萬里鵬

我國專利行政處罰制度及其立法完善

萬里鵬

目前，《專利法修改草案（送審稿）》中涉及行政處罰的內(nèi)容仍存在問題：一是賦予縣級專利行政部門以執(zhí)法權(quán)有待商榷，二是專利行政部門對涉嫌“侵犯專利權(quán)行為”案件實(shí)施調(diào)查取證會(huì)對一方當(dāng)事人顯失公平。結(jié)合我國專利行政處罰權(quán)的設(shè)定以及相關(guān)制度進(jìn)行比較分析得出：縣級專利行政部門仍不具備對專利侵權(quán)行為以及專利違法行為實(shí)施行政裁決、行政處罰以及行政強(qiáng)制措施的能力；行政權(quán)主動(dòng)調(diào)查取證的介入僅限于假冒專利行為或擾亂市場秩序的故意侵權(quán)行為；在《專利行政執(zhí)法辦法》的進(jìn)一步完善中需要細(xì)化行政處罰的程序規(guī)則，并刪除違反上位法規(guī)定而設(shè)定行政處罰的相關(guān)條款等。

行政處罰 專利 執(zhí)法權(quán)

專利行政處罰是行政處罰制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的具體運(yùn)用，在《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）頒布時(shí)就規(guī)定了包括對假冒專利等違法行為予以處罰的條款。我國正值《專利法》第四次修改，其中涉及的行政處罰條款是專利行政執(zhí)法部分的重點(diǎn)內(nèi)容。2015年12月2日，國務(wù)院法制辦公布了國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)請審議的《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）并公開征求社會(huì)各界意見，涉及行政執(zhí)法的修改內(nèi)容主要有四個(gè)方面：新增涉嫌擾亂市場秩序的專利侵權(quán)行為；新增對網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)的規(guī)定；具體規(guī)定對假冒專利行為的處罰；新增專利行政執(zhí)法部門的強(qiáng)制措施等。但對于行政處罰權(quán)的設(shè)定、權(quán)限、程序等內(nèi)容規(guī)定模糊不清，也鮮有學(xué)者從理論層面專門針對專利行政處罰的基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行研究。目前，對這一制度直接的研究成果體現(xiàn)在為數(shù)不多的較為分散的論文中，如時(shí)延安（2006），陳鈉（2008），李云霖、歐愛民（2014），朱雪忠、萬里鵬（2014）等。究其原因，除了將其納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的研究視野中一體討論外，可能是制度本身并未引起足夠的重視所致，專利行政處罰制度研究的滯后嚴(yán)重影響了整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法制度的效益水平，專利行政執(zhí)法部門的執(zhí)法“疲軟”現(xiàn)象就是直接后果。因此，有必要從理論上澄清專利行政處罰的相關(guān)問題，以期為我國專利行政處罰的立法完善提供參考。

一、專利行政處罰權(quán)概述

從總體上講，專利行政處罰問題的學(xué)理化探討應(yīng)該納入現(xiàn)有行政法分析的基本框架下，從而兼具行政法理的一般性和部門法的特殊性。

（一）專利行政處罰權(quán)的內(nèi)涵

在討論專利行政處罰權(quán)之前，需要先辨析一些相關(guān)概念。首先，要厘清行政權(quán)與行政職權(quán)是兩個(gè)不同的概念。前者是行政機(jī)關(guān)或特定公共組織對行政事務(wù)進(jìn)行管理或主動(dòng)提供公共服務(wù)的權(quán)力；后者是特定的行政機(jī)關(guān)對具體行政事務(wù)進(jìn)行管理的權(quán)力。行政權(quán)構(gòu)成了行政職權(quán)的基礎(chǔ)，而行政職權(quán)表現(xiàn)為行政權(quán)的具體化。其次，需明確行政處罰權(quán)的概念。嚴(yán)格意義上講，行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)基于“市場監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)”的職能背景下，對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)實(shí)施管理過程中依法所擁有的職權(quán)。[1]一般來說，行政機(jī)關(guān)通常會(huì)有一定的行政處罰權(quán)，處罰權(quán)本身就是一類行政管理權(quán)。行政機(jī)關(guān)對行政處罰權(quán)的行使具有職責(zé)性、主動(dòng)性和效率性。最后，要界定專利行政執(zhí)法權(quán)這一最為密切相關(guān)的權(quán)力形態(tài)。根據(jù)現(xiàn)行專利法律制度體系，專利行政執(zhí)法權(quán)表現(xiàn)為一套權(quán)力體系，主要涵蓋行政處罰權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)、行政裁決權(quán)以及行政確認(rèn)權(quán)等。同時(shí)，以上職權(quán)類型又由比其法律位階較次的職權(quán)構(gòu)成。專利行政執(zhí)法權(quán)本質(zhì)上是行政職權(quán)，是行政權(quán)在專利領(lǐng)域的具體化。

