文/汪恩東

死刑執(zhí)行制度的程序正義與倫理證成
——以加州死刑執(zhí)行制度的運作為例

文/汪恩東

美國聯(lián)邦地區(qū)法院對Jones的死刑執(zhí)行過程反襯出加州死刑執(zhí)行制度的運作失靈。加州死刑執(zhí)行與管理系統(tǒng)是否違憲可從重要義務(wù)命題、量刑恣意禁止命題、刑罰目的正當(dāng)化要求命題等三方面展開論證。執(zhí)行死刑本身不是單純的讓被告伏法而已，而是一連串的決策進(jìn)行與篩選機制的運作，背后涉及諸多倫理學(xué)爭議。

程序正義；死刑執(zhí)行；量刑恣意禁止；刑罰目的正當(dāng)化

一、案例的介紹及問題的引出

2014年7月16日，美國聯(lián)邦地區(qū)法院做出了一個判決（Ernest Jones v. Kevin Chappell），免除死刑犯Jones的死刑執(zhí)行，這個判決令人訝異之處在于法官直接宣告加州的死刑制度因抵觸美國憲法第八修正案而違憲。該判決認(rèn)為，加州死刑制度的執(zhí)行與管理具有高度恣意性以及拖延死刑執(zhí)行等特色，而由于美國憲法第八修正案禁止使用“殘酷與異常刑罰”（cruel and unusual punishment），從刑罰理論來看喪失了刑罰的兩個主要功能：懲罰與預(yù)防，以及違背了國家公正執(zhí)行刑罰的義務(wù)?；谶@樣的觀點，法官免除了死刑犯Jones的死刑執(zhí)行，這一觀點引起了廣泛討論。

美國的違憲審查是采取具體審查，每個法院可以針對系爭法律是否抵觸美國憲法或是州憲法進(jìn)行違憲審查。[1]而審查結(jié)果認(rèn)定為違憲，則意味著系爭法律在效力上具有疑義。但是，相同或是類似爭議在其他法院可能做出相反的認(rèn)定而繼續(xù)適用，除非依賴判例拘束原則讓下級審法院受到上級審法院的判例拘束。這些違憲審查的制度性差異構(gòu)成了理解這個判決認(rèn)定加州死刑制度違憲的基礎(chǔ)。

死刑的存廢爭議在美國一直沒有停過，截至目前美國共有18州廢除死刑，其中有6個州是2007年廢除的，[2]8年內(nèi)有6州廢除死刑，這個速度是從來沒有的。盡管如此，美國仍有許多州規(guī)定死刑并且執(zhí)行。此外，美國死刑的爭議從未僅存于理論或是學(xué)術(shù)討論之中，死刑作為一種刑罰制度，必然需與制度性考量相聯(lián)系，因此從死刑犯的處境到如何執(zhí)行死刑皆有討論以及爭議。[3]（P101）例如，近來爭議的藥物注射的欠缺，或者有些州考慮恢復(fù)行刑隊或是電椅等方式。死刑除了是一種刑罰外，它的實現(xiàn)依賴于真實世界中的制度設(shè)計，它也是哲學(xué)論題的一個對象。因此，要討論死刑必須先厘清討論的層次以及問題的對象。

為了正確理解聯(lián)邦地區(qū)法院的這個判決，除了上述具體違憲審查的差異外，問題對象本身也是必須在考量范圍內(nèi)的。聯(lián)邦地區(qū)法院所探討的不是抽象的死刑本身，也不是純粹針對死刑作為一種刑罰本身是否合憲。法院所面對的問題是：在加州的死刑制度中，本案被告是否應(yīng)該免除死刑的執(zhí)行，以及加州死刑制度的管理與執(zhí)行是否合乎憲法？法院采納加州議會組成的死刑制度調(diào)查委員會作出的報告作為審查背景的說明。

