陳 偉,石 瑩

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

寬嚴(yán)相濟刑事政策引導(dǎo)下的貪賄類司法解釋評析及完善

陳 偉,石 瑩

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

刑事政策催生刑事立法的問世，不同時期的刑事立法也是順應(yīng)刑事政策的結(jié)果呈現(xiàn)。寬嚴(yán)相濟的刑事政策既是刑事立法的指導(dǎo)思想，又是評判立法科學(xué)和司法公道的標(biāo)尺，在該刑事政策的映照之下，貪賄類犯罪的司法解釋,既彰顯遠(yuǎn)見卓識,又難掩其瑕疵缺憾可能致使刑事司法陷入進(jìn)退兩難的尷尬境地?；诂F(xiàn)存問題和法治化思維，需要從體系化視角出發(fā)提高法律運用的協(xié)同性，嚴(yán)格把控量刑情節(jié)，合理適用終身監(jiān)禁制度，引入保安處分措施等，實現(xiàn)司法解釋的效益最大化，達(dá)到公正處罰貪污、賄賂犯罪的價值目標(biāo)。

寬嚴(yán)相濟刑事政策；司法解釋；刑法；量刑

市場經(jīng)濟的逐利性，使得傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下長期受抑制的個體欲望得以強化，貪污、賄賂犯罪日益成為備受關(guān)注的話題之一。近年來，腐敗犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，引起社會各界的高度重視。我國已將“標(biāo)本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預(yù)防”確立為反腐敗的方針。習(xí)近平總書記在中央紀(jì)委會議上強調(diào)，要以猛藥去疴、重典治亂的決心，刮骨療毒、壯士斷腕的勇氣、堅決地將腐敗斗爭進(jìn)行到底。[1]最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《法律解釋》)雖在千呼萬喚中落下帷幕并正式實施，但絕非盡善盡美。通過對《法律解釋》的整體梳理，針對現(xiàn)有疏漏，在刑事政策的引領(lǐng)下，探求解決對策，已然成為刑事法律妥善治理貪污、賄賂犯罪的有效路徑。

一、《法律解釋》與刑事政策及現(xiàn)實國情的內(nèi)在暗合

《法律解釋》是對寬嚴(yán)相濟刑事政策的貫徹與遵守，寬嚴(yán)相濟刑事政策又是《法律解釋》的指導(dǎo)性原則，發(fā)揮高屋建瓴的作用。成文法自頒布之日，就滯后于瞬息萬變的社會現(xiàn)實，針對愈演愈烈的犯罪態(tài)勢，司法實踐難免束手無策，貪污賄賂類刑事法律的具體適用亟需權(quán)威部門出臺文件作統(tǒng)一引導(dǎo)，《法律解釋》應(yīng)運而生。

(一)《法律解釋》對寬嚴(yán)相濟刑事政策的貫徹與遵守

1.人道情懷彰顯刑罰的寬厚仁慈

首先，貪污、受賄犯罪中入罪門檻提高，《法律解釋》生效之前，個人貪污數(shù)額五千元以上即可入刑，個人受賄數(shù)額達(dá)到五千元以上，即達(dá)到刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)。隨著最新司法解釋的生效，貪污、受賄行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)提升，雖然與經(jīng)濟發(fā)展速度及貨幣通貨膨脹率有諸多關(guān)聯(lián)，但是大批犯罪分子因尚未達(dá)到刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)，在刑法謙抑的退讓下免受牢獄之苦，在紀(jì)律處分下棄惡從善，幡然醒悟，為社會創(chuàng)造更多的財富，體現(xiàn)了刑罰對于觸犯微故細(xì)過者的寬宥仁慈。

其次，為鼓勵犯罪分子如實供述罪行、悔過自新，對于貪污、受賄數(shù)額巨大、犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、影響極其惡劣，給國家和人民利益造成重大損失，本該判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子，如有坦白、自首、立功、真誠悔罪、積極退贓、避免損害發(fā)生等情節(jié)，可以判處死刑緩期執(zhí)行，留其一條生路，彰顯刑罰的人道主義情懷。發(fā)揮這些情節(jié)在限制死刑方面的作用，不僅契合罪刑法定原則，而且有利于犯罪分子與司法機關(guān)積極配合，從而減少司法資源的浪費和國家財產(chǎn)的損耗。

再次，《法律解釋》第十四條規(guī)定，行賄人可以減輕或免除處罰中的“重大案件”是指“已經(jīng)或可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者……的。”“重大案件”一詞在現(xiàn)行刑法中適用頻率極少，僅在刑法第三百九十條中出現(xiàn)一次。又在對刑法第六十八條中“重大立功”的司法解釋，即《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中驚鴻再現(xiàn)。雖然兩處表述完全相同，但含義卻并非如出一轍。犯罪分子重大立功的表現(xiàn)之一“提供偵破其他重大案件的重要線索”，這里的“重大案件”一般是指“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者……等情形”，相比之下，行賄人減輕或免除處罰中“重大案件”的標(biāo)準(zhǔn)較低，體現(xiàn)了對因行賄而誤入歧途者的網(wǎng)開一面。

最后，《法律解釋》中關(guān)于行賄人在被追訴前主動交代行賄行為“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用”的范圍較為廣泛，不僅包括簡單純粹的“主動交代辦案機關(guān)未掌握的重大案件線索”，而且包括間接的“雖不屬于重大案件的線索，但對于重大案件的偵破有重要作用的線索”，還包括“主動交代的行賄事實，對于重大案件和證據(jù)收集、追逃、追贓有重要作用”。擴大對主動交代行賄事實的不法分子減輕或免除處罰的范圍，給因行賄而觸犯法律者增添改過自新的機會。

2.“從嚴(yán)從重”昭示《法律解釋》的嚴(yán)懲不貸

隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展變化，原有的社會模式被逐漸解構(gòu)，傳統(tǒng)的“差序格局”模式已悄然變化，*費孝通提出的“差序格局”認(rèn)為，傳統(tǒng)中國的人際關(guān)系如同水面上泛開的漣漪一般，由自己延伸開去，一圈一圈，按離自己距離的遠(yuǎn)近來劃分親疏。在這種社會環(huán)境下，親疏關(guān)系永遠(yuǎn)很明確，只有離中心最近的家庭成員才可能密切生活在一起，相互之間產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)。參見費孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度[M].北京:北京大學(xué)出版社,1998:26-27.離中心較遠(yuǎn)的非家庭成員之間也會發(fā)生某種程度的聯(lián)絡(luò)，逢年過節(jié)時獻(xiàn)禮表達(dá)心意也屬人之常情。如何對日常生活中的禮尚往來與賄賂犯罪中的“收”和“受”作出合乎常理的劃分、機關(guān)單位中“感情投資”與不法行為間如何合理界定以及如何判定受賄罪中“為他人謀取利益”的主觀意圖，這些都是司法實踐中無法回避的難題。