由此可得，專利行政處罰權(quán)本質(zhì)上也是行政職權(quán)，是管理專利工作的部門對違反專利管理秩序?qū)嵤┲撇玫臋?quán)力，具有職責(zé)性、主動(dòng)性。在此所討論的專利行政處罰權(quán)是指，管理專利工作的部門依據(jù)法定權(quán)限和程序，對違反專利行政管理秩序的公民、法人或其他組織給予行政制裁的行政職權(quán)。具體包括，罰款權(quán)、沒收權(quán)、警告權(quán)等。需要說明的是，根據(jù)《專利代理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定，管理專利工作的部門有權(quán)對違反專利行政管理秩序的專利代理人或代理機(jī)構(gòu)實(shí)施行政處罰也屬于專利行政處罰權(quán)的職責(zé)范圍。但鑒于研究內(nèi)容所限，本文對行政管理色彩較濃的這部分內(nèi)容不予探討。

（二）專利行政處罰權(quán)的設(shè)定

從本質(zhì)上講，行政處罰的設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)范疇。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）有關(guān)處罰設(shè)定權(quán)的具體規(guī)定①參見：《行政處罰法》第二章第九條至第十四條之相關(guān)規(guī)定。，行政處罰的設(shè)定權(quán)主要包含新設(shè)定和具體規(guī)定兩方面內(nèi)容?？傮w上，可以設(shè)定行政處罰的只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章這四種，除此以外的任何規(guī)范性文件都不得設(shè)定行政處罰。

據(jù)此，可以明確專利行政處罰權(quán)的設(shè)定及具有設(shè)定權(quán)的法律文件范圍。對涉及專利行政處罰條款的相關(guān)法律文件進(jìn)行列舉如下：《專利法》、《行政處罰法》等法律，可以設(shè)定各種專利行政處罰；《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《專利法實(shí)施細(xì)則》）等行政法規(guī)，可以設(shè)定除限制人身自由以外的專利行政處罰；地方性專利法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)證照以外的專利行政處罰，且必須在法定五種之內(nèi)，包括警告、罰款、沒收違法所得和沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)以及暫扣或者吊銷許可證或者暫扣執(zhí)照；《專利行政執(zhí)法辦法》等國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定的部門規(guī)章以及地方政府制定的專利規(guī)章，能夠設(shè)定警告和一定數(shù)額的罰款，但罰款限額必須由國務(wù)院或省級人大規(guī)定，更不能超過法律、行政法規(guī)所規(guī)定的種類和幅度。換言之，專利行政處罰權(quán)的行使以其設(shè)定權(quán)的邊界為限。

二、專利行政處罰的制度比較

專利行政處罰權(quán)及其設(shè)定屬于立法層面的范疇，在執(zhí)法實(shí)踐中，專利行政處罰的制度運(yùn)行往往與專利刑罰、專利行政裁決以及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法類型發(fā)生關(guān)聯(lián)。故很有必要從以下四個(gè)方面進(jìn)行對比分析，從而更清晰的理解和把握專利行政處罰的制度內(nèi)涵。

