張友連

(浙江工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院， 浙江 杭州 310023)

論公共政策與侵權(quán)責(zé)任立法的發(fā)展*

張友連

(浙江工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院， 浙江 杭州 310023)

從外在視角看，公共政策在侵權(quán)責(zé)任立法的發(fā)展中起到了重要作用。侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展中的公共政策包括尊重人的尊嚴(yán)、保護(hù)弱者利益和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展回應(yīng)公共政策的是法律價(jià)值理念變遷的新要求、社會發(fā)展的新訴求。從公共政策角度分析，侵權(quán)責(zé)任立法的發(fā)展集中體現(xiàn)在權(quán)益保護(hù)的擴(kuò)充、特殊保護(hù)的完善和救濟(jì)功能的強(qiáng)化三個(gè)方面。

公共政策；侵權(quán)責(zé)任；《民法通則》；《侵權(quán)責(zé)任法》

按照一般的理解，從《民法通則》到《合同法》《物權(quán)法》再到《侵權(quán)責(zé)任法》邏輯上應(yīng)當(dāng)是一脈相承的，它們之間不會存在不一致的地方。但是，只要仔細(xì)研讀一下文本，就不難發(fā)現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法通則》(第六章第三節(jié)侵權(quán)的民事責(zé)任)中的相關(guān)規(guī)定存在著諸多不一致的地方。官方的說法為“《侵權(quán)責(zé)任法》是對《民法通則》的細(xì)化、補(bǔ)充與完善”*全國人大常委會辦公廳于2009年12月26日下午16時(shí)在人民大會堂臺灣廳舉行新聞發(fā)布會?！稒z察日報(bào)》記者提問：“為什么這部法律選擇在常委會會議通過而沒有提交全國人大會議通過？”以全國人大常委會法工委有關(guān)負(fù)責(zé)人身份出席新聞發(fā)布會的王勝明副主任的回答是：“《民法通則》是1986年制訂的，在此之后還制定了一些相關(guān)的法律。侵權(quán)責(zé)任法是對《民法通則》等法律的細(xì)化、補(bǔ)充和完善?！痹斠姡骸度珖舜蟪Ｎ瘯k公廳舉行新聞發(fā)布會》，http:∥www.scio.gov.cn/xwfbh/qyxwfbh/Document/504885/504885.htm.。所謂完善本身就承認(rèn)了兩者存著差異。那么，《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定為什么會不一致，即影響侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展的背后的力量到底是什么呢？對這一問題的回答有助于準(zhǔn)確理解和正確適用侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)范，意義重大。

現(xiàn)有的解釋論研究(對侵權(quán)責(zé)任法規(guī)則進(jìn)行組織、適用與評價(jià))*張新寶教授指出，“法律的生命在于適用，而法律的正確適用基于對法律的解釋”，并提出法學(xué)界對侵權(quán)責(zé)任法的研究應(yīng)實(shí)現(xiàn)“從立法論向解釋論的轉(zhuǎn)變”。參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)：從立法論向解釋論的轉(zhuǎn)變》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期，第1頁。雖然是侵權(quán)責(zé)任法適用不可或缺的組成部分，但這些成果并沒有對侵權(quán)責(zé)任法的背后影響力量是什么給出答案。因此，“我們必須在宏觀的法體系中思考其*“其”在這里指侵權(quán)責(zé)任法。制度功能，促成這種思考的深層動因絕非邏輯的自洽，而是社會發(fā)展、政治壓力或文化形態(tài)等外部因素影響下的真切感受”[1]。筆者擬從公共政策的視角分析侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展問題，力圖在理解影響侵權(quán)責(zé)任變遷的背后力量方面有所突破、有所貢獻(xiàn)。

一、侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展中的公共政策

作為政策的下位概念，一項(xiàng)公共政策的出臺即為社會成員的日常生活和國家機(jī)關(guān)的公務(wù)活動描繪出特定的社會情境，而任何與法律實(shí)現(xiàn)有關(guān)的活動，無論是公民的守法還是國家機(jī)關(guān)的執(zhí)法和司法，又都是在這種特定的社會情境中完成的。[2]從社會價(jià)值觀的角度分析，改革開放以來，我國公共政策經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程。黨的十六大之前，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心成為公共政策的指導(dǎo)價(jià)值。黨的十六大之后，公平正義成為了公共政策的指導(dǎo)價(jià)值。[3]在此價(jià)值的指導(dǎo)下，侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展中的公共政策*所謂“公共政策”，是指為了解決某些社會問題，由國家公權(quán)力主體制定和實(shí)施的，通過確定和調(diào)整社會利益，來達(dá)到一定目標(biāo)或目的而采取的各種具體措施和行動。就文中的論述而言，由于狹義上的法律、法規(guī)在司法裁判中的地位已有明確的法律規(guī)定，其在司法裁判中的適用力亦可直接依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定加以確定，是可以合法直接引用的內(nèi)容，不存在轉(zhuǎn)化為合法司法依據(jù)的障礙，因此本文所指的公共政策把法律、法規(guī)排除在外。參見張友連：《最高人民法院公共政策創(chuàng)制功能研究》，北京：法律出版社2010年版，第10頁。呈現(xiàn)出了一些新內(nèi)容。

