的主頁，即與該網(wǎng)站建立了合同關(guān)系；有的瀏覽授權(quán)協(xié)議是在頁面底部有一個超鏈接，用戶在點擊下載按鈕時不會看到用戶協(xié)議的具體內(nèi)容。瀏覽授權(quán)協(xié)議給合同效力的認定帶來了很大的不確定性，很多用戶在使用網(wǎng)絡服務的時候根本沒有意識到他們與該網(wǎng)站的運營商之間建立了合同上的法律關(guān)系，如果當事人之間欠缺成立合同的意思表示，對于法院來說，界定此類合同條款的效力就是一個難題。

(二)瀏覽授權(quán)協(xié)議效力的判定

1.Specht v.Netscape Communications Corp.

Specht v.Netscape Communications Corp.*Specht v.Netscape Commc’ns Corp., 306 F.3d 17, 23-24 (2d Cir. 2002).一案是美國瀏覽授權(quán)合同效力認定的著名案例，在此案中，原告使用被告免費的插件軟件程序來提升互聯(lián)網(wǎng)瀏覽質(zhì)量，但是被告的軟件在原告不知情的情況下將原告的瀏覽信息等個人信息悄悄地傳送給被告，原告以被告侵犯其隱私權(quán)為由提起訴訟。被告以其雙方之間的瀏覽授權(quán)協(xié)議中約定的仲裁條款為依據(jù)要求法院中止訴訟程序和強制仲裁。因此，案件的一個爭議焦點就是是否進行仲裁，其核心要點又是該合同是否成立，追根究底，需要明確原告下載被告網(wǎng)站提供的軟件的行為是否表明原告同意受該被告提供的用戶協(xié)議的約束。對此，法院使用了合理謹慎的理性人標準進行了認定。在相同情況下，一個合理謹慎的受要約人并不必然知道或者是意識到瀏覽協(xié)議的存在。原告沒有接收到任何與瀏覽協(xié)議的存在有關(guān)的直接的告知通知，被告也沒有通過任何程序或者任何措施要求原告作出對其瀏覽協(xié)議予以同意的意思表達，就被告的證詞而言，原告或是其他的用戶可能會意識到在網(wǎng)頁的“下載”鍵以下的另一屏幕仍然是被告網(wǎng)頁的事實，這也不能推導出原告對被告瀏覽協(xié)議的存在有合理的注意。

同時，法院認為，在追求快捷、便利的網(wǎng)絡時代，用戶若是僅點擊“下載”按鈕即可免費下載軟件的情形下，如果網(wǎng)絡運營商或是軟件提供者使用超鏈接條款僅在另一隱蔽的屏幕上提示用戶瀏覽協(xié)議存在的行為，并不足以認定被告對原告盡到了合理告知的義務。就本案而言，任何一個和原告一樣的合理謹慎的訪問者在應邀免費下載SD插件程序之前，不可能知道或意識到屏幕底部“下載”鍵下的另一隱藏的屏幕中有被告的SD許可協(xié)議，原告下載軟件的行為不構(gòu)成對被告用戶協(xié)議的接受。因此，法院在此案中認定，如果網(wǎng)站上的軟件提供者沒有采取合理有效的措施讓用戶注意到其用戶協(xié)議的話，其協(xié)議內(nèi)容就不具有可執(zhí)行性，當然，用戶也不應受該協(xié)議中仲裁條款的約束。

2.Dewayne Hubbert v. Dell Corp.

原告訪問戴爾的網(wǎng)站并購買了含有奔騰4微處理器的戴爾電腦。戴爾聲稱這些微處理器是當時最快，功能最強大的英特爾奔騰處理器。原告聲稱這種表示是虛假的，因為包含在其計算機中的奔騰4微處理器不如奔騰3或AMD Athlon處理器那么快或強大。因此，原告提起這一集團訴訟，訴稱戴爾違反德克薩斯州“欺騙性貿(mào)易實踐消費者保護法”。戴爾辯稱原告受戴爾銷售條款和條件中包含的仲裁條款的約束，該條款和條件構(gòu)成了雙方合同的一部分。因此申請中止訴訟，要求對其與原告的爭議進行仲裁。一審法院駁回了這項請求，認為條款和條件不是當事人合同的一部分，即使這些條款和條件是，它們也是不可執(zhí)行的，因為它們在程序上和實質(zhì)上是不合情理的。*Dewayne Hubbert v. Dell Corp.359 Ill. App. 3d 976, 835 N.E.2d 113 (Ill App 5 Dist., August 12, 2005).