二、加州死刑執(zhí)行的數(shù)字圖像

自1978年以來，加州約有超過900人被科處死刑，但是至2014年僅有13人被執(zhí)行死刑。換算一下，執(zhí)行率約1.4%。根據(jù)調(diào)查，從死刑定讞到執(zhí)行，在加州需要約25年時間，大概是全美各州平均的一倍多。這個數(shù)字所引發(fā)的問題是，為何加州死刑執(zhí)行機制如此冗長？法院在判決內(nèi)詳細(xì)說明了加州死刑定讞后的審查制度，該審查可以區(qū)分為州法院審查與聯(lián)邦法院審查兩者。在州法院審查制度中，區(qū)分強制審查以及附隨審查。關(guān)于州法院強制上訴的過程，我們可以作下列數(shù)點說明。首先，自被告科處死刑之后，直接上訴是強制性質(zhì)，因此法院必須指派辯護(hù)人審查被告的卷宗，僅“指派辯護(hù)人”這一個程序時程約是五年。其次，辯護(hù)人指派后所開啟的是審查卷宗，并且由辯護(hù)人先提出審查書狀，然后由政府部門提出回應(yīng)，再由辯護(hù)人提出再回應(yīng)書狀等等，這個過程約是四年。最后，當(dāng)書狀往返結(jié)束后，由法院召開證據(jù)聽證會，從提出聲請到召開聽證會約是三年。

上述這三個過程所花的時間約12 年。然而這僅是州法院的強制上訴程序?qū)彶槎?，還有州法所賦予的附隨上訴，以及聯(lián)邦法院的上訴機制等等。從加州議會所做的調(diào)查報告得知，如此冗長的定罪后程序，問題不在于辯護(hù)人的尋找困難，而是在于州政府對于死刑制度的管理與監(jiān)督的預(yù)算分配嚴(yán)重不足所造成的。上述時間與數(shù)字在推論上無法告訴我們明確的結(jié)論，但是卻為我們開啟了一個思考死刑制度正當(dāng)性的新面向，作為刑罰的死刑在執(zhí)行上若是如此冗長，它的刑罰正當(dāng)性是否仍存在呢？

三、死刑拖延執(zhí)行的邏輯論證

在美國刑法中，除了對于構(gòu)成犯罪的諸多要件進(jìn)行刑法學(xué)說的討論與建構(gòu)外，在實務(wù)上更重要的是對于被告究竟應(yīng)該獲得何種刑罰進(jìn)行討論。對于刑罰的討論，在學(xué)理層次是刑罰理論，探討刑罰的意義以及正當(dāng)性理據(jù)等等；在具體層次，體現(xiàn)為量刑程序的設(shè)計以及量刑因子的考量。[4]（P106）“何種行為構(gòu)成犯罪”與“在既有條件下何種刑罰才是正當(dāng)?shù)男塘P”是兩個不同層次的問題，在這個區(qū)分之下，加州法院探討的是，加州的死刑執(zhí)行與管理系統(tǒng)是否抵觸了美國憲法第八修正案。

法院的法律論證其實由許多命題所構(gòu)成，①第一個命題（T1）可稱之為“重要義務(wù)命題”：政府負(fù)有一個重要的義務(wù)，確保死刑的執(zhí)行并非恣意，此外亦能促進(jìn)社會利益。法院認(rèn)為，雖然死刑存廢有許多爭議，但是基本上沒有人會反對政府負(fù)有這個重要義務(wù)。（R1-1）這個義務(wù)根基在死刑與其他刑罰（例如自由刑）的性質(zhì)相異之處，政府必須確定在具體個案中死刑是合適的刑罰。（R1-2）。因此，政府負(fù)有一個重要義務(wù)確保死刑的執(zhí)行在個案中是非屬恣意，能促進(jìn)社會利益，且具可靠性。