（一）與行政處罰的比較

與一般意義上的行政處罰制度相比較，專利行政處罰適用于特定領(lǐng)域，既具有行政處罰制度的共性，如行政處罰的主體資格、處罰法定、處罰程序等，也存在一定的特殊性。這一特殊性集中表現(xiàn)為：對于專利侵權(quán)行為的查處，專利行政處罰權(quán)介入私權(quán)領(lǐng)域，涉及的是平等主體之間的權(quán)益糾紛；而一般的行政處罰權(quán)是針對違反行政管理秩序的行為所實(shí)施的制裁行為，其首要目的是對公共利益和社會(huì)秩序之維護(hù)。顯然，專利行政處罰權(quán)介入私權(quán)糾紛與對行政違法行為的處罰法理依據(jù)是不同的。與《行政處罰法》第一條規(guī)定的立法目的相比，無論是《專利法》第一條對立法宗旨的闡述，還是“送審稿”中為了加大執(zhí)法力度、加強(qiáng)專利保護(hù)的修法動(dòng)因，均是為了維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益、鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造、提高創(chuàng)新能力，專利法律制度中并沒有明確規(guī)定涉及公共利益的相關(guān)內(nèi)容。簡言之，《行政處罰法》所設(shè)處罰制度的目的是維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，其法理依據(jù)是是否違反行政管理秩序；《專利法》所確立的專利行政處罰制度之首要目的是保護(hù)私權(quán)，法理依據(jù)為是否侵犯了專利權(quán)人的合法權(quán)益。

由此可見，專利行政處罰與一般的行政處罰存在根本性的制度差異，專利行政處罰制度是專利制度與行政處罰制度相互雜糅的混合體，這樣的制度設(shè)計(jì)在很大程度上是特殊的歷史條件造成的?；厮輰＠贫戎厥?，一方面是由于當(dāng)時(shí)特定歷史條件下知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法審判力量還比較薄弱，另一方面是考慮到專利侵權(quán)案件需要辦案人員具備相當(dāng)專業(yè)技術(shù)背景，所以由專利行政部門處理一些侵權(quán)案件比較合適。及至今日，專利行政執(zhí)法制度的“存廢之爭”已沒有意義，“送審稿”中也反映出明顯擴(kuò)張行政處罰權(quán)的趨勢。專利行政處罰與一般意義上的行政處罰縱然存在差別，但從制度完善的角度考量，對專利行政處罰權(quán)的規(guī)制及專利行政處罰制度的完善路徑仍不得違背行政處罰制度所確立的基本法理和原則。

（二）與商標(biāo)行政處罰的比較

與《專利法》第四次修改中擴(kuò)張行政執(zhí)法權(quán)類似，《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱 《商標(biāo)法》）也涉及行政執(zhí)法部門的執(zhí)法范圍和內(nèi)容的擴(kuò)張。主要包括以下兩個(gè)方面：一是賦予商標(biāo)行政管理部門的行政處罰權(quán)限，且將罰款幅度提高到遠(yuǎn)高于司法審判中懲罰性賠償?shù)某潭娶賲⒁姡骸渡虡?biāo)法》第六十條、第六十三條之規(guī)定。法院援引懲罰性賠償是損失的三倍以下，而且要以侵權(quán)行為人的惡意和情節(jié)嚴(yán)重為條件，但是工商行政管理部門的行政罰款既無惡意要求也無情節(jié)嚴(yán)重的要求，只要認(rèn)定侵權(quán)行為成立就可以在違法經(jīng)營額的1倍以上5倍以下進(jìn)行罰款。。二是賦予工商行政管理部門全面查處涉嫌侵權(quán)行為的權(quán)力②參見：《商標(biāo)法》第六十二條。。結(jié)合《商標(biāo)法》以及其他與知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政處罰有關(guān)的法律法規(guī)，除了實(shí)施行政處罰的行政管理部門不同以外，專利行政處罰與商標(biāo)行政處罰的差異還表現(xiàn)在以下五個(gè)方面。

第一，實(shí)施處罰的主體不同。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和縣級以下（包括縣級）管理專利工作的部門沒有專利行政處罰權(quán)，而商標(biāo)行政處罰的實(shí)施主體是縣級以上工商行政管理部門，比專利行政處罰實(shí)施主體的范圍更廣、層級更多。

第二，處罰的依據(jù)不同。專利行政處罰的依據(jù)主要有《專利法》《專利法實(shí)施細(xì)則》以及各地方出臺(tái)的專利保護(hù)條例等；而商標(biāo)行政處罰的依據(jù)主要是《商標(biāo)法》和《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》，鮮見地方上制定專門的保護(hù)條例，這反映出商標(biāo)行政執(zhí)法的依據(jù)較統(tǒng)一、體系更完備的優(yōu)勢。

