趙希偉

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

論專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性*

趙希偉

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

作為貫穿于專利權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)特色制度，專利權(quán)行政保護(hù)在中國(guó)專利權(quán)保護(hù)發(fā)展史上發(fā)揮了重要的作用。但隨著專利權(quán)保護(hù)的發(fā)展，學(xué)界對(duì)于專利權(quán)行政保護(hù)的存廢提出了不同看法。時(shí)逢專利法的第四次修改，有必要對(duì)專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性進(jìn)行更深層的討論。梳理近期相關(guān)學(xué)者關(guān)于專利權(quán)行政保護(hù)的重要論文，從私權(quán)屬性、成本、效率三個(gè)角度進(jìn)行分析，認(rèn)為專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性是值得肯定的。

專利權(quán)；行政保護(hù)；私法自治；公共利益；成本；效率

自專利法制定以來，專利權(quán)行政保護(hù)就與司法保護(hù)組成了中國(guó)特色的“雙軌制”保護(hù)模式，對(duì)專利權(quán)的保護(hù)發(fā)揮了極為重要的作用。隨著我國(guó)法制體系的不斷完善和司法保護(hù)水平的不斷提高，專利權(quán)的行政保護(hù)方式是否符合依法治國(guó)的基本理念引起了部分學(xué)者的質(zhì)疑與探討。本文對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行進(jìn)一步探討。

一、專利權(quán)行政保護(hù)的制度沿革

我國(guó)《專利法》肇始于1984年，1985年4月1日起正式實(shí)施。其后經(jīng)過1992、2000和2008年3次修改，以應(yīng)對(duì)我國(guó)專利權(quán)發(fā)展面對(duì)的新情況。這主要表現(xiàn)為外力（1992年中美簽訂《關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》、2000年WTO規(guī)則及TRIPs協(xié)定）推動(dòng)下，我國(guó)對(duì)自身法律體系進(jìn)行修改與完善，以更好地參與到世界經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)之中，提升競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，保障經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。

與之配套地，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《專利法實(shí)施細(xì)則》以細(xì)化專利法的實(shí)施。首部實(shí)施細(xì)則于1985年1月19日公布，1985年4月1日起施行；1992年12月12日第二次公布，1993年1月1日起施行；2001年6月15日第三次公布，2001年7月1日起施行。此后，對(duì)2001年7月1日施行的版本又分別在2002年12月28日和2010年1月9日進(jìn)行了兩次修訂。

《專利法》與《專利法實(shí)施細(xì)則》構(gòu)成了我國(guó)專利法律體系，輔以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的相關(guān)部門規(guī)章，形成了較為系統(tǒng)全面的法律規(guī)范，保證了專利領(lǐng)域的發(fā)展。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，中國(guó)技術(shù)水平不斷提高，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益加劇，社會(huì)公眾對(duì)專利權(quán)的認(rèn)識(shí)不斷深入，國(guó)際社會(huì)所面臨的新機(jī)遇與新挑戰(zhàn)，也促使專利法的第四次全面修改正式展開，成為學(xué)界討論的重要內(nèi)容。