上述第一命題在制度上的落實取決于量刑的設(shè)計。在程序設(shè)計理念上，法院給出了第二個命題（T2），筆者稱之為“量刑恣意禁止命題”，即死刑的裁量不能夠依賴于一道以肆意或善變的方式產(chǎn)生實質(zhì)風(fēng)險的裁決程序。支持“量刑肆意禁止命題”的理由主要為兩個美國聯(lián)邦最高法院的判決。1972年的Furman v. Gerorgia判決中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：如果陪審團(tuán)或者是法官的量刑是具有不受約束的裁量，這樣的量刑程序是違憲的，因為死刑將是隨機地施加在某些被告身上。此外，在Gregg v.Gerorgia一案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，當(dāng)量刑程序以肆意且善變的方式為被告創(chuàng)造了實質(zhì)風(fēng)險時，則死刑是違反憲法第八修正案的。[5]至此，我們可以見到死刑作為一種制度性刑法的特色，死刑的宣告不僅僅是標(biāo)示出被告的犯罪而已，死刑是必須基于一道公平且公正的量刑程序才能科處在刑事被告身上。

在論述完前兩個命題之后，法院將討論提升到對于刑罰正當(dāng)性的論證上，法院認(rèn)為，對于量刑肆意禁止的命題顯示出美國法院的一個想法，即肆意科處死刑無法公正地促進(jìn)社會采用刑罰的目的——懲罰與預(yù)防目的。第三個命題筆者稱之為“刑罰目的正當(dāng)化要求命題”。法院所采用的理由大抵上跟第二命題一樣，引用 Furman v. Georgia 以及 Gregg v. Georgia兩案作為論據(jù)。

在前三個命題之后，法院開始具體地檢視加州的死刑是否具有恣意性因而違反美國憲法第八修正案，以及是否能達(dá)成懲罰與預(yù)防目的。幾個審視結(jié)果羅列如下。其一，自 1978年以來，共有超過900人死刑定讞，但是僅有13個執(zhí)行。然而，相同死刑犯中，加州每執(zhí)行1人的死刑，就有7人因其他原因死亡。其二，將剩下的748名死囚“逐一執(zhí)行”在實踐上也是不可能，因為未來14年中加州政府必須每個星期執(zhí)行一人才行。更遑論，現(xiàn)在僅有17名死刑犯完成定罪后審查程序。因此，從現(xiàn)實角度來看，加州的死刑制度所產(chǎn)生的效果是對于死刑犯的終生監(jiān)禁。其三，從選擇執(zhí)行死刑的角度觀察，加州死刑選擇誰要執(zhí)行的程序也具有恣意性。這個選擇程序并非基于被告所殺害的人數(shù)，或是任何具有刑罰價值的標(biāo)準(zhǔn)，而是取決于被告所無法控制的因素之中。其四，Jones的例子可以告訴我們死刑量刑的恣意性。其現(xiàn)在為聯(lián)邦審查程序的第五年，預(yù)計在一年內(nèi)聯(lián)邦法院可以作出裁決。根據(jù)統(tǒng)計，第九巡回法院作出裁決的時間約2.2年（約26個月），預(yù)計如果他的上訴申請會被駁回，大概再過三到四年，他會面臨死刑的執(zhí)行。這個執(zhí)行距離他死刑定讞距離23年。然而，對照組是在380個死囚犯中，有285位等待的時間比Jones還要久。同時，如果再考量加州死刑監(jiān)理制度的遲緩，可以預(yù)見285位中的多數(shù)人可能根本無法面對死刑的執(zhí)行。從這個角度來看，考量到加州死刑制度的失靈情況下，被告Jones的執(zhí)行是隨機的，而且違反了美國憲法對他們的保障。其五，在預(yù)防效果上，法院認(rèn)為任何處罰的預(yù)防效果是以科以處罰的確定性與適時性為條件的。如果死刑未得到真正執(zhí)行，則處罰是不具預(yù)防效果的。由于加州的死刑執(zhí)行制度如此冗長，因此，加州死刑制度無法促進(jìn)預(yù)防效果。其六，在懲罰目的上，法院認(rèn)為冗長與延遲的執(zhí)行機制使得懲罰的目的受挫，加州死刑犯的執(zhí)行完畢約25年，無疑很難達(dá)成懲罰目的。