對此，《法律解釋》做出明確規(guī)定：“國家工作人員索取、收受具有上下級管理關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為‘承諾為他人謀取利益’”。以“三萬元”為明確標(biāo)準(zhǔn)，作為區(qū)分日常往來與賄賂犯罪的界標(biāo)。禮節(jié)性的饋贈和犯罪行為的界限，應(yīng)當(dāng)考慮公務(wù)人員與贈予人的關(guān)系、社會地位、財產(chǎn)價值等，最終以社會一般觀念加以認(rèn)定，在超過此界限時，即便是以中元、歲暮等名義贈予的，也是賄賂。[2]反之，和職權(quán)毫無關(guān)聯(lián)的贈予行為并不是賄賂。

對于所謂的“感情投資”，只要超出正常的社交禮儀范圍，推定與其職務(wù)存在對價關(guān)系，特定主體接收時即成立受賄罪的既遂，而無須查明是否為他人謀取利益。收受具有上下級關(guān)系或行政管理關(guān)系的被管理者財物的國家工作人員，其將來實施的職務(wù)行為，有被置于先前行為的影響之下，從而有損害職務(wù)行為公正性的現(xiàn)實危險，不僅使得普通民眾對該國家工作人員將來能否公正履行職務(wù)產(chǎn)生懷疑，而且也會對國家工作人員的整體，即政府本身的信賴大打折扣，因此將超出社交禮儀范圍的“感情投資”作為犯罪處理有其必然的正當(dāng)性。職務(wù)關(guān)聯(lián)性的有無，亦是區(qū)分正常社交禮儀范圍內(nèi)的饋贈與賄賂犯罪的關(guān)鍵。

又如國家工作人員收受財物時并未承諾為他人謀取私利，但事前答應(yīng)他人請求，并做出允諾；行賄者在送禮時未曾明確提出請求，但以其他方式做出暗示；履職時并未請托，但事后卻基于此種事由收受他人財物，且達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，對于上述情形中國家工作人員的主觀心態(tài)，《法律解釋》做出明確回應(yīng)。*《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定“實際或者承諾為他人謀取利益”、“明知他人有具體請托事由”、“履職時未被請托，但事后基于履職事由收受財物”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪中“為他人謀取利益”的評判標(biāo)準(zhǔn)。再如特定關(guān)系人收受他人財物，國家工作人員知曉真相之后，沒有及時退還或上交，亦認(rèn)定其主觀上具有受賄故意。

再如，縱觀《法律解釋》中關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定，挪用公款罪分為如下行為：“挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動”、“挪用公款歸個人使用，進(jìn)行營利活動或者超過三個月未歸還”。相比之下，前者的入刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)明顯低于后者；而關(guān)于挪用公款罪量刑時“情節(jié)嚴(yán)重”的衡量尺度，前者則更為嚴(yán)密，后者與前者相比，采取減半標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了法律對于國家工作人員進(jìn)行非法活動行為的嚴(yán)加懲處，決不姑息縱容。另外，國家工作人員利用職權(quán)收受他人賄賂，為他人謀取利益，假公濟私，如同時構(gòu)成受賄罪和瀆職類犯罪的，《法律解釋》規(guī)定對其數(shù)罪并罰。

(二)《法律解釋》因現(xiàn)實的司法困境應(yīng)運而生

1.鑒于法律適用的嚴(yán)峻形勢

懲治貪污、賄賂犯罪的司法實踐存在主刑與數(shù)額不成比例、針對部分犯罪者將不法財產(chǎn)用于捐贈或公務(wù)支出的裁判有失公正等問題，由于司法對社會百態(tài)具有公正評判的作用，這些嚴(yán)峻形勢有待新的解釋予以紓解。

(1)所判刑期與犯罪數(shù)額不成比例

隨著《刑法修正案(九)》的正式實施，對于貪污、受賄犯罪的懲處分為“數(shù)額較大或有其他較重情節(jié)”“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”三個檔次，一改往昔以單一數(shù)額為主要衡量尺度的慣常做法，運用“數(shù)額”加“情節(jié)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)對貪污犯罪者的性質(zhì)惡劣程度加以評判。但是標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實踐中不同案件判決結(jié)果卻不約而同，或類似案件最終裁判卻大相徑庭的混亂局面。

綜觀我國司法實踐中大量關(guān)于貪污受賄的案件，無論是同一量刑幅度還是不同量刑幅度內(nèi)的犯罪數(shù)額與所判刑期并不呈任何比例關(guān)系。貪污、受賄犯罪均侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，是一種非物質(zhì)性法益，國家工作人員非法獲取財物數(shù)額的多少恰切體現(xiàn)了權(quán)錢交易的實際程度。[3]在具體的司法操作中，過高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，無法有效打擊犯罪，亦不能準(zhǔn)確體現(xiàn)貪污、賄賂犯罪的本質(zhì)危害，如果入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)過低，又難以對危害程度不同的行為作出區(qū)分。雖然數(shù)額不能作為量刑時的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但在犯罪主體同屬國家工作人員，均不存在其他量刑情節(jié)時，犯罪數(shù)額與主刑刑期缺少邏輯關(guān)聯(lián)，則暴露出在案件裁判環(huán)節(jié)中，主刑判處的隨意性，判決結(jié)果無法做到公正平允，也難以使民眾信服。

(2)將不法財產(chǎn)用于捐贈或公務(wù)的裁判有失公正

某些貪污受賄者在利用職務(wù)便利，非法斂取財物之后，為了回贖內(nèi)心的罪惡，將部分財物捐贈，或是聽到紀(jì)委部門的風(fēng)吹草動，立即將贓款贓物用于單位公務(wù)開支或者捐獻(xiàn)給貧困山區(qū)，這樣的情景在司法實踐中數(shù)見不鮮。有的司法機關(guān)鑒于犯罪者將贓款用于單位公務(wù)開支，就不追究其刑事責(zé)任，有些地區(qū)將捐獻(xiàn)的款項予以扣除，判處犯罪分子輕刑，甚至緩刑，使此類據(jù)心不良的貪財利己者，抱著最后一根“救命稻草”而屢屢得逞。