(一)尊重人的尊嚴(yán)

人的尊嚴(yán)理論認(rèn)為，“‘人’是一切價(jià)值觀念和價(jià)值活動的主體，離開了人，一切社會現(xiàn)實(shí)以及歷史都將不存在”[4]。人的尊嚴(yán)理念發(fā)端于14世紀(jì)的歐洲，文藝復(fù)興高舉“人文主義”的旗幟，將人從神學(xué)的枷鎖和封建的人身依附關(guān)系中解放出來，樹立了人的自主意識和尊嚴(yán)理性。17—18世紀(jì)的啟蒙運(yùn)動推進(jìn)了“人本主義”理念的傳播， 啟蒙運(yùn)動主張人的自主與自由：人應(yīng)當(dāng)對他本身負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)對他自己理性的權(quán)利、自我發(fā)展負(fù)責(zé)。19世紀(jì)理性哲學(xué)對于確立人的主體地位具有重要貢獻(xiàn)，這一過程中，人的地位得以逐步提升，并被置于社會制度的首要地位。這樣，維護(hù)人的尊嚴(yán)成為社會制度的核心任務(wù)。

正如王澤鑒先生所指出的，“侵權(quán)行為法提供了個(gè)人權(quán)益受不法侵害時(shí)的保護(hù)機(jī)制，使被害人得依私法規(guī)定尋求救濟(jì)，令加害人就其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，其所維護(hù)者，系個(gè)人的自主、個(gè)人的尊嚴(yán)，其重要性不低于冷酷的效率，實(shí)為人類社會存在的基本價(jià)值”[5]36。尊重人的尊嚴(yán)的要求在侵權(quán)責(zé)任立法的發(fā)展中得以體現(xiàn)，表現(xiàn)之一是人格利益受到優(yōu)先的保護(hù)。與《民法通則》對于財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)調(diào)不同，人格權(quán)益在《侵權(quán)責(zé)任法》中始終處于非常優(yōu)越的受保護(hù)地位。這具體體現(xiàn)在該法第2條對民事權(quán)益的列舉次序上，其中生命健康權(quán)被置于各種權(quán)利之首，表明了立法者把生命健康作為最重要的法益予以保護(hù)的態(tài)度，體現(xiàn)了對人的尊重。表現(xiàn)之二是私權(quán)優(yōu)位在立法上得以確認(rèn)。當(dāng)一個(gè)行為既引起公法責(zé)任(行政責(zé)任、刑事責(zé)任)，又引起私法責(zé)任(侵權(quán)賠償)時(shí)，如果行為人的資力有限，不能同時(shí)滿足侵權(quán)責(zé)任和公法責(zé)任時(shí)，兩者之間的關(guān)系如何取舍本身就體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任立法對以個(gè)人為主體的“人的尊嚴(yán)”的態(tài)度。《侵權(quán)責(zé)任法》第4條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@一規(guī)定明確了侵權(quán)責(zé)任相對于公法責(zé)任的優(yōu)先性與獨(dú)立性，按照該條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任不需要依附于公法責(zé)任，更不能被公法責(zé)任所吸收。這表明了侵權(quán)責(zé)任立法對私權(quán)利的高度重視，體現(xiàn)了國家對民權(quán)的尊重，對“人的尊嚴(yán)”的尊重，因此具有濃厚的進(jìn)步色彩。