第三，處罰的對象不同。專利行政處罰主要針對假冒專利行為，而商標(biāo)行政處罰對象為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，即工商行政部門對所有侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為均可以實(shí)施行政處罰?？梢?，商標(biāo)行政處罰的權(quán)限明顯大于專利行政處罰的權(quán)限。

第四，處罰的手段不同。專利行政處罰的種類主要包括沒收違法所得和罰款兩種，而商標(biāo)行政處罰的措施有沒收、銷毀侵權(quán)商品和偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)等。

第五，處罰權(quán)的限制不同。相比于專利行政處罰權(quán)的行使范圍以維護(hù)公共利益為限，對商標(biāo)行政處罰權(quán)的限制較低。甚至可以說，“一切商標(biāo)侵權(quán)行為均需承擔(dān)行政責(zé)任”。[2]對商標(biāo)侵權(quán)行為實(shí)施行政處罰的目的主要是懲罰侵權(quán)人行為的違法性，并以此警示社會(huì)公眾。相應(yīng)的，對商標(biāo)侵權(quán)的行政責(zé)任之認(rèn)定僅以違法性作為構(gòu)成要件。[3]通過與商標(biāo)行政處罰的比較分析發(fā)現(xiàn)，雖然兩者同屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)體系，但差異性較大，特別是工商行政管理部門擁有的商標(biāo)行政處罰權(quán)限遠(yuǎn)大于管理專利工作的部門擁有的專利行政處罰權(quán)限。

從維護(hù)公共利益的角度，對于侵犯不同性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，行政處罰權(quán)的邊界應(yīng)該有所不同。工商行政管理部門所擁有的行政處罰權(quán)限最為廣泛，基本覆蓋了所有類型的商標(biāo)侵權(quán)行為；著作權(quán)行政管理部門所享有的行政處罰權(quán)限于“同時(shí)損害公共利益”的侵權(quán)行為，即是否損害公共利益是行政處罰權(quán)介入著作權(quán)侵權(quán)糾紛的處罰依據(jù)①參見：《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱 《著作權(quán)法》）第四十八條。。對比而言，專利行政處罰權(quán)既沒有商標(biāo)行政處罰權(quán)那么廣泛的適用范圍，也不比著作權(quán)法對行政處罰權(quán)予以明確的限制。嚴(yán)格意義上講，專利行政處罰的對象僅限于假冒專利行為。除了行政處罰的對象存在差異之外，三種不同性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政處罰力度差異明顯。商標(biāo)行政處罰的力度最大，其行政處罰的手段和對象最為廣泛；著作權(quán)行政處罰的力度次之，但法律仍規(guī)定了較為全面的處罰措施，處罰對象也及于部分“同時(shí)損害公共利益”的民事侵權(quán)糾紛；專利行政處罰的力度最弱，其處罰手段相對較少，處罰對象則僅限假冒專利這一類專利違法行為。由于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法采取分散立法模式，而且商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法這三部主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法律出臺(tái)的時(shí)間并不一致，故在制度層面形成了專利、商標(biāo)和著作權(quán)的行政處罰力度不均衡的態(tài)勢。

（三）與專利刑罰的比較

行政處罰和刑罰均屬于國家機(jī)關(guān)對違法者實(shí)施的懲戒，是公法上非常重要的兩種責(zé)任形式。兩者的差異比較明顯，主要有作出處罰的機(jī)關(guān)不同、行為的性質(zhì)不同、適用的對象不同、制裁的方式不同以及程度不同等。此處重點(diǎn)討論以下兩個(gè)問題，以揭示兩者的聯(lián)系。一是以刑罰手段制裁行政違法行為。依據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第十三條，對于某一種行政違法行為施以刑事制裁需滿足兩個(gè)要件：該行政違法行為有社會(huì)危害性；依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰。刑法的“謙抑性”要求立法者應(yīng)力求少用甚至不用刑罰，從而有效地預(yù)防和控制犯罪。由此，在制裁行政違法行為的手段上應(yīng)當(dāng)以行政處罰為主，以刑事處罰為補(bǔ)充。[4]二是行政違法與刑事犯罪之間是否存在必然的“升格”關(guān)系。行政處罰的制度功能主要是維護(hù)社會(huì)正常的行政管理秩序，行政處罰的適用條件并不必要求行政相對人是否存在主觀上的故意或過失，而是以“推定過失”原則支持這種“當(dāng)罰性”的法理基礎(chǔ)。[5]但在刑事犯罪認(rèn)定中，即便是過失犯罪，也要以法律規(guī)定為前提并嚴(yán)格考慮犯罪構(gòu)成的主觀要件。所以，以“尚未構(gòu)成犯罪的行政違法行為”作為行政處罰概念的限定詞有待商榷。但是，在制定法上確實(shí)也存在不少行政違法行為可以升格為刑事犯罪的規(guī)定，即所謂嚴(yán)重的行政違法行為即為刑事犯罪②參見：《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第八十四條之規(guī)定。。