如原湖南省新田縣教育局局長文建茂收受他人賄賂，但是將其中的部分錢財用于扶貧幫困、社會贊助，二審法院在認(rèn)定捐贈款可以抵扣受賄款、收受相關(guān)單位禮金屬于人情往來的情況下，改判文建茂有期徒刑3年，緩刑4年。國家工作人員一旦實施利用職務(wù)便利非法聚斂錢財或者向他人索取賄賂的行為，職務(wù)行為的廉潔性及公私財產(chǎn)的所有權(quán)即蒙受損失，若是僅僅因為尚未將這些款項挪走私用，就不定罪處罰，法律的公平正義將無安身立命之處。將未曾挪走私用的部分予以扣除亦于法無據(jù)，長此以往將會成為貪污受賄犯罪分子逃避法律追究的一種遁詞。

2.司法解釋對貪賄類犯罪引領(lǐng)之體現(xiàn)

《法律解釋》呼應(yīng)了司法實踐的恰切需要，聚焦于“數(shù)額”和“情節(jié)”是本次司法解釋的顯著特征。運用雙重標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑、確定貪污、賄賂犯罪新的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以及不法財物排除私用不影響定罪，量刑時可酌情等是《法律解釋》引人注目的亮點。

(1)運用“數(shù)額”和“情節(jié)”雙重標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑

面臨“數(shù)額”與“情節(jié)”在實踐操作中的糾葛，《法律解釋》采取“兩套標(biāo)準(zhǔn)”“三個檔次”。標(biāo)準(zhǔn)之一為“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”，分為“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”三個層級，依次由輕至重配置三檔法定刑。標(biāo)準(zhǔn)之二為“情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”，或“情節(jié)+數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”，區(qū)分為“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”三個檔次，根據(jù)情節(jié)的嚴(yán)重程度配置輕重有序的法定刑。通過司法解釋的方式對犯罪數(shù)額和案件情節(jié)方面的內(nèi)容進(jìn)行積極調(diào)整，確實在相當(dāng)程度上實現(xiàn)刑事法律的與時俱進(jìn)以及刑罰與社會發(fā)展、社會秩序維護間的協(xié)調(diào)一致。

在“數(shù)額+情節(jié)”模式下，如果犯罪人的行為契合《法律解釋》第一條中“其他較重情節(jié)”的規(guī)定，則大體上犯罪數(shù)額采取減半標(biāo)準(zhǔn)予以適用，從而使得除“數(shù)額”外的“情節(jié)”成為影響定罪量刑的重要因素。由此可見，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)(或“情節(jié)+數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn))是并行不悖、彼此獨立的兩套衡量體系，形成互補關(guān)系且均明確具體具有可操作性。另外，此處的“數(shù)額減半適用標(biāo)準(zhǔn)”與兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條中確定盜竊罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)不謀而合，符合刑法體系性思維。如果沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不同地域的法律工作者在司法實踐中難免畏首畏尾，甚至停滯不前。雙重標(biāo)準(zhǔn)模式的運行不僅使司法工作者有法可依，而且給予其一定的自由裁量權(quán)，能夠滿足司法實踐復(fù)雜現(xiàn)實的需要。

(2)貪賄財物排除己用不影響定罪，量刑時可酌情

貪污、賄賂犯罪的行為人一旦實施利用職務(wù)之便非法攫取公私財物的貪占行為或索取、收受請托人財物為他人謀取利益或承諾謀取利益的行為，職務(wù)行為的廉潔性和公私財產(chǎn)所有權(quán)被侵害的后果就不可逆轉(zhuǎn)，犯罪形態(tài)也即完成。貪污賄賂犯罪屬于結(jié)果犯，法定的犯罪結(jié)果發(fā)生即為犯罪既遂，一旦行為人將公私財物的控制權(quán)轉(zhuǎn)移就構(gòu)成犯罪，而不論之后用于自我消費抑或其他用途。行為人捐獻(xiàn)貪占的財物或改變收受財物的用途都是犯罪的后續(xù)行為，不會改變貪污、賄賂犯罪的性質(zhì)，也不應(yīng)與其他構(gòu)成要件一并予以評價。

《法律解釋》第十六條規(guī)定：“將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮”。將非私用部分予以扣除會給職務(wù)犯罪的偵查活動帶來諸多不便，也會使犯罪人心存幻想，即將贓款贓物用于符合“常理”的用途便不被追究刑事責(zé)任。在這種心理預(yù)期的支配下，行為人一旦發(fā)現(xiàn)情勢不妙，只要制造出用于“合理”場合的假象即可免于刑罰制裁，難免給犯罪分子預(yù)留脫罪空間并助長其犯罪動機。綜觀我國對盜竊罪中贓物的處理，無關(guān)犯罪構(gòu)成要件，不影響罪名的成立。依此類推，將貪賄贓款用于公務(wù)支出，只是犯罪既遂后贓款去向的一種，無論行為人如何處理贓物都不能改變犯罪行為已經(jīng)完成、法定結(jié)果已經(jīng)形成、法益已被侵害的事實。

二、反思兩高最新貪賄類司法解釋的瑕疵

在反腐政策的高壓態(tài)勢以及刑事立法緊緊跟進(jìn)的雙重作用下，我國反腐敗工作卓有成效，全球清廉指數(shù)由2014年的第一百名升至2015年的第八十三名。*全球清廉指數(shù)由“透明國際”發(fā)布，“透明國際”作為當(dāng)今世界上重要的國家腐敗狀況主觀評價組織之一，是專門致力于反腐敗的國際性非政府組織，每年均發(fā)布“清廉指數(shù)”。調(diào)查按受訪者對某國家或地區(qū)廉潔程度的觀感評分，包括政府懲治貪官的力度、社會賄賂的普遍性，及市民對公共部門問責(zé)的能力等，一百分為滿分。參見劉仁文.貪污賄賂犯罪的刑法規(guī)制[M].北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2015:3最新出臺的《法律解釋》對司法實踐中的已有問題做出部分解決，但尚有不足之處需加以完善。

(一)“坦白”“退贓”等量刑情節(jié)適用紊亂

縱觀王昭耀受賄被判死緩案、徐國健受賄被判死緩案、李紀(jì)周受賄被判死緩案、王華元受賄被判死緩案等涉案數(shù)額近千萬元的重大受賄案件，賣官鬻爵程度之嚴(yán)重，受賄時間之長久、種類之繁多實屬罕見，未被判處死刑立即執(zhí)行的理由無非是能夠坦白部分受賄事實，認(rèn)罪悔罪，全部退贓或贓款被全部追繳。而審視李培英貪污、受賄案件，其歸案之后，如實交代司法機關(guān)尚未掌握的主要犯罪事實，并未當(dāng)庭推翻供述，所涉受賄款項雖然數(shù)額巨大，但并未造成特別重大的經(jīng)濟損失，其近親屬已代為退繳全部受賄贓款，犯罪情節(jié)并非特別嚴(yán)重，卻被判處死刑立即執(zhí)行。