專利權(quán)行政保護(hù)制度誕生于1984年的《專利法》，確立了行政保護(hù)和司法保護(hù)并行運(yùn)作的雙軌制專利權(quán)保護(hù)體系。這主要是基于專利案件本身對(duì)技術(shù)背景的要求，法院審判力量不足，難以應(yīng)對(duì)大量的專利侵權(quán)案件。該法第60條授予專利管理機(jī)關(guān)過渡性民事糾紛處理機(jī)構(gòu)的地位，在處理專利侵權(quán)行為時(shí)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)并賠償損失。按照該法設(shè)計(jì)，專利管理機(jī)關(guān)主要是民事糾紛處理機(jī)關(guān)，甚至充當(dāng)一級(jí)法院的角色。1992年《專利法》的第一次修訂中，由于專利權(quán)行政保護(hù)對(duì)專利權(quán)發(fā)展仍具有相當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性作用，對(duì)這一問題沒有作出明顯的調(diào)整。隨著我國(guó)法院審判力量的不斷加強(qiáng)和司法專業(yè)能力的不斷提高，通過司法手段解決專利糾紛成為主流觀點(diǎn)。2000年《專利法》的第二次修訂中，在行政保護(hù)問題上產(chǎn)生了巨大的爭(zhēng)議，此次修訂重新調(diào)整了專利行政保護(hù)主體——專利工作管理部門的職能，由處理專利侵權(quán)民事糾紛轉(zhuǎn)移到查處專利違法行為，縮小了其處理民事糾紛的權(quán)力和范圍，調(diào)整了處理專利民事糾紛機(jī)構(gòu)的順序，明顯弱化了行政裁決職能。2008年《專利法》的第三次修訂同樣在一片爭(zhēng)議聲中保留了專利行政保護(hù)制度，并在沒有對(duì)民事糾紛處理問題進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化了行政查處職能，擴(kuò)大了查處范圍，加大了處罰力度。

二、專利權(quán)行政保護(hù)的范圍界定

根據(jù)1984年的專利法，有學(xué)者將專利權(quán)行政保護(hù)具體分為“申請(qǐng)專利和取得專利權(quán)權(quán)利的行政保護(hù)”和“專利權(quán)的行政保護(hù)”。前者顧名思義指的是有權(quán)申請(qǐng)專利和取得專利權(quán)的單位或者個(gè)人，當(dāng)這一權(quán)利受到侵犯時(shí)可以通過行政程序請(qǐng)求國(guó)家有關(guān)行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)，主要通過行政復(fù)議等程序來實(shí)現(xiàn)。后者指的是專利權(quán)被侵犯時(shí)被侵權(quán)人請(qǐng)求國(guó)家行政機(jī)關(guān)通過行政手段予以保護(hù)，是通過行政法律對(duì)專利權(quán)實(shí)施的法律保護(hù)［1］。

1992年《專利法》修訂之后，鄭成思將專利權(quán)行政保護(hù)界定為：“通過行政程序，由國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)用行政的手段對(duì)專利權(quán)實(shí)行法律保護(hù)?！保?］他承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)對(duì)專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)和處理專利侵權(quán)行為的權(quán)力，認(rèn)為其獨(dú)立于司法保護(hù)，并且認(rèn)為對(duì)冒稱專利的違法行為不需要當(dāng)事人申請(qǐng)的行政查處也屬于行政保護(hù)。

2000年《專利法》第二次修正之后，王曄指出：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)是國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，運(yùn)用法定行政權(quán)力，通過法定的行政程序，用行政手段對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施全面的法律保護(hù)?！敝R(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)不局限于行政執(zhí)法，其保護(hù)范圍是比較廣泛的，包括政府管理機(jī)關(guān)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)的各個(gè)方面［3］。這一定義是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的解讀，大大擴(kuò)展了行政保護(hù)的范圍，基本確定了專利權(quán)行政保護(hù)的大體框架。

2007年，鄧建志進(jìn)一步對(duì)行政保護(hù)的內(nèi)涵和外延進(jìn)行研究，認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是指相關(guān)國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)在遵循法定程序和運(yùn)用法定行政手段的前提下，依法處理各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)秩序和提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)社會(huì)保護(hù)意識(shí)，從而有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度揚(yáng)長(zhǎng)避短的一種保護(hù)方式?！保?］這一定義從宏觀角度對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)進(jìn)行理解，強(qiáng)調(diào)了行政管理機(jī)關(guān)對(duì)處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛和行政查處的作用，并提出行政查處是知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)最為核心的內(nèi)容［4］。