在上訴時，伊利諾伊州上訴法院認為在線合同包括“銷售條款和條件”。標題為“銷售條款和條件”的藍色超鏈接出現(xiàn)在原告在訂購過程中完成的眾多網(wǎng)頁以及被告的營銷網(wǎng)頁上。被告網(wǎng)頁上的藍色超鏈接，符合訂購電腦的五步流程，應該被視為與多頁書面合同相同。雖然沒有明顯的要求，超鏈接對比鮮明的藍色類型使它顯眼且易于識別。常識指出，因為原告是在線購買計算機，他們在使用計算機時不是新手，使用計算機的人快速通過點擊藍色超鏈接可獲得更多信息。此外，在原告完成購買的三個網(wǎng)頁上，均出現(xiàn)以下聲明：“所有銷售都受戴爾的銷售條款和條件約束”。此聲明告知合理的購買者，合同中有附加的條款和條件限制，應在購買之前了解條款和條件。因此，伊利諾伊州上訴法院推翻一審法院的判決，認為“銷售條款和條件”是原告購買計算機時形成的在線合同的一部分，其中所含的仲裁條款具有可執(zhí)行性。*Dewayne Hubbert v. Dell Corp. app. denied, 217 Ill. 2d 601, 844 N.E.2d 965 (Ill. 2006).

對比上述兩個案例，我們可以發(fā)現(xiàn)瀏覽授權(quán)協(xié)議條款的效力的核心依然在于軟件提供者或是網(wǎng)站運營商是否盡到合理告知義務。在Specht v. Netscape Communications Corp.案中，用戶協(xié)議的內(nèi)容具有一定的隱蔽性，在一個合理謹慎的用戶點擊下載按鈕時不能清楚的認識到其須受仲裁條款等未曾審閱到的條款的約束，所以法院認定該條款不具有可執(zhí)行性。而在Dewayne Hubbert v. Dell Corp.一案中，銷售條款和條件的超鏈接呈藍色對比，在“銷售條款和條件”的鏈接網(wǎng)頁上，仲裁條款部分采用大寫字母，均能夠引起用戶對條款的注意。此外，“銷售條款和條件”的開頭用粗體字表示，條款和條件包含爭議解決條款。因此，法院認定 “銷售條款和條件”和仲裁條款是顯而易見的，具有確定的可執(zhí)行性。

四、美國的判例對我國用戶協(xié)議效力認定的啟示

(一)我國與用戶協(xié)議有關(guān)的案例

網(wǎng)絡用戶協(xié)議的出現(xiàn)是信息時代經(jīng)濟發(fā)展的要求和互聯(lián)網(wǎng)世界網(wǎng)絡運營商壟斷勢力不斷膨脹的結(jié)果。隨著電子商務在我國的蓬勃發(fā)展，尤其是移動互聯(lián)網(wǎng)的覆蓋和平臺經(jīng)濟的興起，用戶協(xié)議在網(wǎng)絡平臺的廣泛應用，網(wǎng)絡服務提供者和用戶之間涉及用戶協(xié)議爭議的糾紛也不斷發(fā)生。郭力訴河南連邦軟件有限公司等計算機軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛案[6]中，原告認為被告用戶協(xié)議中的霸王條款無效，歷時5年后法院根據(jù)《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定認定微軟的限制責任條款和排除損害賠償?shù)葪l款無效，用戶協(xié)議其他條款有效。在英特爾公司 (Intel Corporation)與北京東進信達科技有限公司限制使用軟件許可協(xié)議糾紛上訴案[7]中，北京高級人民法院否定了用戶協(xié)議中約定的新澤西州法院的管轄權(quán)，認為該協(xié)議在北京簽訂，北京第一中級法院有管轄權(quán)。在易趣網(wǎng)絡信息服務(上海)有限公司訴劉松亭支付網(wǎng)絡平臺使用費案[8]中，原告主張被告的服務協(xié)議冗長晦澀，致其難以閱讀，上海市靜安區(qū)人民法院認定該協(xié)議合法有效，雙方應當遵守。在我國首例用戶協(xié)議隱私條款效力認定案中，原告周盛春關(guān)于《手機淘寶——軟件許可使用協(xié)議》部分條款內(nèi)容違反法律規(guī)定應予撤銷和確認無效的訴訟請求，法院認為該協(xié)議(包括系爭條款)“系雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效?！?/p>

上述案例都只是分別從不同的方面對與用戶協(xié)議有關(guān)的爭議作出了處理，均未能對用戶協(xié)議的效力判定得出一個合理的客觀標準，隨著網(wǎng)絡平臺的發(fā)展壯大，平臺上聚集的用戶數(shù)量不斷增多，加之網(wǎng)絡的開放性和互聯(lián)性決定了平臺具有了公共領域?qū)傩?，因此，平臺制定的規(guī)則——用戶協(xié)議，其規(guī)制能力一定程度上已經(jīng)具有了一般法律規(guī)則的效力，遺憾的是，如何認定用戶協(xié)議的效力，仍然是一個懸而未決的難題。

(二)美國判例對我國的啟示

縱觀美國合同法和判例的規(guī)定和論述，雖然各州案例的判決結(jié)果不盡統(tǒng)一，但對用戶的效力，總體趨勢是從否定到肯定發(fā)展過渡。目前，基本上合同法學者和司法實務界對用戶協(xié)議的主要問題達成共識，即用戶知情同意權(quán)的缺失。如何檢測一個用戶協(xié)議是否對用戶進行了合理告知，美國電子合同實踐和美國律師協(xié)會商法部門委員會聯(lián)合工作小組提出了4條要求來檢測用戶協(xié)議是否具備可信賴的同意[9]：