“法律必須靠原則的公正及國民對它感興趣才能獲得支持?！盵4]面對相差無幾的情節(jié)，判決卻是如此懸殊，量刑情節(jié)適用混亂，有損法律的公正平等。一般認(rèn)為，自首制度在賄賂犯罪中的應(yīng)然作用在于分化、瓦解行賄和受賄的利益共同體，從而使二者之前建立的信任關(guān)系不攻自破。自首制度也是衡量犯罪人認(rèn)罪悔罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上可以節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。雖然腐敗分子主動投案率較低，但司法實踐中卻存在自首認(rèn)定率高的現(xiàn)象，貪污、賄賂犯罪者不是主動自首，而是“被自首”。

貪污賄賂犯罪的死刑適用存在令人瞠目結(jié)舌的寬嚴(yán)失據(jù)，“坦白”+“悔罪”+“退贓”成為高官名副其實的免死路線，“數(shù)額特別巨大”淪為嚇唬鳥雀的“稻草人”。[5]司法實踐中相當(dāng)部分腐敗犯罪案件是在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)“兩規(guī)”后移送司法機關(guān)處理的，但對于兩規(guī)期間如實供述罪行能否被視為自首的問題，《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》堅決否定。*“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》明確指出：“在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索針對的事實的，不能認(rèn)定為自首?！彼痉▽嵺`中對“自首”的認(rèn)定大打折扣，法律的寬容并非無止境的容忍，寬容亦有其自身的邊界和底線。

(二)追訴時效制度使諸多犯罪者遁于無形

根據(jù)《法律解釋》的規(guī)定，貪污或受賄金額在三萬元以上，不滿二十萬元的，如果沒有其他情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑或拘役；貪污或受賄金額在二十萬元以上不滿三百萬元的，沒有其他量刑情節(jié)，判處三年以上十年以上有期徒刑。結(jié)合刑法總則關(guān)于追訴時效的規(guī)定，即犯罪數(shù)額在二十萬元以下，若沒有其他加重量刑情節(jié)，距今已超過五年，公安機關(guān)將不再追訴。貪污或受賄金額在二十萬元以上不滿三百萬元的，也無其他加重量刑情節(jié)，若距今已逾十年，之前的罪行也被免予追訴。在《刑法修正案(九)》生效之前，根據(jù)原刑法第三百八十三條的規(guī)定，個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，追訴時效為十年；個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，追訴時效為二十年。

貝卡里亞認(rèn)為：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”。[6]對于曾經(jīng)犯下的罪行，僅僅因為司法解釋的出臺而不再追究，將有損刑法長久建立的威嚴(yán)?；诖耍瑢Ψ缸锓肿佑|犯法律的惡行，絕不能因追訴時效的限制而聽之任之，放任自流。

(三)終身監(jiān)禁制度有失合理

《法律解釋》第四條第三款規(guī)定“符合第一款情形的，根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以判處死刑緩期二年執(zhí)行，同時裁判決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！敝链耍覈霈F(xiàn)三種最為嚴(yán)厲的刑罰措施：死刑立即執(zhí)行、普通死刑緩期執(zhí)行、死刑緩期執(zhí)行且終身監(jiān)禁。從特殊預(yù)防的角度觀之，死刑立即執(zhí)行和終身監(jiān)禁均屬于永久隔離排害的、根除犯罪條件的嚴(yán)厲措施。終身監(jiān)禁制度不僅完全堵塞犯罪人回歸有期徒刑的自新之路，而且經(jīng)不起人道主義的拷問。對于被告人立功的行為不予褒獎，不但會使其負(fù)隅頑抗，而且不利于深挖犯罪、追查余犯，對被告人和國家而言都毫無益處。

終身監(jiān)禁所彰顯的報應(yīng)與預(yù)防的刑罰功能不容置疑，我國刑罰的特殊預(yù)防主要體現(xiàn)在改造、消滅肉體、剝奪犯罪條件三個方面，對于貪污賄賂者動用特殊預(yù)防措施價值不大，且有重刑主義傾向。而對極端主義犯罪、暴力襲擊犯罪者實施終身監(jiān)禁則更為可取，如昆明火車站“3·1”嚴(yán)重暴力恐怖犯罪案件的極端暴恐分子，設(shè)立此項制度，讓其“把牢底坐穿”，給其他同類犯罪者以警示。根據(jù)北京市監(jiān)獄管理局所做的一項調(diào)查可知，重刑犯被關(guān)押 15 年之后，其基本上已經(jīng)喪失再犯可能性，刑罰的特殊預(yù)防功效已基本實現(xiàn)，*2004年年初，北京市監(jiān)獄管理局對北京市在押的3426名重新犯罪的罪犯(截至2003年12月31日)進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示，從上一次所判刑罰來看，被判刑10年以下的占總數(shù)的89.4%，被判刑10年以上的占總數(shù)的10.6%。參見:北京市監(jiān)獄管理局“重新犯罪”課題組.北京市在押犯重新犯罪情況的調(diào)查分析[J].中國司法,2005(6):23.因此，僅因身份的特殊性，對貪污、賄賂犯罪者適用終身監(jiān)禁制度且不得減刑假釋有失合理。

現(xiàn)代刑事政策原理主張，刑事政策必須以人為本，理解人、關(guān)心人、幫助人，滿足和解決人的需要，尊重人性尊嚴(yán)，促進(jìn)人的發(fā)展，注重人權(quán)保障，實現(xiàn)刑事政策的人文關(guān)懷。[7]學(xué)者趙秉志、袁彬認(rèn)為終身監(jiān)禁制度本身存在著不人道、不公平、剝奪罪犯改造計劃和浪費司法資源的缺陷，[8]學(xué)者張明楷教授認(rèn)為終身監(jiān)禁制度嚴(yán)重背離以教育改造為目的現(xiàn)代刑罰價值觀，不應(yīng)該成為死刑的替代刑。[9]終身監(jiān)禁制度可能使犯罪者喪失對未來生活的希冀，增加犯罪人與國家和社會的對立，在高墻之下得過且過，惹是生非，或是惶惶不可終日，給監(jiān)獄管教工作徒增困擾。