(二)保護(hù)弱者利益

進(jìn)化論理論告訴人們“物競天擇，適者生存”，生物界始終無法抵抗這種以殘酷競爭為基礎(chǔ)的強(qiáng)者定律。但是，作為萬物靈長的人類，其存在形態(tài)與純粹的生物界有所不同。特殊的生存競爭是人類社會維持運(yùn)轉(zhuǎn)的基本面，但“愛”和“道德”卻構(gòu)成了人類進(jìn)化的基本動力之一。因此，法律秩序的建構(gòu)一方面要維持基本競爭的局面，另一方面要維持人類進(jìn)化的需要；一方面要視殘酷的競爭為常態(tài)，另一方面卻要堅(jiān)持“愛”的原則，用規(guī)則撫平缺少關(guān)愛的“失衡的秩序”。一旦生存競爭突破人類進(jìn)化的底線，或者導(dǎo)致群體利益的整體性喪失，法律就會進(jìn)行管制，重新設(shè)定公共政策[6]，即“強(qiáng)者邏輯”的過分貫徹，如果影響到人類生存發(fā)展的底線，則必然在強(qiáng)者競爭的臨界面產(chǎn)生弱者保護(hù)問題。“社會弱者”是近年來中國社會使用頻率較高的詞匯之一，與此相似或相近的一些概念性提法，諸如“社會弱勢群體”“脆弱群體”“貧困階層”等也經(jīng)常出現(xiàn)。這些概念在官方報(bào)告、政府文件、學(xué)者著述和百姓日常話語中被屢屢提及。這一方面說明在當(dāng)代中國，社會弱勢群體已生成為一個(gè)具有普遍性的社會現(xiàn)象；另一方面也表明從官方到民間都開始關(guān)注和重視“社會弱者”這個(gè)現(xiàn)實(shí)敏感問題。在一定程度上，“弱者保護(hù)”已經(jīng)成為當(dāng)代中國社會最重要的公共政策之一。

隨著私法社會化趨勢的強(qiáng)化，弱者保護(hù)在現(xiàn)代立法中開始得以體現(xiàn)。例如，越來越多的立法將原來法律中抽象的“人”區(qū)分為男性、女性，成年人、未成年人，青壯年、老年，商人、消費(fèi)者等；分別對女性、未成年人、老年人、消費(fèi)者等事實(shí)上的弱者設(shè)定特別的保護(hù)制度。相較于《民法通則》，這一趨勢在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到了更為充分的體現(xiàn)。以消費(fèi)者保護(hù)為例，現(xiàn)代法律充分認(rèn)識到經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)并不對等，在承認(rèn)消費(fèi)者處于弱勢的前提下，對消費(fèi)者給予了特殊的保護(hù)。具體體現(xiàn)在，在立法上對經(jīng)營者一方設(shè)定更多的責(zé)任。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l設(shè)定了經(jīng)營者及管理人的安全保障義務(wù)。再如，第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！痹摋l加大了對商品生產(chǎn)者惡意侵權(quán)的懲罰力度，間接地保護(hù)了作為“弱者”的消費(fèi)者的權(quán)益。

(三)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義

近代以來，民事立法以抽象人格為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)形式平等，如果個(gè)人權(quán)益受到侵害法律則出面加以矯正。矯正正義是傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任制度的基本立足點(diǎn)，以恢復(fù)被不法行為擾亂的權(quán)利狀況為己任，它不關(guān)注當(dāng)事人的身份差異在資源配置上的決定作用，救濟(jì)也被限定在補(bǔ)償原告的損害所必需的范圍內(nèi)。[7]在矯正正義下，傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任制度把民事主體抽象化，不區(qū)分法人與自然人、生產(chǎn)者與消費(fèi)者、大企業(yè)與小企業(yè)，把法律上的平等等同于事實(shí)上的平等，忽視了當(dāng)事人之間實(shí)際上的差異。與矯正正義相對應(yīng)的分配正義則不同，強(qiáng)調(diào)依據(jù)各個(gè)主體不同的屬性分別采取不同的方式，傾向于個(gè)體發(fā)展的必須條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的平等保護(hù)。同矯正正義對形式正義的追究不同，分配正義關(guān)注的是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，即社會通過正義的制度和政策來分配收入、機(jī)會和各種資源，以幫助那些迫切需要社會正義來幫助的人。[8]