(1)向用戶充分通知用戶協(xié)議條款的存在。這一條要求按照常識推斷，網(wǎng)絡運營商必須讓一個合理謹慎的用戶可以看到用戶協(xié)議。例如點擊授權(quán)合同應當在與用戶點擊的“同意”或者“接受”按鈕在同一頁面，瀏覽授權(quán)合同應當在網(wǎng)頁的主頁面合理提示用戶協(xié)議條款的位置。

(2)用戶有機會審查合同條款。用戶協(xié)議的條款應當不隱蔽，清楚顯示，不能過于冗長晦澀。對涉及用戶權(quán)利義務的事項應當用下劃線、粗體等方式強調(diào)顯示，或是以一定的方式警示用戶注意，例如網(wǎng)絡服務的收費模式和標準、用戶數(shù)據(jù)的采集范圍和轉(zhuǎn)讓、網(wǎng)絡服務提供者的免責條款以及爭議的解決方式等。

(3)用戶在合理注意的基礎上可以明確的對合同條款做出同意的表達。在用戶對合同條款進行審查后，用戶有機會明確表達自己的同意，在網(wǎng)站頁面設置“同意”或者“拒絕”程序，避免像在“Schnabel v. Trilegiant Corp.”*Schnabel v. Trilegiant Corp, 697 F.3d 110 (2d Cir. 2012).案中一樣，合同條款放在寄給用戶的歡迎郵件中，當用戶輸入了其出生城市即認為用戶同意了該用戶協(xié)議。

(4)用戶在接到通知后可以采取指定的行動。這一點要求用戶協(xié)議的條款和條件應當是持續(xù)的，用戶可以按照用戶協(xié)議的要求下載、安裝軟件或是瀏覽網(wǎng)頁、購買商品或是接受其他服務。如果因為軟件更新升級或是市場發(fā)展的需要，網(wǎng)絡服務提供者對原用戶協(xié)議的條款進行修改或者刪除的，應當在合理的期限內(nèi)通知用戶，讓用戶決定是否繼續(xù)使用該網(wǎng)絡服務，如果用戶選擇終止服務的，應該為用戶設置退出程序，由此造成的損失，雙方之間按照原有協(xié)議進行賠償。

[1]Mark A Lemley. Shrink-wraps in Cyberspace [J]. Jurimetrics,1995(35)：318.

[2]Gene K Landy, Amy J Mastrobattista. The IT/Digital Legal Companion: A Comprehensive Business Guide To Software, IT, Internet, Media and IP Law [M]. Syngress Publishing, 2008：68.

[3]Anne Brafford. Arbitration Clauses in Consumer Contracts of Adhesion: Fair Play or Trap for the Weak and Unwary? [J] J.Corporation.Law， 1996，21(331)：350-354.

[4]Tana Pistorius, Shrink-wrap and Click-Wrap Agreements: Can they be enforced? [J].JUTA’S Business Law, 1999 (7)：82.

[5]齊愛民，萬暄，張素華.電子合同的民法原理[M]. 武漢：武漢大學出版社,2002:145.

[6]郭力訴河南連邦軟件有限公司等計算機軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛案[EB/OL].(2013-6-20)[ 2016-10-11].http://pkulaw.cn/ CLI.C.387520.

[7]英特爾公司與北京東進信達科技有限公司限制使用軟件許可協(xié)議糾紛上訴案[EB/OL].(2005-12-22)[ 2016-12-25].http://pkulaw.cn/ CLI.C.23039.

[8]易趣網(wǎng)絡信息服務有限公司訴劉松亭支付網(wǎng)絡平臺使用費案[EB/OL].(2001-12-30)[ 2016-12-19].http://pkulaw.cn/ CLI.C.23941.

[9]Christina L.Kunzetal, Browse-Wrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements [J]. Business Law, 2003(59)：182.

(編輯：牛曉霞)

Judging the effectiveness of user agreement from the judicial case of US courts

Yao Lili

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，shanghai240042，China;Yunchenguniversity,Yuncheng044000，China)

Since the nineties of the last century, the attitude of the United States court towards on the user agreement has changed from the initial view that shrink-wrap contracts was abnormal to the current idea that the Shrink-wrap contract, click-warp contract and browse-warp contract are to adapt to the Internet economic development. The validity and the enforceability of the user agreement are mostly up to the reasonable informing to the user, and in different cases, the court makes specific criteria on the obligation of informing, Which has certain reference significance to our country.

Shrink-wrap contract; Click-warp contract; Browse-warp contract

2017-01-23

姚黎黎(1982-)女(漢)，山西臨猗人，講師，博士研究生，主要從事財產(chǎn)法方面的研究。

國家社科基金重大項目(13&ZD178)

D913

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1671-816X(2017)06-0071-06