四、法院的價值判斷隱晦與論證跳躍

在本文所引的判決中，法院提出了許多經(jīng)驗資料來佐證加州死刑執(zhí)行與管理機制冗長與延遲的嚴(yán)重現(xiàn)象。但是，在當(dāng)前死刑作為刑事處罰之一的情形下，大抵上一個刑事案件進(jìn)入法院審理后，可以區(qū)分為兩個程序：定罪與科刑。然而，我們可以看到法院在這個案件中是處理執(zhí)行的問題。雖然法院引用Furman v. Georgia與Gregg v. Georgia兩案，但是卻未明確指出究竟執(zhí)行這一層次與美國憲法第八修正案的關(guān)系為何？法院對于死刑的執(zhí)行乍看之下是采取了審慎處理，但是卻可能隱藏了一個嚴(yán)重的論證跳躍。當(dāng)本案法院以Furman v. Georgia案作為死刑在量刑上的重要理據(jù)，其必須說明這樣的基本原則是否會延伸到死刑的執(zhí)行與管理層面。這個論證跳躍所體現(xiàn)的不僅僅是論證上的缺陷，畢竟法院是在論證理性遭到時間壓縮下的判決機關(guān)，因此論證跳躍或許是不可避免的。但是，更嚴(yán)重的是這個論證跳躍隱藏了法院背后的價值判斷或是價值矛盾。

從T1到T3，其背后所體現(xiàn)的基本價值之一是對于程序正義的堅持，而這個程序正義不僅是從定罪到量刑，也包含了執(zhí)行程序。這也是為什么一旦死刑定讞后，強制審查程序是需要啟動的規(guī)范理由之一。然而，當(dāng)法院通過加州死刑的實證資料論述其運作無法達(dá)成懲罰與預(yù)防目的時，卻將“適時”視為達(dá)成上述目的的重要因素之一。[6]在此凸顯了可能的價值沖突：程序正義需要以“善良制度”與“時間”作為實現(xiàn)條件，但是該判決內(nèi)的懲罰與預(yù)防等想法卻可能被解釋為希望將“時間”壓縮。在此，法院體現(xiàn)出深層的價值矛盾在于，如何一方面指出死刑與其他刑罰的差異，另一方面堅持“適時性”是實現(xiàn)預(yù)防與懲罰目的要素之一。這個問題其實需要深入的研究探討，因為這不僅僅涉及到規(guī)范性理論的提出，還涉及到在真實世界中“死刑制度的存在”與“個案死刑的執(zhí)行”是否真能產(chǎn)生預(yù)防效果，或是威嚇效果。[7]而作為實踐論證之一的法律論證，法院或是法官負(fù)有義務(wù)在關(guān)鍵的價值判斷上給出一致與充分的理由說明，而這個說明恰恰正是判決中所欠缺的。

接下來，筆者從欠缺關(guān)鍵價值論證這點出發(fā)，思考死刑執(zhí)行的倫理論證。首先，法院正確地指出在量刑程序上應(yīng)該具有一套公正的程序，而非讓量刑結(jié)果產(chǎn)生于恣意的因素，這個規(guī)范理據(jù)也適用于執(zhí)行程序。然而，問題在于，為何我們無法接受執(zhí)行制度是以隨機方式挑選受刑人呢？假設(shè)一個被告經(jīng)由正當(dāng)審判程序，被科處死刑定讞，那么為何我們無法允許國家依照隨機方式選出被執(zhí)行的人呢？在此，礙于篇幅無法進(jìn)行深度說明，僅借助法理學(xué)所建構(gòu)起的想法進(jìn)行說明，這里涉及到的是“棋盤式執(zhí)法”。然而允許棋盤式執(zhí)法時，其實也已放棄了政治權(quán)力運作的整體性要求。[8]此外，允許了棋盤式執(zhí)法時也同時默許了執(zhí)法者的個人思考可以凌駕于對于政治權(quán)力運作的正當(dāng)性要求上，這對于政治權(quán)力運作的正當(dāng)性皆是一種莫大的傷害。