專利刑罰的法律規(guī)定源自《刑法》第二百一十六條，即對于情節(jié)嚴(yán)重的假冒專利行為課以刑罰。一般認(rèn)為，假冒專利的產(chǎn)品質(zhì)量低劣，導(dǎo)致消費(fèi)者的生命財(cái)產(chǎn)蒙受很大損失，或者造成重大事故的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，需要追究行為人的刑事責(zé)任。[6]對于專利行政處罰與專利刑罰的差異性，基本可以援引行政處罰與刑罰之間的區(qū)別。但它們之間的聯(lián)系同樣引申出兩個(gè)值得關(guān)注的問題：一是專利行政處罰“升格”為專利刑罰的成就要件，二是對專利侵權(quán)違法行為的“入罪化”或“非罪化”的爭論?；谛谭ǖ闹t抑性，法院判定專利刑罰的適用空間已經(jīng)非常有限，少用甚至不用專利刑罰、主要由行政部門對假冒專利行為予以懲處顯得更為合理。從這個(gè)角度看，可以為專利行政處罰權(quán)的擴(kuò)張?zhí)峁├碛伞?/p>

（四）與專利行政裁決的比較

在我國的執(zhí)法實(shí)踐中，行政裁決是專利管理部門處理侵權(quán)糾紛、權(quán)屬糾紛的主要方式之一。行政部門處理專利侵權(quán)糾紛，本質(zhì)上是一種“準(zhǔn)司法”性質(zhì)的救濟(jì)。[7]從制度體系上看，行政裁決是行政權(quán)和司法審判權(quán)的融合，是適應(yīng)日益復(fù)雜的行政管理需求而產(chǎn)生。從制度沿革上看，1984年《專利法》第六十條就規(guī)定了行政救濟(jì)制度，即專利行政部門可以應(yīng)當(dāng)事人的請求處理專利侵權(quán)糾紛。1992年第一次修法時(shí)對該條款未做調(diào)整。在《專利法》實(shí)施20多年后，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)制度的完善和司法審判力量的加強(qiáng)，專利行政保護(hù)的“去留問題”成為爭議焦點(diǎn)。故在2000年再次修法時(shí)對管理專利工作的部門處理侵權(quán)糾紛的職能作出調(diào)整：管理專利工作的部門可以對專利侵權(quán)行為作出責(zé)令停止侵權(quán)的處理，但對賠償數(shù)額只能進(jìn)行調(diào)解。這意味著，專利行政執(zhí)法部門處理侵權(quán)糾紛的性質(zhì)已經(jīng)逐漸改變，實(shí)施行政裁決不是為了解決民事糾紛，更多的是考慮到侵權(quán)行為危及社會(huì)公共利益，需要行政機(jī)關(guān)予以糾正。2008年修法時(shí)保留這一基本框架，直到《專利法》第四次修改時(shí)，加強(qiáng)專利行政執(zhí)法進(jìn)而擴(kuò)張行政權(quán)得以體現(xiàn)?！八蛯徃濉钡诹畻l賦予管理專利工作的部門對“涉嫌群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權(quán)的行為”有權(quán)查處，并有權(quán)“沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)設(shè)備以及罰款”。