現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任立法將實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義作為主要的目標(biāo)之一，這就需要從維護(hù)受害人個(gè)體利益的視角設(shè)置法律制度，以達(dá)到為受害人提供充分補(bǔ)救的結(jié)果。侵權(quán)責(zé)任中對實(shí)質(zhì)正義的關(guān)注是通過過錯(cuò)推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的確立及擴(kuò)展來實(shí)現(xiàn)的。過錯(cuò)推定責(zé)任是指在適用過錯(cuò)責(zé)任原則的前提下，在某些特殊的場合推定侵權(quán)行為人有過錯(cuò)，除非行為人能夠舉證證明自己沒有過錯(cuò)，并據(jù)此確定過錯(cuò)行為人賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。無過錯(cuò)責(zé)任是指在法律有特別規(guī)定的情況下，不考慮侵權(quán)行為人過錯(cuò)這一要素，只要具備行為、損害后果及因果聯(lián)系，就要求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。與《民法通則》不同，《侵權(quán)責(zé)任法》以專門條文的形式規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任。該法第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！薄睹穹ㄍ▌t》中的過錯(cuò)推定責(zé)任散見于幾種特殊侵權(quán)規(guī)定之中，《侵權(quán)責(zé)任法》則將其抽象出來，單獨(dú)加以明確，該法第6條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！闭缬醒芯空咚赋龅?，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款和第7條則以“轉(zhuǎn)介條款”的形式確立了過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，體現(xiàn)了對實(shí)質(zhì)理性的兼顧。[9]

二、侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展回應(yīng)公共政策的緣由

“侵權(quán)法畢竟是一種人類創(chuàng)造物，作為一種社會制度，其并非為了存在而存在，而是為了實(shí)現(xiàn)人類目的和履行社會功能而存在的?！盵10]侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展的公共政策導(dǎo)向正是這種功能性態(tài)度的產(chǎn)物與見證。因此，要認(rèn)識我國的侵權(quán)責(zé)任法立法，把握其精髓，就必須正確理解和把握法律價(jià)值及社會變革的趨勢。

(一)價(jià)值理念變遷的新要求

德國侵權(quán)法專家馬克西米利安·?？怂怪赋?，侵權(quán)法具有明顯的觀念性，是“特定文化階段中的倫理道德觀念以及社會、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在其特殊的程度上的反映”[11]。這里所說的“觀念性”指的就是法的理念(或稱為價(jià)值取向)。從微觀上看，理念的變遷構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任制度發(fā)展的內(nèi)在動力之一。王澤鑒教授指出，整個(gè)侵權(quán)行為法的歷史就在于如何平衡行動自由和權(quán)益保護(hù)。[5]67-68侵權(quán)責(zé)任價(jià)值理念的變遷也正是通過在行為自由與權(quán)益保護(hù)兩者之間側(cè)重點(diǎn)的變化表現(xiàn)出來的。在改革開放的初期(《民法通則》制定于1986年)，侵權(quán)立法將行為自由的保護(hù)(以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展)作為法政策上最緊迫的關(guān)切點(diǎn)。若以當(dāng)時(shí)的社會經(jīng)濟(jì)條件為背景來觀察，這樣的選擇并無不當(dāng)。自由的理念在侵權(quán)責(zé)任法中體現(xiàn)為對過錯(cuò)責(zé)任的認(rèn)可，過錯(cuò)責(zé)任在堅(jiān)持人格抽象平等的基礎(chǔ)上，“肯定人類之自由，承認(rèn)個(gè)人抉擇，區(qū)別善惡之能力。個(gè)人基于其自由意思決定，從事某種行為，造成損害，因其具有過失，法律予以制裁，使負(fù)賠償責(zé)任”*關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的論述，請參閱王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第二冊，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版，第145-146頁。。這一原則的確立，為民事主體的行為確定了標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ㄍ▌t》通過過錯(cuò)責(zé)任原則告訴世人，只要在日常生活中對自己的行為予以充分、必要的注意，就可以在社會中自由行動。這符合在我國改革開放初期被廣泛認(rèn)可的“允許一部分人先富起來”的效率觀念。

其實(shí)，在法的價(jià)值位階體系中，公正和正義應(yīng)是最基本價(jià)值或首要價(jià)值，甚至可以說是法的價(jià)值本質(zhì)，是法的其他價(jià)值實(shí)現(xiàn)的前提。因此，在法律問題上和法制領(lǐng)域中(甚至在整個(gè)社會上層建筑領(lǐng)域中)必須堅(jiān)持“公正優(yōu)先，兼顧效率”的理念和原則。從某種意義上看，效率作為法律價(jià)值只是一種權(quán)宜之計(jì)，人類對法律制度的追求以公平正義、而且只能以公平正義為最終目標(biāo)。侵權(quán)責(zé)任立法的發(fā)展符合、并且也應(yīng)該符合上述法律發(fā)展的邏輯。同時(shí)，由于工業(yè)產(chǎn)品受科技因素影響，即使采用過錯(cuò)推定責(zé)任原則，也不能完全解決問題。無過錯(cuò)責(zé)任的基本思想是對不幸損害的合理分擔(dān)，其法律價(jià)值取向是權(quán)益保護(hù)和公平。意外損害由行為人負(fù)擔(dān)而不由受害人負(fù)擔(dān)的理由主要有三：第一，行為人是這些危險(xiǎn)源的制造者，在某種程度上也只有他們能夠防止或控制這些危險(xiǎn)；第二，行為人獲得利益并應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，是社會正義的要件；第三，行為人通常是非常具有財(cái)力的企業(yè)，只有這些企業(yè)才具有分散負(fù)擔(dān)的能力。[12]在這一背景下，《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任相關(guān)規(guī)定的條文數(shù)量大大增加。