終身監(jiān)禁制度有違刑法總則第五十條、第八十一條中“不得減刑、假釋”的規(guī)定，刑法總則中并未明文規(guī)定“對被判處死刑緩期執(zhí)行的腐敗犯罪者，限制減刑”，因此終身監(jiān)禁制度的設(shè)立難免有過于草率之嫌。減刑假釋作為服刑人員的一種正常期待，從心理學(xué)的角度講，人對美好生活的追求才能使其更好地融入社會。終身監(jiān)禁制度的設(shè)立嚴(yán)重侵蝕司法正義的主題，被終身監(jiān)禁者在無期徒刑執(zhí)行期間因重大立功而具有“可以”甚至“應(yīng)當(dāng)”獲得減刑的權(quán)利。

(四)體系性矛盾有待商榷

體系性思維強調(diào)組成法律體系的各類法律以及同一部法律的各個組成部分之間在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)排列有序，在內(nèi)容上做到協(xié)調(diào)一致，在目的上理應(yīng)相互配合?！斗山忉尅吩隗w系上、全局上存在考量欠妥的情形。

1.職務(wù)侵占罪與盜竊罪二者呈現(xiàn)寬嚴(yán)失衡

《法律解釋》第十一條規(guī)定“職務(wù)侵占罪中‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。”那么職務(wù)侵占罪中“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為“六萬至四十萬元”，“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為“一百至一千五百萬元”，即職務(wù)侵占若不足六萬元，則因未曾達(dá)到刑法的制裁標(biāo)準(zhǔn)，不會受到法律追究，職務(wù)侵占近百萬元人民幣，則最高判處五年有期徒刑，職務(wù)侵占的存在入罪標(biāo)準(zhǔn)過高的嫌疑，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

綜觀《兩高關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于盜竊入罪數(shù)額與量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，盜竊公私財物“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)依次為“1 000元至3 000元以上”“3萬元至10萬元以上”“30萬元至50萬元以上”。因此，在職務(wù)侵占罪與盜竊罪都無其他酌定情形時，盜竊一千元即可入刑，而職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是六萬元人民幣；盜竊三萬元可被判處三年有期徒刑，盜竊三十萬可能被判處十年以上有期徒刑，職務(wù)侵占一百萬元有可能僅被判處五年以上有期徒刑。

職務(wù)侵占罪和盜竊罪的關(guān)鍵區(qū)分在于行為人是否利用職務(wù)之便，公司、企業(yè)或單位工作人員利用工作便利，將財物據(jù)有己有，定職務(wù)侵占罪。“法者，公天下持平之器。”[10]職務(wù)侵占和盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)明顯存在不公，盜竊微小財物即可入刑，非法占有巨額公共財產(chǎn)，尚才入罪。從動用刑罰制裁的角度考量，職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是盜竊罪的近六十倍。職務(wù)侵占的入罪門檻提高，豈不是給工作人員利用身份之便私吞公司、企業(yè)或其他單位財物網(wǎng)開一面？

2.行賄罪和受賄罪之間的矛盾難以協(xié)調(diào)

(1)法定刑配置不合理

根據(jù)《法律解釋》第七條的規(guī)定，行賄數(shù)額達(dá)到三萬元的標(biāo)準(zhǔn)，或在一萬元以上三萬元以下，且具有特定情形，即可被判處五年以下有期徒刑。*依此類推，行賄數(shù)額在一百萬元以上，或五十萬元以上一百萬元以下，但具有特定情節(jié)，即可被判處五年以上十年以下有期徒刑。行賄數(shù)額在五百萬元以上，或二百五十萬元不滿五百萬元，具有特定情節(jié)者，即可被判處十年以上有期徒刑。相比之下，受賄罪與行賄罪的起點數(shù)額均為三萬元，或特定情節(jié)下的“一萬元至三萬元”，但是行賄罪的最低量刑檔次的最高刑罰為五年有期徒刑，受賄罪卻僅為三年有期徒刑。如果沒有其他量刑情節(jié)，行賄數(shù)額達(dá)到一百萬元人民幣即可被判處五年以上有期徒刑，而受賄滿一百萬元，則有可能只被判處三年徒刑；行賄數(shù)額滿五十萬元且具有特定情節(jié)，即可被判處五年以上十年以下有期徒刑，受賄滿五十萬元，尚且只判處三至十年有期徒刑，行賄與受賄之間存在量刑不均衡的嫌疑。

貝卡里亞認(rèn)為，犯罪行為的階梯應(yīng)該和刑罰的階梯相符合，[11]根據(jù)罪行的惡劣程度配置輕重有別的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。行賄罪和受賄罪互為對合犯，但二者犯罪數(shù)額與量刑標(biāo)準(zhǔn)之間卻存在極大的不協(xié)調(diào)，犯罪數(shù)額作為行賄罪和受賄罪量刑時重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，前者侵犯的法益為職務(wù)行為的不可收買性，而后者侵犯的法益為職務(wù)行為廉潔性和公私財產(chǎn)所有權(quán)，由于身份的特殊性，受賄罪的社會危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行賄罪，但面臨同樣的犯罪數(shù)額，行賄人可能較受賄人判處更為嚴(yán)重的處罰，依此看來，兩罪的法定刑配置顯得荒謬而不合常情。

(2)對情節(jié)的解釋不利于查處對合犯

《法律解釋》對刑法第三百九十條中行賄人減輕或免除處罰的情節(jié)做出特殊規(guī)定，其中對“重大案件”和“對偵破案件起關(guān)鍵作用”界定較為嚴(yán)苛，“重大案件”在刑罰方面的衡量標(biāo)準(zhǔn)為“已經(jīng)可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的”，另外，即使行賄人在被追訴前如實交代且犯罪較輕，對重大案件的偵破有關(guān)鍵作用屬重大立功行為，也只是“可以減輕或免除處罰”。司法解釋做出較為嚴(yán)厲的規(guī)定，行賄人若想獲得減輕或免除處罰的評判標(biāo)準(zhǔn)將會更為復(fù)雜，其減輕或免除處罰的概率將會降低。