有論者或許提出偏向政治哲學(xué)的論證反駁說，一旦被告被證實無正當(dāng)理由殺人，且經(jīng)由適當(dāng)?shù)牧啃坛绦虮豢铺幩佬?。[9]那么是否有恣意執(zhí)行便不再重要，因為其已經(jīng)撕毀了自身與其他公民（或政府）的社會契約，一國的法律正當(dāng)性是基于社會契約而來，既已撕毀，國家即無需再遵守對他的生命保障。這種說法將違法行為視為契約失效的要件之一，卻忽視了假使契約已失效，那么將連帶地取消受刑人的政治義務(wù)，這包含了遵守判決的義務(wù)，因此，其根本沒有政治義務(wù)服從一個會讓他喪失生命的判決。如此一來，受刑人可以“正當(dāng)?shù)亍痹姜z、“正當(dāng)?shù)亍狈纯古袥Q等等。從國家角度來看，契約既已撕毀，死刑執(zhí)行與否也無政治上對錯可言。[10]從受刑人的角度來看，既然已回復(fù)自然狀態(tài)，何苦再將枷鎖綁在自己身上？然而，這是真的可以接受的嗎？到底是哪一種犯罪表彰了撕毀契約這種意圖？是生命法益的犯罪抑或財產(chǎn)法益犯罪？其是否包括國家法益犯罪？這些均值得我們理性思考。

其次，法院在關(guān)鍵價值判斷上的困境，更可能引發(fā)一系列的問題：如果被告無正當(dāng)理由殺人，并且已通過正當(dāng)?shù)牧啃坛绦蚨慌袥Q死刑，何不立即執(zhí)行，如此一來既不會使死刑的預(yù)防效果喪失，也不會使得執(zhí)行程序阻塞。筆者認(rèn)為，如果將法院的判決解釋為支持這種想法的理由，則忽視了法院如何重新檢視加州死刑制度的缺陷。從法院的判決來看，即便是每星期執(zhí)行一位死刑犯，仍然無法改善拖延的問題。此外，從各國死刑執(zhí)行程序的具體規(guī)定來看，極少數(shù)國家是死刑定罪后即可執(zhí)行的。相反地，基于死刑作為一種剝奪生命的刑罰，是否“應(yīng)該執(zhí)行”與“可以執(zhí)行”皆須經(jīng)過相當(dāng)復(fù)雜嚴(yán)苛程序之審視。如果通過此判決論證死刑定罪后應(yīng)立即執(zhí)行，則似乎忽視了法院判決的脈絡(luò)。[11]此外，法院所提的預(yù)防與懲罰功能，在大多數(shù)程度上與死刑是否有關(guān)聯(lián)并產(chǎn)生何種關(guān)聯(lián)，目前尚存較大的爭議，[12]即便是實證資料的檢視與詮釋上，均存在很多需要繼續(xù)討論的空間。因此，很難通過一個法院判決即能夠說明適法性與預(yù)防、懲罰的關(guān)系。