可見，專利行政裁決是我國專利保護(hù)制度中的特色，歷經(jīng)多次修改仍爭議頗多。究其本質(zhì)，乃在于涉及到公權(quán)力對私權(quán)利的介入所產(chǎn)生的矛盾。兩相對比，專利行政處罰與其有著不同的性質(zhì)：專利行政處罰是對損害公眾利益的違法行為的行政執(zhí)法行為，管理專利工作的部門可以依當(dāng)事人的請求啟動(dòng)查處程序，也可以根據(jù)自己掌握的有關(guān)信息依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)查處程序；而專利行政裁決是對民事糾紛進(jìn)行處理，管理專利工作的部門需經(jīng)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人請求才能啟動(dòng)處理程序。盡管如此，專利行政處罰與專利行政裁決之間仍存在共性問題需要重點(diǎn)說明，即對于“責(zé)令立即停止侵權(quán)行為”的法律定性。有學(xué)者認(rèn)為，“責(zé)令立即停止侵權(quán)行為”類似于《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條和《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條中規(guī)定的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”，從而屬于行政處罰之列。[8]但與一般的行政處罰由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)查處并且由行政機(jī)關(guān)享有《行政處罰法》規(guī)定的調(diào)查取證權(quán)力不同，本條對規(guī)定的“責(zé)令立即停止侵權(quán)行為”的決定只能在權(quán)利人請求處理并認(rèn)定侵權(quán)行為成立的前提下做出，而且管理專利工作的部門不具有主動(dòng)調(diào)查取證的職權(quán)，這是將其定性為行政裁決的理由。這其中的糾結(jié)之處在于：“責(zé)令立即停止侵權(quán)行為”屬于行政處罰的措施，但其調(diào)查程序的啟動(dòng)又與《行政處罰法》的規(guī)定相悖；另一方面，將其視為行政裁決制度在專利法領(lǐng)域的特殊形態(tài)，但《專利法》第四次修改中對“涉嫌群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權(quán)的行為”實(shí)施行政裁決時(shí)所規(guī)定的沒收、罰款等手段又明顯具有行政處罰的屬性。為克服法治的機(jī)械性，遵循法律的目的解釋，以是否維護(hù)社會(huì)公共利益作為判定專利行政處罰與專利行政裁決的標(biāo)準(zhǔn)。即符合維護(hù)社會(huì)公共利益之目的解釋的行政行為屬于專利行政處罰范疇，反之或主要目的不是維護(hù)社會(huì)公共利益的行政行為則不視為專利行政處罰行為。

三、我國專利行政處罰立法存在的問題及完善建議

在此，重點(diǎn)針對2015年12月2日國務(wù)院法制辦公布的“送審稿”和現(xiàn)行《專利行政執(zhí)法辦法》之相關(guān)條款的完善提出立法建議。

（一）我國專利行政處罰立法存在的問題

首先，“送審稿”中專利行政處罰相關(guān)條款仍存在以下兩點(diǎn)問題。

一是賦予縣級專利行政部門以執(zhí)法權(quán)有待商榷（第三條）。第二次“送審稿”對縣級專利行政部門的主體地位予以明確，滿足了基層專利行政執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)需求，也有利于完善專利行政執(zhí)法體系以及與法院在管轄級別上相對應(yīng)。然而，與“送審稿”新增的旨在加強(qiáng)專利行政處罰的相關(guān)條款綜合考慮，縣級專利行政部門的執(zhí)法能力、執(zhí)法資源的配備等方面能否與其享有的職權(quán)相匹配是需要反思的。換言之，在目前專利行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)不健全、執(zhí)法力量薄弱和執(zhí)法效果存疑的現(xiàn)實(shí)困境下，縣級專利行政部門仍不具備對專利侵權(quán)行為 （尤其是一般性的侵權(quán)行為）以及專利違法行為實(shí)施行政裁決、行政處罰以及行政強(qiáng)制措施的能力。況且，面對目前推行的專利行政處罰案件信息公開工作，專利行政部門的執(zhí)法能力本身會(huì)受到挑戰(zhàn)，這也對縣級專利行政部門提出了更為嚴(yán)格的要求。而且，許多地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)局屬于事業(yè)單位，縣一級管理專利工作的部門的法律地位就更為模糊，即便從《專利法》上將其定性為“行政部門”，但這還仍牽涉到行政機(jī)構(gòu)體制、層級設(shè)置等行政管理難題。在明確縣級專利行政部門享有執(zhí)法權(quán)的同時(shí)，亦需要限制專利行政處罰權(quán)的對象、手段和程序性規(guī)定。否則，不僅未能實(shí)現(xiàn)“及時(shí)發(fā)現(xiàn)和查處專利違法行為”的立法目的，反而會(huì)浪費(fèi)執(zhí)法資源、影響行政執(zhí)法的權(quán)威性、挫傷專利權(quán)人對專利行政執(zhí)法制度的信心。