司法實踐中大量貪污、賄賂犯罪案件的查處，依賴行賄人的投案自首，基于功利主義的價值考量，行賄人選擇主動歸案，是為謀求內(nèi)心的踏實及刑罰的寬宥，而后者在風(fēng)險與收益的衡量中，占據(jù)舉足輕重的地位。由于貪污賄賂犯罪手段較為隱秘，且犯罪人之間利益關(guān)聯(lián)密切，行賄人與受賄人之間必然存在一定的信任基礎(chǔ)，不到萬不得已，不會輕易出賣盟友。倘若不從犯罪人中尋找突破口，則很難獲得確鑿的證據(jù)，給司法機關(guān)查處案件徒增困難。今非昔比，對行賄人的減輕、免除情節(jié)做出如此苛刻的要求，難免會使許多愿意自動投案以求得刑罰寬宥的行賄者，面對即將到來的嚴(yán)厲懲處躊躇不前、望而卻步，也使大量的受賄犯罪者僥幸脫于法網(wǎng)之外。

三、以刑事政策為導(dǎo)向?qū)ω澷V解釋予以完善

社會日趨發(fā)展，刑法自應(yīng)因勢而變，但應(yīng)在多大程度上回應(yīng)變遷，又與刑事政策自然關(guān)聯(lián)?！胺捎袝r入睡，但決不死亡”。認(rèn)為刑法典可以毫無遺漏，是荒唐的幻想，希望刑法典做到毫無缺憾，是苛刻的要求，承認(rèn)刑法必有疏忽，才是明智的觀點。[12]

(一)嚴(yán)格把控“自首”“退贓”等量刑情節(jié)

自由裁量權(quán)不是有無的問題，而是將其限制在何種程度為宜的抉擇。[13]隨著寬嚴(yán)相濟刑事政策的推行，以及刑法理論發(fā)展與實務(wù)界需求的變化，酌定量刑情節(jié)發(fā)揮著日漸重要的作用。

面對司法實踐中各地法官對量刑情節(jié)評判不一的情況，可以選擇將部分酌定量刑情節(jié)在刑法總則中法定化。如實供述、真誠悔罪、積極退贓等酌定量刑情節(jié)具有普適性，并非僅存于貪污受賄等少數(shù)個罪中，在侵財類犯罪、瀆職類犯罪中也有體現(xiàn)，因而在分則個罪中規(guī)定酌定量刑情節(jié)既不合理，也無必要，可在刑法總則中以原則性或指導(dǎo)性的語句說明酌定量刑情節(jié)的作用?？v觀刑法演進(jìn)的歷史可以發(fā)現(xiàn)，人們對量刑情節(jié)的認(rèn)識和應(yīng)用經(jīng)歷了從無到有、從粗到細(xì)、從少到多、由酌定向法定的漸進(jìn)過程。[14]隨著刑法理論和司法實踐的發(fā)展，必然還會有更多酌定量刑情節(jié)被法定化。

可以把刑法典中的量刑情節(jié)看成是條隨時有活水注入的溪流，已經(jīng)存在但不合時宜的量刑情節(jié)，大自然會自動滌除，符合實踐所需的新型情節(jié)如同源頭活水般不斷流入，從而實現(xiàn)整條溪流的空明澄澈。為了使量刑越來越公正和精細(xì)，司法工作人員在具體量刑時應(yīng)寫明退贓的具體情形，并盡可能找被害人或被害單位加以核實。另外，自首、坦白的時間早晚對于量刑也有重要的參考作用，犯罪分子盡早自首、坦白對于節(jié)省辦案成本有著不可估量的價值。因此，犯罪分子自首、坦白的時間早晚在量刑時也須適當(dāng)考慮。

(二)引入保安處分，紓解追訴時效帶來的隱憂

成文法律在一定時期內(nèi)理應(yīng)保持穩(wěn)定，若是朝令夕改，將使普通民眾感到無所適從。但是作為上層建筑，必然需要應(yīng)時而變，在新法和舊法之間不可避免存在不被處罰的邊緣地帶，這亦是修法的代價。因為《法律解釋》的出臺，貪污、賄賂犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)陡然增加數(shù)倍，綜觀司法實踐，亦有諸多案件被判處緩刑或免予刑事處罰。但是如何對曾經(jīng)犯下的僅因新法出臺就免予處罰的罪行合理懲處，做到法律的平止如水，也是不能回避的現(xiàn)實問題。

我國《公務(wù)員法》雖然規(guī)定曾因犯罪受過刑事處罰的人員不得擔(dān)任公務(wù)員，但是因為《法律解釋》的橫空出世，諸多觸犯貪污、賄賂類犯罪的人員在其庇佑下免罪亦免刑，公務(wù)人員的任職標(biāo)準(zhǔn)對其并不適用。非刑事法律中類似于資格刑的規(guī)定，其實是“行資格刑之實，卻無資格刑之名”。對基本權(quán)利的剝奪只能通過刑罰手段實現(xiàn)，刑罰只能通過法院的審判程序適用，在法院判決并未判處犯罪人資格刑的情況下，卻以其他法律為名剝奪犯罪人的基本權(quán)利，實乃越俎代庖。在此可以考慮引入保安處分措施，使腐敗犯罪者在一定時期內(nèi)被隔離于可以運用職權(quán)貪占錢財?shù)沫h(huán)境之外。

“保安處分”在《刑法修正案(九)》“職業(yè)禁止”中已有規(guī)定，*在第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！奥殬I(yè)禁止”在德國刑法中是指對那些濫用職業(yè)或行業(yè)、或者嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)做出違法行為而被判處刑罰者，如其繼續(xù)從事某一職業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)仍會引起違法行為危險的行為人，在一定期間或永久性禁止其從事某種職業(yè)或行業(yè)。[15]我國對免于刑事制裁的貪污、賄賂犯罪者，可以適當(dāng)增設(shè)并合理運用腐敗犯罪的資格刑，限制其一段時期內(nèi)不得享有擔(dān)任國家公職人員的權(quán)利，來打擊因為修法而逃脫法律制裁者。

首先，增設(shè)部分腐敗犯罪尤其是貪污、受賄、挪用公款等主要罪名的資格刑，明確規(guī)定對此類犯罪者可以單獨或附加適用；其次，完善資格刑的內(nèi)容，資格刑在我國現(xiàn)行刑法典中主要為剝奪政治權(quán)利，其中包括剝奪“擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)”和“擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)”的權(quán)利。在當(dāng)前我國反腐敗的嚴(yán)峻形勢下，此種職務(wù)限定顯得弱不禁風(fēng)，應(yīng)當(dāng)考慮增設(shè)新的內(nèi)容，諸如剝奪從事特定職業(yè)的權(quán)利，以及剝奪犯罪單位榮譽稱號、一定期限內(nèi)從業(yè)資格、限其停業(yè)整頓、宣告刑事破產(chǎn)等。[16]再次，也有必要實行資格刑分立制，規(guī)定此類刑種可以分解適用，即根據(jù)懲罰和預(yù)防犯罪的需要，剝奪罪犯一項或多項資格。最后，也有必要規(guī)定對于犯罪者可以單處或并處資格刑。[17]發(fā)揮資格刑在預(yù)防犯罪方面的特殊作用，使企圖違法犯罪者因利益得失的考慮，謹(jǐn)慎行事。