最后，這個判決出現(xiàn)的價值隱晦以及論證跳躍不應(yīng)該阻礙了它對相關(guān)議題的反思貢獻(xiàn)。其一，從判決內(nèi)容來看，法院大量依賴加州議會的調(diào)查報告，而這些對于死刑犯管理與執(zhí)行的調(diào)查報告是欠缺的，這阻礙了我們對于制度的本質(zhì)認(rèn)知，而這種認(rèn)知是制度反思最重要的前提之一。其二，細(xì)致的量刑程序與討論仍然是當(dāng)前我國司法很欠缺的一個過程。相較過去雖然有較大進(jìn)步，例如已有量刑系統(tǒng)的建立。[13]但是，這套系統(tǒng)如何運作以及如何提供可靠的量刑參考標(biāo)準(zhǔn)仍有待檢驗。但是必須注意到的是，量刑的決定本身涉及到被告在具體個案中正當(dāng)刑罰的科處，要通過實證統(tǒng)計系統(tǒng)來正當(dāng)化法官在個案中的量刑決定，這里面有許多重要的爭議，不僅是系統(tǒng)設(shè)置的規(guī)范性理據(jù)，也包含了量刑因子本身所可能蘊含的意識形態(tài)，以及通過簡單統(tǒng)計分析掩飾了實質(zhì)論證的需求。實證調(diào)查本身是理解制度運作的重要前提，然而實證調(diào)查本身并不足以證成法律行動（包含法官裁決），我們?nèi)匀恍枰邪l(fā)更多有理的規(guī)范性論據(jù)。其三，在死刑的執(zhí)行層面，通過上述論述可知，執(zhí)行死刑本身不是單純的讓被告伏法而已，而是一連串的決策進(jìn)行與篩選機制的運作，背后蘊涵著倫理學(xué)爭議。當(dāng)我們在討論制度上的死刑是否具有正當(dāng)性的時候，需站在一種理性的立場，即死刑所涉的是真實世界中的法律體系、法律制度與權(quán)力角力的運作等等。即使被定罪的案件事實曾經(jīng)令人流淚、讓人氣憤、或是使人對人性失望。但是，若因此將執(zhí)行與管理層面的諸多法律倫理學(xué)與體制爭議拋開，使得法律倫理學(xué)與體制爭議等不能納入死刑論題之中，我們所喪失的不止是對死刑話題的理性探討，更是一種社會價值觀，這種價值觀要求社會成員對于自身與他人的平等尊重，而這個他人當(dāng)然包含具有死刑犯身份的人！

[1]王進(jìn)進(jìn)，孫琴．略論我國死刑執(zhí)行中程序人權(quán)的完善問題[J]．中南政法學(xué)院學(xué)報，1993，（4）．

[2]申君貴，黃俊鈞．論死刑裁判執(zhí)行制度的價值內(nèi)涵及目標(biāo)[J]．廣西民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015，（3）．

[3]俞貴英．美國死刑制度研究[M]．銀川：寧夏人民出版社，2006．

[4]趙秉志．罪行總論問題[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2010．

[5]Jaime Fuller． How Many States Have Abolished the Death Penalty Since 2000？[J]．The Washington Post，May 14，2014．

[6]Snell T C． Capital punishment [J]．2010-Statistical tables，U． S．Department of Justice，Dec． ，2011．

[7]徐岱．美國死刑適用的最新現(xiàn)狀及走向[J]．當(dāng)代法學(xué)，2014，（2）．

[8]郝雙梅．論我國死刑執(zhí)行程序的法律完善[J]．天津法學(xué)，2012，（4）．

[9]夏勇．死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之界限[J]．法治研究，2015，（1）．

[10]于志剛，曹晶．美國的死刑保留政策與新死刑保留主義——當(dāng)前死刑存廢之爭的域外答案[J]．政法論壇，2013，（1）．

[11]陳妍茹．生與死的距離——論死刑立即執(zhí)行判決交付執(zhí)行時間的法律缺陷與改革[J]．法治研究，2015，（2）．

[12]白建軍．死刑適用實證研究[J]．中國社會科學(xué)，2006，（5）．

[13]劉志偉．通過死緩減少死刑立即執(zhí)行的路徑探究——基于刑法解釋論的考量[J]．政治與法律，2008，（11）．

注釋

①T是指命題，R是理由，1-1是指第一命題的第一個理由，以此類推，R2-1是指第二命題的第一個理由。

責(zé)任編輯李冬梅

D904．6

10．13784/j．cnki．22-1299/d．2017．04．004

汪恩東，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士研究生，研究方向：法律史、法律方法論。