二是專利行政部門對涉嫌 “侵犯專利權(quán)行為”案件實(shí)施調(diào)查取證會(huì)對一方當(dāng)事人顯失公平（第六十七條）。為了解決目前專利侵權(quán)案件中的“舉證難”問題，“送審稿”賦予專利行政部門對“涉嫌侵犯專利權(quán)行為”的主動(dòng)查處職能，并將其與假冒專利行為規(guī)定于同一條款中。這其中存在兩個(gè)問題：一方面，行政權(quán)介入專利侵權(quán)糾紛實(shí)施調(diào)查取證的目的究竟是促進(jìn)糾紛的解決還是實(shí)施行政處罰，如果是前者則是對一方當(dāng)事人的偏袒，若是后者則缺乏執(zhí)法依據(jù)；另一方面 ，將假冒專利行為與侵犯專利權(quán)行為這兩種不同的違法行為混同規(guī)定于同一條中，遮蔽了行政處罰權(quán)維護(hù)社會(huì)公共利益的動(dòng)因，使得專利侵權(quán)糾紛當(dāng)事人之間的博弈失去平衡。然而，對于“擾亂市場秩序的故意侵權(quán)行為”則存在行政權(quán)介入的必要性和空間。

（二）完善我國專利行政處罰的建議

對于《專利行政執(zhí)法辦法》的修改包括兩個(gè)方面的內(nèi)容。

第一，專利行政處罰程序的完善，主要有增加專利行政處罰的簡易程序、細(xì)化和補(bǔ)充處罰程序的證據(jù)種類和證據(jù)規(guī)則、以及聽證程序。比如，將《專利行政執(zhí)法辦法》第三條之三款新增，“除行政處罰法規(guī)定適用簡易程序的情況外，專利行政處罰適用行政處罰法規(guī)定的一般程序”；對第四十條之三款新增，“應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)部門處理的，將案件連同證據(jù)移送有關(guān)部門處理”等內(nèi)容。

第二，刪除違反上位法規(guī)定而設(shè)定行政處罰的相關(guān)條款，主要針對第六章法律責(zé)任部分的第四十三條和第四十五條，刪除涉及“銷毀”產(chǎn)品、生產(chǎn)設(shè)備等表述的相關(guān)內(nèi)容。

[1]喻煊：《試論行政處罰實(shí)施權(quán)運(yùn)行模式的確定》，《中國行政管理》2010 年第 7 期，第 32～35 頁

[2]劉平：《侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行政處罰問題研究——一起商標(biāo)行政執(zhí)法案件引發(fā)的法律思考》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010 年第 3 期，第 58～63 頁

[3]張明等：《對商標(biāo)侵權(quán)行政處罰的目的性》，《中華商標(biāo)》2013年第 6期，第 73～77頁

[4]陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國人民法學(xué)出版社，1998年，第376頁

[5]李孝猛：《主觀過錯(cuò)與行政處罰歸責(zé)原則：學(xué)說與實(shí)踐》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期，第 30～36 頁

[6]李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2008年，第187頁

[7]冀瑜等：《試論我國專利侵權(quán)糾紛行政處理機(jī)制及其完善》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第 7期，第97～99 頁

[8]尹新天：《中國專利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011年，第 676頁

（責(zé)任編輯：張曉月）

On the Patent Adm inistrative Punishment System and the Improvement of Its Legislation

Wan Lipeng

At present,there are some problems for the administrative punishment involved in themodification draft of the Patent Law.For example,it is unfair that administrative department investigate the case of alleged patent infringement behavior to a party.On the basis of the patent administrative system and some related comparative analysis,the paper comes to the conclusion.Firstly,the patent administrative department on the country level has no ability to make administrative adjudication,administrative penalty or administrative compulsory towards the infringement or violation.Secondly,the intervention of the administrative authorities to investigate should be limited to the act of counterfeiting patent or the intentional infringement.Thirdly,the further amendments of the patent regulations need to refine the procedural rules of the administrative punishmentand delete some invalid provisions.

administrative punishment， patent， enforcement power

中共上海市委黨校第二分校 上海 201700