結(jié)合立法和眾多學(xué)者的觀點(diǎn)可以看出：首先，專利權(quán)行政保護(hù)是一個(gè)比較宏大的概念，涉及專利行政方方面面的活動(dòng)，包括行政管理、行政服務(wù)和行政執(zhí)法三個(gè)大方面。自專利申請(qǐng)開始，專利授予、專利宣傳、專利糾紛等都在專利權(quán)行政保護(hù)的范圍之內(nèi)。但是專利權(quán)的行政管理和行政服務(wù)作為專利權(quán)行政主管部門的職責(zé)所在，并沒有在第四次《專利法》修訂中引起比較大的爭(zhēng)議。管理與服務(wù)本身即為政府部門的屬性所在，是行政機(jī)關(guān)運(yùn)行的根本價(jià)值，不是專利法行政保護(hù)的重點(diǎn)。其次，行政執(zhí)法活動(dòng)作為處理專利權(quán)糾紛、查處違法行為的活動(dòng)，是行政機(jī)關(guān)發(fā)揮主觀能動(dòng)性的重點(diǎn)所在，特別是以行政權(quán)力處理專利糾紛是引起眾多學(xué)者討論的重點(diǎn)所在。行政機(jī)關(guān)查處專利違法行為屬于專利行政保護(hù)的范圍已取得學(xué)者共識(shí)。再次，大部分學(xué)者爭(zhēng)議最大的是以行政執(zhí)法處理專利糾紛的存廢［5］。行政處理中的裁決、調(diào)解等專利糾紛解決方式曾被視為專利管理機(jī)關(guān)的主要職能［6］，在最近的立法中（以2000年《專利法》的修改為標(biāo)志）已經(jīng)能看到行政裁決職能的明顯弱化［7］。但是，當(dāng)前行政執(zhí)法仍然是與司法并行的解決專利糾紛的途徑。

審視最新的立法態(tài)度，《專利法》第四次修訂工作從2012年開始，在爭(zhēng)議聲中，2015年12月2日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)專利法修訂草案（送審稿）》第60條繼續(xù)維持了專利工作管理部門的專利權(quán)行政裁決、行政查處職能，第61條規(guī)定了專利行政部門的行政調(diào)解職能?？梢?，專利行政保護(hù)仍主要是由行政裁決、行政查處、行政調(diào)解三個(gè)方面構(gòu)成的，行政裁決雖被弱化但并未取消，行政查處和行政調(diào)解則更呈加強(qiáng)的態(tài)勢(shì)。從國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的相關(guān)規(guī)范文件中也可以看出，行政裁決、行政查處、行政調(diào)解是專利行政部門進(jìn)行專利行政保護(hù)的主要方式。

三、專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性依據(jù)

專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性問題一直是學(xué)界熱議的話題，特別是2016年適逢《專利法》第四次修改，這一問題更是引起了廣泛的爭(zhēng)論。僅《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志就發(fā)表了8篇文章從不同角度討論這個(gè)問題，其中不乏截然不同的觀點(diǎn)。檢索《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志1992—2016年的文章，提到專利權(quán)行政保護(hù)的共有20余篇，基本可以反映出學(xué)界對(duì)專利權(quán)行政保護(hù)的基本認(rèn)識(shí)①管育鷹.專利法第四次修訂中的兩個(gè)重要問題［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（3）：45－51＋129；劉銀良.論專利侵權(quán)糾紛行政處理的弊端：歷史的選擇與再選擇［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（3）：33－44；王亞利.專利侵權(quán)行政執(zhí)法的邊界：兼論《專利法》第四次修改［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（5）：72－78；鄧儀友，韓秀成.“私法自治”與專利行政執(zhí)法［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（6）：112－115；王淇.論專利行政執(zhí)法對(duì)公共利益的保護(hù)［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（6）：107－111；冀瑜，郭飛翔.論專利侵權(quán)糾紛行政處理的必要性［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（7）：95－99；鄧建志.專利行政保護(hù)需要加強(qiáng)實(shí)證研究［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（7）：89－94；汪旭東，尚雅瓊.專利行政執(zhí)法制度的必要性與合理性［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（7）：82－88.。從支持加強(qiáng)行政保護(hù)，到予以重新審視，再到如今的“存廢之爭(zhēng)”，不同學(xué)者的討論對(duì)專利權(quán)行政保護(hù)的發(fā)展有著極為重要的意義。這里對(duì)討論中的幾個(gè)重點(diǎn)問題加以分析。