(二)社會發(fā)展的新訴求

我國社會正處于快速轉(zhuǎn)型期，轉(zhuǎn)型不是普通的社會改革，它是具有根本與全局性的體制轉(zhuǎn)換。當(dāng)前中國社會轉(zhuǎn)型的內(nèi)容可以概括為以下幾個(gè)方面：經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型——計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)；政治的轉(zhuǎn)型——全能政治到依法執(zhí)政與依法行政；社會與文化的轉(zhuǎn)型——在利益機(jī)制、價(jià)值觀念、思維與生活方式方面的一元社會到多元社會，以及封閉社會到開放社會。從形式上看，世界各國的社會轉(zhuǎn)型可以大致分為兩種基本類型：一類是內(nèi)源型的，另一類是外源型的。其中，外源型的社會轉(zhuǎn)型發(fā)生得晚，經(jīng)歷的時(shí)間較短，是一種應(yīng)急式的社會變革，主要以實(shí)行社會改革的方式來推動。我國的社會轉(zhuǎn)型屬于后一種類型，是一種外源、后發(fā)和應(yīng)急型的模式，這一模式?jīng)Q定了當(dāng)前的社會轉(zhuǎn)型必然是情況復(fù)雜、任務(wù)艱巨。

在社會轉(zhuǎn)型的諸多矛盾中，利益沖突是一個(gè)核心問題。正如有學(xué)者指出，“中國正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，也可以說處于現(xiàn)代化國家建設(shè)過程之中，主要挑戰(zhàn)就是社會結(jié)構(gòu)性問題所導(dǎo)致的利益沖突”[13]。近年來，利益失衡問題已經(jīng)開始引發(fā)一些比較激烈的社會矛盾、社會爭論和社會沖突。以勞動關(guān)系為例，目前我國勞動關(guān)系中出現(xiàn)了一系列明顯的利益失衡現(xiàn)象，這種利益失衡，從本質(zhì)上講，是少數(shù)人通過其掌握的優(yōu)勢資源和無序利益行為獲取利益，搶占社會中較低階層者利益，導(dǎo)致利益流向不平衡的結(jié)果。這種過程和結(jié)果都有失公正的現(xiàn)象將使占社會人口數(shù)較大比例的勞動者階層產(chǎn)生不滿情緒，威脅社會穩(wěn)定與發(fā)展，這既與共同富裕的目標(biāo)背道而馳，也與現(xiàn)代社會的倫理要求相悖。[14]如果沒有法律參與校正，勞資利益失衡的加劇將造成更嚴(yán)重的社會后果。對于這一問題，侵權(quán)責(zé)任立法給予了應(yīng)有的關(guān)注。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第34條對于在勞務(wù)派遣關(guān)系中造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任，由用工單位、勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任。

現(xiàn)代社會的產(chǎn)業(yè)化、城市化發(fā)展在大力推動人類文明進(jìn)程的同時(shí)，也帶來了生產(chǎn)事故、核輻射、環(huán)境污染和生態(tài)破壞等各種人為危害。事故頻出不窮、不安全的隱患無所不在。我們無法再以絕對性、確定性、統(tǒng)一性、可計(jì)測性為前提來構(gòu)想生活空間和秩序。[15]大量的事實(shí)證明，現(xiàn)代社會已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會。風(fēng)險(xiǎn)社會中損害事故在很多時(shí)候不是簡單的“一對一”的加害行為，常常是“一對多”或“多對多”的大規(guī)模侵權(quán)行為，受害人人數(shù)眾多。以“三鹿奶粉事件”為例，因飲用三聚氰胺污染牛奶造成的患兒人數(shù)達(dá)53 000人之多?！斑@些外在體系的變化深刻反映了建立在磨坊風(fēng)車時(shí)代基礎(chǔ)上的近代侵權(quán)法內(nèi)在體系無法滿足現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)社會的需要，并且此種內(nèi)在體系的變化直接對侵權(quán)法的外在體系提出了歷史性的任務(wù)?！盵16]在風(fēng)險(xiǎn)社會中，為了回應(yīng)受害人保護(hù)公共政策的訴求，出現(xiàn)了一種將責(zé)任分擔(dān)推向社會化的趨勢。比如，強(qiáng)制保險(xiǎn)、職業(yè)保險(xiǎn)等機(jī)制的出現(xiàn)，很好地解決了可能因侵權(quán)人賠償能力不足所帶來的受害人無法便捷獲得賠償?shù)膯栴}。