(三)改良終身監(jiān)禁制度

《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》強調(diào)在懲治受賄案件時應(yīng)正確貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，即根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，懲處少數(shù)，教育多數(shù)?，F(xiàn)代刑罰不能重蹈重刑苛責(zé)的覆轍。雖然終身監(jiān)禁制度的設(shè)立有諸多缺陷，但其已塵埃落定且成為整個刑事法律軀體的一部分，因此有必要對其進(jìn)行改良。立足國情，貫徹刑法的謙抑化思想，只有對極少數(shù)無法矯正、不堪改造的罪犯，才能切斷其重歸社會之路。

終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行的殘酷性相當(dāng)，甚至是有過之而無不及。在廢除一種殘酷刑罰的同時，增設(shè)另一種殘酷程度相當(dāng)?shù)奶幱?，就意味著刑罰永遠(yuǎn)不能或者難以輕緩，不符合刑罰的發(fā)展趨勢。[18]對于終身監(jiān)禁的適用范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制。

毋庸置疑，輕刑化是世界刑法發(fā)展的潮流，也是整個社會擺脫重刑束縛的折射，我國刑法理應(yīng)順勢而行。美國司法控制死刑的模式，在立法保留死刑的條件下，加強對死刑的司法控制是減少死刑適用的有效途徑。[19]依此類推，通過刑法的合理解釋，在司法上尋求嚴(yán)格控制終身監(jiān)禁制度的適用從而達(dá)到降低此種酷刑的適用頻率是現(xiàn)實可行的選擇和較為優(yōu)化的路徑。

刑法第六十一條規(guī)定量刑“應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，僅有原則性的提示作用，具體操作還需要發(fā)揮司法人員的主觀能動性和自由裁量權(quán)?！斗山忉尅返谒臈l第三款中“犯罪情節(jié)等情況”太過抽象缺乏具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，在具體適用時極易摻入辦案人員的主觀判斷，由于個人價值觀、法律思維等方面的不同，這種主觀評判難免存在差池，因此在司法實踐中對“犯罪情節(jié)等情況”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從緊控制，對不是必須適用終身監(jiān)禁制度的應(yīng)當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)，通過嚴(yán)格司法將此種極嚴(yán)酷刑罰的適用限制到極少數(shù)。[20]對貪污、賄賂犯罪者適用終身監(jiān)禁的條件進(jìn)行統(tǒng)一把握是司法控制的關(guān)鍵點，確保同類型的法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)在案件裁量時起到相同的量刑效果，只有對此種重刑的適用條件達(dá)成共識，才能制定統(tǒng)一適用的裁量規(guī)則，達(dá)到司法控制的目的，實現(xiàn)法律效果和社會效果兼優(yōu)的公眾期待。

(四)增設(shè)妥當(dāng)舉措，彌合法律之間的罅隙

1.適用“從一重罰”，緩和職務(wù)侵占與盜竊罪之間的沖突

盜竊罪與職務(wù)侵占罪的差別在于主體、犯罪對象、是否“利用職務(wù)之便”方面存在差異，與盜竊罪相比，職務(wù)侵占罪存在更高的入罪門檻與更低的處罰刑期，但是兩者都存在“非法侵吞公私財物”的客觀行為，難免會出現(xiàn)競合的可能。因此，對于非法侵占本公司、本企業(yè)、本單位財物的行為，在某種程度上亦符合盜竊罪的構(gòu)成要件。當(dāng)兩種行為競合時，因先因行為的不法性導(dǎo)致職務(wù)權(quán)源存在瑕疵，即便實行階段符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，亦完全有可能成立其他類型的財產(chǎn)性犯罪。在對職務(wù)侵占罪理解適用的同時，對經(jīng)濟組織與其員工間的信賴?yán)嬗枰员Ｗo也是題中之意，理應(yīng)引起足夠重視。因此，為了避免“監(jiān)守自盜”情形的猖獗，可以規(guī)定如果同一行為符合職務(wù)侵占罪的特征，但同時契合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，選擇處罰較重的罪名定罪量刑，以實現(xiàn)罪刑均衡。

在日趨開放自由的市場經(jīng)濟環(huán)境中，對經(jīng)濟組織信賴法益的保護在某種程度上比財產(chǎn)法益更為迫切，因此對于“監(jiān)守自盜”的行為，能否按照一般法條進(jìn)行處置，司法實踐中尚存爭議。張明楷教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照普通法條進(jìn)行評價，刑法分則中存在特別法條原本應(yīng)科處重刑實際上卻規(guī)定輕刑的現(xiàn)象，所以不能照搬法條競合原則，如果絕對地采取特別法條優(yōu)于普通法條的適用標(biāo)準(zhǔn)，就會造成罪刑不均，因此，只要刑法沒有禁止適用重法條，就應(yīng)按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。[21]如對于詐騙犯罪如果沒有達(dá)到金融詐騙的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，則按照一般詐騙處理，此種類似規(guī)定，在我國刑法第一百四十九條第二款中亦再現(xiàn)，佐證了在兩種罪名競合時，如果重罪處罰較輕，則按輕罪的重處罰論處的存在價值。

2.引入“囚徒困境”，構(gòu)建行賄罪與受賄罪二者處罰的平衡

從刑事法律和司法實踐可以看出，我國一貫堅持非對稱性的刑事政策，即寬恕行賄，嚴(yán)懲受賄。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條和第八條的規(guī)定，特別自首制度的重點在于通過減輕對行賄行為的處罰以換取行賄行為人對受賄行為人的揭發(fā)，從而打擊受賄行為。而我國刑法規(guī)定的受賄罪的罪量(犯罪嚴(yán)重性程度)與刑量(法定刑嚴(yán)厲程度)是一致的，而行賄罪的刑量相對于其罪量是偏重的，顯然不利于行賄者坦白犯罪事實。