1．私法自治與公共利益

在對(duì)專利權(quán)公私屬性的討論中，眾多學(xué)者均將其置于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的大概念下進(jìn)行分析，整體討論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公私屬性問題，在此不必區(qū)分二者。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)所獲的勞動(dòng)成果，是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，是為絕大多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)的私權(quán)，屬于一種民事權(quán)利［8］。我國(guó)《民法通則》認(rèn)定其屬于民事權(quán)利，《TRIPs協(xié)定》也明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，其與普通財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣受到保護(hù)和尊重［9］。專利權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)大概念下的類別之一，其私權(quán)屬性也毋庸置疑。因此，部分學(xué)者從法理角度認(rèn)為專利權(quán)既然屬于私權(quán)，公權(quán)不應(yīng)干涉［10］，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)會(huì)引發(fā)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”的傾向，導(dǎo)致私權(quán)理論的倒退［11］。

另一部分學(xué)者考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的特殊性，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是兼具公權(quán)屬性的私權(quán)，其私權(quán)屬性與公權(quán)屬性對(duì)立統(tǒng)一，是私權(quán)公權(quán)化的權(quán)利［12－13］。基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公權(quán)屬性，強(qiáng)化對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與專利權(quán)的行政保護(hù)也表現(xiàn)出共同服務(wù)于社會(huì)公共利益的合理性。但這一定性同樣受到一些學(xué)者的質(zhì)疑，認(rèn)為強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公共利益并不是私權(quán)的公權(quán)化，而是將之定義為公共政策的屬性，其內(nèi)化于法律但并不是強(qiáng)化公權(quán)介入的主要依據(jù)［14］。利益平衡下對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和限制不會(huì)使其演變成私權(quán)與公權(quán)的混合體［15］，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性并沒有因?yàn)楣ǖ谋Ｗo(hù)而發(fā)生根本的改變。

在近期的討論中，更多學(xué)者從專利權(quán)的公共利益方面著手，討論行政保護(hù)的必要性和正當(dāng)性。專利實(shí)施不當(dāng)、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新保護(hù)、創(chuàng)新成果保護(hù)等專利權(quán)侵權(quán)糾紛的處理，都是事關(guān)公共利益的［16］。當(dāng)私權(quán)侵害的可能性歸于不確定的人身上，轉(zhuǎn)化為公共秩序問題時(shí)［17］，基于公共利益、公共秩序，就應(yīng)推動(dòng)行政保護(hù)的合理有序發(fā)展。將專利權(quán)與消費(fèi)者的合法權(quán)益、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步關(guān)聯(lián)起來，就不能單純地考慮公權(quán)私權(quán)不容跨越的界限而放棄行政保護(hù)。

現(xiàn)代社會(huì)私法自治或契約自由雖仍是民法的基本原則，但要受到多方面的限制［18］。這種限制往往是公共權(quán)力施予的，其合理性也是毋庸置疑的。本文基于以上學(xué)者的討論，認(rèn)為單純從權(quán)利屬性來看專利權(quán)或者說知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性仍舊是其根本屬性，并未因公權(quán)的干預(yù)而產(chǎn)生變化，“私法的公法化”沒有使私權(quán)成為公權(quán)。意圖混淆公私權(quán)屬性來達(dá)到對(duì)這一問題的合理解釋是不夠恰當(dāng)?shù)模彩请y以站得住腳的。但是承認(rèn)其私權(quán)屬性，并不是否認(rèn)公權(quán)的合理干預(yù)。而且嚴(yán)格區(qū)分公私權(quán)屬的界限，也不能完全實(shí)現(xiàn)對(duì)專利權(quán)這一特殊權(quán)利的保護(hù)。同時(shí)，公私權(quán)的區(qū)分也不能使公法和私法完全獨(dú)立，二者的相互交融是當(dāng)前法治發(fā)展的新趨勢(shì)。專利權(quán)自身所蘊(yùn)含的公共利益價(jià)值不容忽視，公共利益這種良好愿望本身包含著這樣一種含義，即全社會(huì)的利益高于個(gè)人的利益，任何一個(gè)公民都應(yīng)該為了全社會(huì)的共同利益而放棄個(gè)人私利［15］。在公共利益得到保護(hù)的同時(shí)，個(gè)人也能更好地享有權(quán)利和自由［19］。在公共利益的視角下，政府部門作為公權(quán)的執(zhí)行者對(duì)專利權(quán)進(jìn)行行政保護(hù)有其必然的合理性，公權(quán)的積極介入、調(diào)停、處理能更為全面地保護(hù)專利權(quán)，這是不可否認(rèn)的。所以，私法自治受到公共利益的限制，為行政保護(hù)的存在提供了合理的依據(jù)。