三、公共政策視角下侵權(quán)責(zé)任立法的新發(fā)展

從《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定的文本比較中，可以看出上文所分析的公共政策因素在我國侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展中發(fā)揮了重要作用，成為推動侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展的重要力量。

(一)權(quán)益保護(hù)的擴(kuò)充

《侵權(quán)責(zé)任法》對權(quán)益保護(hù)的擴(kuò)充，可以從以下三個(gè)層面來分析。

一是保護(hù)對象的擴(kuò)充。以物權(quán)為傳統(tǒng)侵權(quán)法的主要保護(hù)對象，侵權(quán)責(zé)任的主要形式——損失賠償也主要針對的是財(cái)產(chǎn)損害。《侵權(quán)責(zé)任法》發(fā)展了《民法通則》所保護(hù)權(quán)益的范圍。隨著民事權(quán)利體系的不斷豐富，《侵權(quán)責(zé)任法》從主要保護(hù)物權(quán)向保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等其他絕對權(quán)擴(kuò)張，甚至還擴(kuò)大到對個(gè)別債權(quán)等相對權(quán)的保護(hù)。[17]《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆谋Ｗo(hù)范圍的角度上看，《侵權(quán)責(zé)任法》相對于《民法通則》有很大的擴(kuò)充。*《民法通則》第106條第2款本身所規(guī)定的侵權(quán)構(gòu)成是概括式的，表面看近似于法國民法的有關(guān)規(guī)定，可以“信馬由韁”，但實(shí)際上受到“權(quán)利客體范圍論”的保護(hù)約束。這是因?yàn)?，一方面該?guī)定所系之第6章“民事責(zé)任”在整體安排上受到前置第5章“民事權(quán)利”的體系限定；另一方面，中國法院在實(shí)踐中也習(xí)慣引入德國民法將侵權(quán)范圍區(qū)分為權(quán)利型侵權(quán)、違法型侵權(quán)、背俗型侵權(quán)的類型化做法，這就導(dǎo)致了實(shí)踐中侵權(quán)保護(hù)的范圍囿于絕對權(quán)客體。參見龍衛(wèi)球：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉的基礎(chǔ)構(gòu)建與主要發(fā)展》，《中國社會科學(xué)》2012年第12期，第103-122頁。也就是說，從文義的解釋中就可以得出《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的對象不局限于法定權(quán)利，還包括尚未上升為法定權(quán)利的值得珍視的利益。

二是為保護(hù)方式的擴(kuò)充。傳統(tǒng)民法上的侵權(quán)損害賠償重點(diǎn)關(guān)注財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，而現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任立法將精神損害賠償納入侵權(quán)賠償?shù)姆秶?，這在一定程度上擴(kuò)大了對人格尊嚴(yán)的尊重。我國《民法通則》中沒有“精神損害”的字樣，直到2001年2月26日最高人民法院審判委員會第1 161次會議通過、自同年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋[2001]7號)，我國的精神損害賠償才初見雛形。但從法理上講，司法解釋無權(quán)為民事主體創(chuàng)設(shè)權(quán)利、設(shè)定義務(wù)，僅對法院工作有指導(dǎo)意義。《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”這從立法層面上首次明確規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任中的精神損害賠償制度，是我國民事立法的一大進(jìn)步。

三是保護(hù)強(qiáng)度的擴(kuò)充。人的受到保護(hù)的利益依其性質(zhì)的不同，有的比較重要，有的相對次要，即利益的“位階”是有高低之分的。當(dāng)兩種利益發(fā)生沖突時(shí)，在不考慮其他因素的前提下，“位階”靠后的應(yīng)當(dāng)讓位于“位階”靠前的。*關(guān)于利益“位階”沖突的分析請參閱王軍：《比較法語境下的我國侵權(quán)責(zé)任法第2條》，《政法論壇》2011年第5期，第48-62頁。在眾多權(quán)益中，生命權(quán)、健康權(quán)是人存在的根本前提，人身傷害不僅影響到受害人自身，而且會使其家庭也受到影響。因此，人身侵權(quán)所侵害的是“位階”較高的利益，應(yīng)當(dāng)被賦予更強(qiáng)的保護(hù)力度。正如前文所分析的那樣，在保護(hù)權(quán)益的順序上，《民法通則》將財(cái)產(chǎn)置于人身之前。而在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款所列舉的權(quán)益中將人身方面的權(quán)益排列在財(cái)產(chǎn)權(quán)益之前，表明了立法態(tài)度的轉(zhuǎn)換，即人格權(quán)益可以得到更強(qiáng)、更優(yōu)先的保護(hù)。