行賄和受賄屬密室犯罪，法律應(yīng)當(dāng)獎勵行賄者，以打破事先構(gòu)建的利益共同體?？筛鶕?jù)“囚徒困境”*在著名的“囚徒困境”模型中，警方逮捕甲、乙兩名犯罪嫌疑人，但無足夠的證據(jù)證實二人入罪，于是警方分開囚禁嫌疑犯，分別和二人見面，并要求嫌疑犯檢舉對方。此時，兩名嫌疑犯面臨如下選擇：若一人認(rèn)罪并作證指控對方，而對方沉默，此人將被釋放，沉默者將被判處10年監(jiān)禁；若二人都保持沉默，則二人都將被判1年監(jiān)禁；若二人都互相檢舉，則都將被判處8年監(jiān)禁。兩名囚徒若彼此合作，堅不吐實，可為全體帶來最佳利益，但在資訊不明的情況下，出賣同伙可使自己縮短刑期，也因為同伙把自己招出來會為他帶來利益，所以彼此出賣雖然違反最佳共同利益，但反而是自己最大利益之所在，坦白是任何一個犯罪嫌疑人的最佳選擇。參見：曼昆.經(jīng)濟學(xué)原理[M].梁小民,譯.北京:北京大學(xué)出社,2009:78.模型重新設(shè)置行賄罪的特別自首制度，將刑法第三百九十條行賄人特別自首制度中“可以減輕或者免除處罰”改為“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，不以犯罪論處”或“不追究刑事責(zé)任”，從而置賄賂者于囚徒困境，之前的信任關(guān)系亦不復(fù)存在。在犯罪行為實施之前，公職人員不敢輕易收受賄賂，行賄者即送賄無門；在犯罪行為達(dá)成之后，行賄者因擔(dān)心身陷囹圄，會主動坦白罪行，使得賄賂犯罪案件數(shù)大大降低，受刑事追訴的概率亦隨之提高，在實現(xiàn)公職人員不敢受賄的同時又達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。

誠如柏拉圖所言：“不管為著好事還是壞事，都不應(yīng)當(dāng)接受禮物”。[22]在《法律解釋》中受賄罪“為他人謀取利益”既包括明示的行為，也容納暗示的承諾。實際上，受賄罪中無論是“利用職務(wù)上的便利”，還是“為他人謀取利益”等構(gòu)成要件，最終目的都是為了證明收受或索取財物與職務(wù)行為的對價關(guān)系。[23]“為他人謀取利益”之規(guī)定，徒增司法認(rèn)定的難度，浪費大量的司法資源，應(yīng)當(dāng)予以取消。因此基于司法實踐的高效便利角度考量，只要國家工作人員就其職務(wù)行為索取或收受的財物，不是其依法應(yīng)當(dāng)取得的利益，就是其職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬，侵犯了受賄罪的法益，即是受賄行為。[24]

我國當(dāng)前允許計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟兩種模式并行，由于資源的稀缺性和政府對資源配置的直接管理，使得部分行為人積極努力地“尋租”，追逐因政府對市場進(jìn)行行政管制而產(chǎn)生的額外利潤，從而造成行賄行為的泛濫。越來越多的例證表明，在市場經(jīng)濟條件下，行賄人多是自愿的“尋租者”，是“加害人”。[25]因此，對受賄者也可以設(shè)立特別自首制度，在刑法第三百八十六條中增加一條：“受賄者在被追訴前主動交行罪行的，可以從輕處罰，情節(jié)較輕的，可以減輕處罰”，以實現(xiàn)對行賄行為的查處和懲治。多種手段并駕齊驅(qū)，成為預(yù)防和治理貪污、賄賂犯罪的有效措施。

四、結(jié)語

腐敗犯罪是寄生于社會生活的毒瘤，也是社會主義和諧社會建設(shè)進(jìn)程中的一塊絆腳石。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，此種犯罪呈現(xiàn)新的態(tài)勢，《法律解釋》在數(shù)億人民滿心期待中落下帷幕，也是順應(yīng)寬嚴(yán)相濟刑事政策和司法現(xiàn)實的產(chǎn)物，雖有部分疏漏，但仍然瑕不掩瑜。刑罰的謙抑主義價值觀要求刑事制裁只有在窮盡其他手段時方可使用，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格量刑情節(jié)，盡量做到量刑的公正精細(xì)；降低酷刑如終身監(jiān)禁制度的使用頻率；堅持體系性思維，保持整部刑法典的協(xié)調(diào)一致，在打擊犯罪時，考慮刑罰的經(jīng)濟性。畢竟，刑罰是在迫不得已的情況下剝奪生命自由等重大法益的極端措施，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。任何新生事物都帶著其自身的閃光之處和細(xì)微瑕疵降臨塵世，作為法律人應(yīng)當(dāng)秉承理智的態(tài)度。對于《法律解釋》的整體內(nèi)容，仍然需要進(jìn)行較深層次的反思與批判，使其在司法實踐中更好地得以貫徹執(zhí)行，將懲貪反腐引向深入，從而打造高效廉潔的社會。

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(責(zé)任編校：楊 睿)

The Comment and Perfection on the Judicial Interpretation of Embezzlement and Bribery under the Guidance of Temper Justice with Mercy Policy

CHEN Wei, SHI Ying

(LawSchool,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120,China)

Criminal policy midwifes the appearance of criminal legislation, criminal legislation in different period is also the representation adapting to the criminal policy. The criminal policy of tempering justice with mercy is not only the criterion of the guidance of criminal legislation but also the scale of estimating that the legislation is science and that judicature is justice. Comparing with the criminal policy, the judicial interpretation of embezzlement and bribery manifests its forethought, and also expose its defects, which may make the criminal judicature fall into the embarrassment of a dilemma. Under the guidance of criminal policy, based on the present problem and thinking under the rule of law, we should improve the collaboration when applying the law from the systematic perspective, strictly apply when it comes to the circumstance for sentencing, reasonably use life imprisonment without parole, introduce the system of security measures and so on, fully realize the benefit of the judicial interpretation, and achieve the goals of punishing embezzlement and bribery fairly.

justice with mercy policy; interpretation; criminal law; measurement of penalty

2016-09-25

2016年度重慶市教委人文社科重點項目(16SKGH001)“刑法修訂中的政策導(dǎo)向與前置化傾向研究——以9個刑法修正案為素材的清理與反思”；2016年度重慶市檢察院課題(CY2016BO1)“適用兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)問題研究”

陳偉(1978—)，男，湖北宜昌人；西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事刑法學(xué)、刑罰學(xué)研究。 石瑩(1993—),女，河南南陽人；西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)、刑罰學(xué)研究。

10.3969/j.issn.1672- 0598.2017.02.001

D924.392

A

1672- 0598(2017)02- 0001- 11