2．成本問題

行政處理成本問題是影響專利權(quán)行政保護(hù)的一個(gè)重要因素，也是爭(zhēng)議比較大的因素。有學(xué)者將專利侵權(quán)糾紛行政處理的成本分成兩個(gè)部分，即專利權(quán)人的維權(quán)成本和行政制度的運(yùn)行成本［20］。從這兩個(gè)角度分析專利行政保護(hù)的成本問題是比較合理的。

第一，專利權(quán)人的維權(quán)成本。行政執(zhí)法所需費(fèi)用低、成本低，根據(jù)《專利行政執(zhí)法辦法》，當(dāng)事人僅需提供主體資格證明、專利權(quán)證明、請(qǐng)求處理的事項(xiàng)和事由等文件，專利管理部門還可以協(xié)助調(diào)查取證等，極大地方便了當(dāng)事人，程序簡(jiǎn)單毋庸置疑。有學(xué)者認(rèn)為專利權(quán)行政執(zhí)法周期長(zhǎng)，特別是其非終局性裁決，會(huì)將行政機(jī)關(guān)納入進(jìn)來，增加了新的法律關(guān)系，使得專利權(quán)人維權(quán)成本增加，而直接的司法訴訟在經(jīng)濟(jì)成本和效益增長(zhǎng)方面更具優(yōu)勢(shì)［21］。這一觀點(diǎn)是基于當(dāng)事人對(duì)行政執(zhí)法不服而提交司法解決的情況提出的，認(rèn)為其延長(zhǎng)了糾紛解決周期，還可能會(huì)使之前的行政執(zhí)法徒勞無功。但實(shí)際上是否大量存在這一問題并沒有足夠數(shù)據(jù)支撐。眾多學(xué)者在討論專利權(quán)人的維權(quán)成本問題時(shí)是根據(jù)最長(zhǎng)時(shí)間周期計(jì)算的，而現(xiàn)實(shí)中大量糾紛并不會(huì)等到最長(zhǎng)周期才解決。專利權(quán)本身具有期限性，專利技術(shù)的發(fā)展更新也是十分迅速的，所以過長(zhǎng)的訴訟周期是當(dāng)事人所不愿意見到的，而行政保護(hù)的迅捷性正是廣大當(dāng)事人所需要的。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的調(diào)查報(bào)告顯示，專利權(quán)行政保護(hù)是專利權(quán)人最期待的維權(quán)方式，特別是高校、科研單位和個(gè)人更是需要以行政保護(hù)的方式解決專利權(quán)糾紛［22］。