(二)特殊保護(hù)的完善

就筆者的判斷，在《民法通則》通過并實(shí)施的1986—1987年，我國正處在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，民事主體所處的法律態(tài)勢與梁慧星教授所分析的不發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)條件的近代社會應(yīng)該具有很大的相似性，所以在侵權(quán)責(zé)任立法中的基本理念還是一體保護(hù)，對于特殊保護(hù)或者傾斜保護(hù)的要求體現(xiàn)得并不明顯。但到了《侵權(quán)責(zé)任法》制定實(shí)施的2009—2010年，中國社會已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，其具體態(tài)勢有些類似于張新寶教授所描述的現(xiàn)代社會，法律在強(qiáng)調(diào)一般利益平等的同時(shí)，也例外地認(rèn)可一些特殊的弱勢群體需要在立法上加以傾斜保護(hù)、格外予以關(guān)照。[18]

以上關(guān)于特殊保護(hù)發(fā)展的分析，在侵權(quán)責(zé)任立法中得到了明顯的體現(xiàn)。以產(chǎn)品責(zé)任為例，《民法通則》第122條和《侵權(quán)責(zé)任法》第41條都作出了相關(guān)規(guī)定，但前一規(guī)定用的是“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格”，后一規(guī)定用的是“因產(chǎn)品存在缺陷”，因?yàn)楹细癞a(chǎn)品也有可能存在缺陷，所以從字面上可分析出《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任中的“產(chǎn)品”的范圍顯然更廣。另外，從產(chǎn)品責(zé)任損害的對象上看，《民法通則》第122條規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成“他人財(cái)產(chǎn)、人身損害”的應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，而《侵權(quán)責(zé)任法》第41條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成“他人損害”的應(yīng)該承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。相對于前者，后者在文字上刪除了對于“財(cái)產(chǎn)、人身”損害的列舉，但從內(nèi)涵上《侵權(quán)責(zé)任法》中的產(chǎn)品損害對象范圍顯然大于《民法通則》的規(guī)定。再如，關(guān)于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，《民法通則》第122條的內(nèi)容顯然不利于環(huán)境侵權(quán)受害者的保護(hù)。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條對此作出修改，將“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”修改為“因污染環(huán)境造成損害的”，這樣環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成就不再以“違反國家規(guī)定”為要件，只要“污染環(huán)境”就可能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。正是在上述若干細(xì)微的變遷中，《侵權(quán)責(zé)任法》完善了對社會特殊主體的保護(hù)。

(三)救濟(jì)功能的強(qiáng)化

正如王利明教授所指出，“侵權(quán)責(zé)任法不是交易法，其使命主要不在于通過私法自治鼓勵(lì)交易；侵權(quán)責(zé)任法也不是財(cái)產(chǎn)法，其功能不在于通過私法自治鼓勵(lì)社會財(cái)富的創(chuàng)造”[19]。強(qiáng)化救濟(jì)功能成為現(xiàn)代侵權(quán)立法發(fā)展的重要趨勢，也正是因?yàn)槿绱?，我國立法中將傳統(tǒng)“侵權(quán)行為法”改為“侵權(quán)責(zé)任法”。

《侵權(quán)責(zé)任法》第1條明確宣示自己旨在“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，制定本法”。全國人大法工委民法室對該條的解釋是，侵權(quán)責(zé)任法體現(xiàn)“以人為本”的精神，其基本的制度和規(guī)則都是適應(yīng)“以被侵權(quán)人的保護(hù)為中心”建立起來的。[20]有研究者從該條出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)從權(quán)利救濟(jì)或責(zé)任角度解讀《侵權(quán)責(zé)任法》的價(jià)值定位，將其認(rèn)識為名副其實(shí)的“責(zé)任法”或者“私權(quán)保障法”“權(quán)利救濟(jì)法”[21]。另外，從《民法通則》第106條和《侵權(quán)責(zé)任法》第7條的對比中可以看出，《民法通則》中對于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成的文字表述用的是“侵害”字樣，而《侵權(quán)責(zé)任法》中使用的是“損害”。“侵害”關(guān)注行為的可歸責(zé)性，以過錯(cuò)原則為基礎(chǔ)，而“損害”則強(qiáng)調(diào)行為的結(jié)果，對于行為是否過錯(cuò)并不是十分關(guān)注。另外，侵權(quán)責(zé)任立法救濟(jì)功能的強(qiáng)化還體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中責(zé)任保險(xiǎn)制度的確立上。《民法通則》中并無相關(guān)規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第53條則將機(jī)動車交通事故侵權(quán)責(zé)任同責(zé)任保險(xiǎn)、乃至社會保障機(jī)制聯(lián)系了起來。

四、結(jié) 語

奧地利法學(xué)家埃利希在闡釋法社會學(xué)原理的精髓時(shí)強(qiáng)調(diào)：“不論是現(xiàn)在還是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)，也不在司法裁決，而在社會本身?！盵22]公共政策起到連接和溝通社會變遷和侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展之間的橋梁作用，同時(shí)也是侵權(quán)責(zé)任法制定和實(shí)施時(shí)離不開的一種要素。如果我們在關(guān)注侵權(quán)責(zé)任法“外表”(條文)的同時(shí)，又能夠注重其“背后的故事”(公共政策)，就等于找到了打開侵權(quán)責(zé)任法這座“寶庫”的一把“金鑰匙”。

[1]張鐵薇.侵權(quán)責(zé)任法與社會法關(guān)系研究[J].中國法學(xué)，2011(2)：48.

[2]章志遠(yuǎn).作為行政裁量“法外”依據(jù)的公共政策：兼論行政裁量的法外控制技術(shù)[J].浙江學(xué)刊， 2010(3)：143-149.

[3]孫笑俠，徐顯明，季衛(wèi)東，等.轉(zhuǎn)型期法治縱論[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010(2)：9-33.

[4]楊震.法價(jià)值哲學(xué)導(dǎo)論[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2004：54.

[5]王澤鑒.侵權(quán)行為法：第1冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[6]蔣大興.法院如何實(shí)現(xiàn)公共政策：圍繞法[2002]21號之檢討[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(4)：84-90.

[7]張平華.社會轉(zhuǎn)型與侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展趨勢[N].人民法院報(bào)，2009-09-01(6).

[8]姚大志.分配正義：從弱勢群體的觀點(diǎn)看[J].哲學(xué)研究，2011(3)：107-114.

[9]鐘瑞棟.論《侵權(quán)責(zé)任法》的形式理性和實(shí)質(zhì)理性[J].比較法研究，2011(6)：56-64.

[10]凱恩.侵權(quán)法解剖[M].汪志剛，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010：230.

[11]?？怂?侵權(quán)行為法[M].齊曉琨，譯.北京：法律出版社，2006：2.

[12]尹志強(qiáng).侵權(quán)行為法的社會功能[J].政法論壇，2007(5)：153-161.

[13]楊光斌.利益群體結(jié)構(gòu)失衡加劇沖突[J].人民論壇，2012(6)：58.

[14]吳穹，張志偉.我國現(xiàn)階段勞動關(guān)系中利益失衡問題的倫理思考[J].中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2009(3)：334-339.

[15]季衛(wèi)東.如何面對一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會[EB/OL].(2010-01-28)[2016-11-01].http:∥www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2010-01/28/content_2039934.htm?node=6064,2010-01-28.

[16]朱巖.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)[J].中國社會科學(xué)，2010(6)：166-167.

[17]張友連.侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的公共政策分析[J].河北法學(xué)，2013(4)：74-81.

[18]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量[J].中國法學(xué)，2009(4)：176-190.

[19]王利明.侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分：以侵權(quán)責(zé)任法的擴(kuò)張為視野[J].中國法學(xué)，2011(3)：109.

[20]王勝明.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》條文解釋與立法背景[M].北京：人民法院出版社，2010：14.

[21]龍衛(wèi)球.《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)構(gòu)建與主要發(fā)展[J].中國社會科學(xué)，2012(12)：103-122.

[22]埃利希.法律社會學(xué)基本原理[M].葉名怡，袁震，譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，2009：1.

(責(zé)任編輯：張 燕)

2016-11-24 基金項(xiàng)目：國家社科基金項(xiàng)目“司法公信視域下疑難案件裁判中的公共政策問題研究”(15BFX065)

張友連，男，蘇州鐵道師范學(xué)院政治系1996屆畢業(yè)生，現(xiàn)為浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事民法基本理論研究。

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