第二，行政制度的運(yùn)行成本。有學(xué)者認(rèn)為打擊專利侵權(quán)或其他執(zhí)法活動(dòng)可能帶來極高的執(zhí)法成本，并根據(jù)查處假冒數(shù)量和處理數(shù)量來論證這一觀點(diǎn)［20］。但是，這種觀點(diǎn)忽視了行政制度運(yùn)行所營(yíng)造的專利權(quán)發(fā)展空間及其穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。正是由于存在這種制度，才使意圖侵害他人專利權(quán)的少數(shù)人不敢輕舉妄動(dòng)，這是該制度威懾性的體現(xiàn)。所以，單純從個(gè)案考慮而忽視這一制度對(duì)整個(gè)社會(huì)良好創(chuàng)新環(huán)境營(yíng)造和競(jìng)爭(zhēng)秩序維護(hù)的作用是不合理的［23］。行政保護(hù)制度的運(yùn)行所帶來的社會(huì)效益，是不能單純從數(shù)字上得到結(jié)論的。事實(shí)上，需要考慮的是一項(xiàng)行政制度或者一部法律將如何影響人的舉動(dòng)。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論認(rèn)為，嚴(yán)厲的法律制裁會(huì)使人們從事更少的被制裁的行為［24］。當(dāng)前行政保護(hù)所采取的主動(dòng)性的定期檢查，有助于對(duì)意圖侵犯專利權(quán)的人形成威懾，有助于維護(hù)市場(chǎng)秩序，特別是在專利意識(shí)還不夠的地區(qū)，這種打擊有助于提高公民的專利權(quán)意識(shí)。

專利權(quán)行政保護(hù)從專利權(quán)人的角度來說手續(xù)簡(jiǎn)單、證明文件少，使非企業(yè)性質(zhì)的單位或個(gè)人更便于操作，付出的成本低廉，即使不能獲得救濟(jì)還有司法訴訟的方式可以使用，是部分專利權(quán)人最為樂見的方式。從行政運(yùn)行成本的角度來說，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)查處違法行為并定期進(jìn)行相關(guān)檢查是必要且合理的，對(duì)法治社會(huì)的建設(shè)、專利保護(hù)意識(shí)的提高、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、技術(shù)的進(jìn)步均是有價(jià)值的。

3．效率問題

通過行政執(zhí)法可以在數(shù)月內(nèi)解決專利權(quán)糾紛，其便捷高效是得到普遍認(rèn)同的，反對(duì)者主要是立足于這種效率“有失公平”。專利侵權(quán)判斷復(fù)雜，需要的技術(shù)條件高，所以很多學(xué)者認(rèn)為行政執(zhí)法的快速處理會(huì)導(dǎo)致事實(shí)的不準(zhǔn)確性和處理結(jié)果的不公平性，而且行政執(zhí)法缺乏完整的程序制約，不能保證結(jié)果的正確性［21］。而有學(xué)者基于數(shù)據(jù)分析，對(duì)比全國(guó)專利工作管理部門和地方法院一審受理專利民事案件的數(shù)量，認(rèn)為近幾年專利行政保護(hù)的績(jī)效表現(xiàn)更為優(yōu)異，在保護(hù)社會(huì)公共利益和專利市場(chǎng)秩序方面發(fā)揮了更為突出的作用［25］。

對(duì)此筆者也檢索了相關(guān)數(shù)據(jù)，如表1所示。專利工作管理部門的結(jié)案率表現(xiàn)得十分突出，特別是2014年基本達(dá)到100%。而且專利工作管理部門無論是處理侵權(quán)糾紛還是查處假冒專利案件的數(shù)量都在逐年遞增，這一方面反映出我國(guó)專利權(quán)保護(hù)意識(shí)和程度的不斷增強(qiáng)，越來越多的專利侵權(quán)案件得到處理；另一方面也反映出專利執(zhí)法的效率優(yōu)勢(shì)所在，其得到信任與支持，市場(chǎng)需求旺盛，對(duì)專利侵權(quán)與違法行為打擊力強(qiáng)。

長(zhǎng)期以來，對(duì)效率所帶來的影響公平的質(zhì)疑主要是建立在對(duì)行政執(zhí)法隊(duì)伍不信任的基礎(chǔ)之上。我國(guó)傳統(tǒng)的行政管理的確存在很多問題，行政執(zhí)法的任意性和部分行政人員素質(zhì)不高等問題也帶來了危害。但是，這種對(duì)行政執(zhí)法專業(yè)能力的不贊同不應(yīng)成為廢除行政執(zhí)法的依據(jù)。隨著我國(guó)專利行政機(jī)關(guān)的不斷發(fā)展和完善，行政人員素質(zhì)的提高，相關(guān)立法的健全，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2010年12月頒布自2011年2月1日起施行的《專利行政執(zhí)法辦法》，對(duì)行政執(zhí)法進(jìn)行了比較全面的規(guī)范。同樣的問題也可能出現(xiàn)在司法過程中，但這不應(yīng)成為詬病制度的原因。行政能力的增強(qiáng)不是一蹴而就的，應(yīng)當(dāng)給予其信任，給予其發(fā)展提高的時(shí)間。

效率的提高不能代表公平的喪失，二者的矛盾不是絕對(duì)的，是可以通過相關(guān)制度的完善而彌合的。所以，行政執(zhí)法解決專利糾紛的快速有效是值得肯定和發(fā)揚(yáng)的，其對(duì)于本身具有時(shí)效性的專利權(quán)來說價(jià)值是毋庸置疑的。并不是所有的專利糾紛都一定需要通過司法途徑解決，通過行政處理解決的糾紛不在少數(shù)，也是為當(dāng)事人所普遍接受的。因此，這種制度發(fā)展中存在的問題需要通過完善制度予以解決，而不是以此為據(jù)否定制度。

四、結(jié) 語

專利權(quán)的行政保護(hù)和司法保護(hù)構(gòu)成了中國(guó)特色的“雙軌制”，其在我國(guó)專利制度建立三十余年來所帶來的積極影響是毋庸置疑的。誠(chéng)然，由于對(duì)自由裁量權(quán)的限制不夠，這一制度出現(xiàn)了很多問題，但是其積極效果仍然是明顯的——對(duì)專利權(quán)人的保護(hù)，對(duì)科技創(chuàng)新氛圍的營(yíng)造，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)，對(duì)社會(huì)和諧的促進(jìn)，都具有相當(dāng)程度的積極效用。因此，對(duì)專利權(quán)行政保護(hù)加以合理的限制是可行的，但廢除這一制度是不合適的?？v觀我國(guó)長(zhǎng)久以來專利權(quán)行政保護(hù)制度的發(fā)展，行政裁決職能不斷弱化，行政查處和行政調(diào)解職能不斷增強(qiáng)［7］，這也反映出我國(guó)立法對(duì)專利權(quán)行政保護(hù)的態(tài)度。應(yīng)該使專利權(quán)行政保護(hù)更有利于公共利益，而不是成為公權(quán)過度干涉私權(quán)的工具。

多元化的糾紛解決機(jī)制可以滿足社會(huì)公眾的多元化價(jià)值選擇［26］，專利權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)的中國(guó)特色“雙軌制”保護(hù)方式，為專利權(quán)保護(hù)提供了多元化的選擇，有其合理性和正當(dāng)性。堅(jiān)持使這種制度在合理的區(qū)間內(nèi)運(yùn)行，有利于創(chuàng)新型國(guó)家建設(shè)，在中國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)性改革過程中將會(huì)發(fā)揮積極的作用。

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On legitimacy of adm inistrative protection of patent rights

ZHAO Xi-wei
（Law School，Nankai University，Tianjin 300350，China）

As a characteristic institution that runs through the protection of patent rights，the adm inistrative protection of patent rights has played an important role in the history of the development of protection of patent rights in China.However，along w ith the development of protection of patent rights，academ ics have different views on whether the adm inistrative protection of patent rights should be retained.At the time of the fourth revision of patent law，it is necessary to conduct amore in-depth discussion on the legitimacy of adm inistrative protection of patent rights.Recent important articles of relevant scholars on the adm inistrative protection of patent rights are summarized and analyzed from three aspects of attribute of private right，cost，and efficiency.It is believed that the legitimacy of adm inistrative protection of patent rights is worth of affirmation.

patent rights；administrative protection；private law autonomy；public interest；cost；efficiency

D 923.42

：A

：1674－0823（2017）04－0360－06

10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.13

（責(zé)任編輯：郭曉亮）

2017－02－27

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目（13AZD090）。

趙希偉（1993－），男，黑龍江雞西人，碩士生，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)等方面的研究。

*本文已于2017－07－13 16∶13在中國(guó)知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。網(wǎng)絡(luò)出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170713.1613.010.htm l