陳文昊

(北京大學 法學院， 北京 100871)

規(guī)范視閾下的持有型犯罪

陳文昊

(北京大學 法學院， 北京 100871)

持有型犯罪具有作為與不作為的雙重機能，但無論如何，其目的都是在于嚴密法網(wǎng)，擴大懲治犯罪圈。作為意義上的持有型犯罪將處罰的重點落在非法取得特定物品的途徑上，減輕證明責任，嚴密刑事法網(wǎng)。不作為意義上的持有型犯罪不僅處罰事實上的持有，而且對規(guī)范上沒有合理處置特定物品的行為也繩之以刑法。持有型犯罪雖然多為抽象危險犯，但在入罪條件上必須要求有法益侵害的發(fā)生。具體而言，對國家管控物品持有所侵害的法益是國家的管控，而對非國家管控物持有的處罰根據(jù)在于流通與使用的可能性，二者的區(qū)分影響構成要件的解釋。持有型犯罪的主觀故意應當從以一般人為視角的規(guī)范上理解。

持有型犯罪；作為；不作為；規(guī)范論

一、問題意識

無可諱言，《刑法修正案(九)》中“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”的設置對傳統(tǒng)持有型犯罪的框架構建形成了前所未有的挑戰(zhàn)。我們不妨梳理一下《刑法修正案(九)》設立之前的持有型犯罪，包括以下內(nèi)容：《刑法》第128條第一款的非法持有槍支、彈藥罪；《刑法》第130條的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪；《刑法》第172條的持有假幣罪；《刑法》第282條第二款的非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪；《刑法》第297條的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪；《刑法》第348條的非法持有毒品罪；《刑法》第352條的非法攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪。

不難發(fā)現(xiàn)，《刑法修正案(九)》設立之前的持有型犯罪呈現(xiàn)了以下兩個特點：第一，絕大多數(shù)屬于抽象危險犯的范疇，從分則條文的表述管窺，只要具有特定行為，無須實害結果或危險的發(fā)生，就可以認定成立相應的犯罪；第二，絕大多數(shù)犯罪的對象屬于國家掌握管控的違禁品，例如《中華人民共和國槍支管理辦法》規(guī)定了對槍支的管控，《中華人民共和國藥品管理法》以及《麻醉藥品和精神藥品管理條例》設置了對毒品的管控等。

相比而言，《刑法修正案(九)》設置的“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”就顯得與眾不同，因為作為本罪對象的“宣揚恐怖主義、極端主義物品”不僅在外延上比較模糊，而且也顯然較難受到國家的管控。更為重要的是，僅從條文表述來看，只要具備“持有”的要件，就可以認定為該罪。由此看來，本罪似乎是抽象危險犯。但這樣的結論可能導致入罪門檻過寬的后果。例如，行為人私下寫了大量贊美某種恐怖組織、極端宗教的語句，并制作了大量的標語供自己勉勵。在這種情形下，如果認為行為人滿足持有的行為條件，并就此定為“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”，顯然有悖于一般公眾的法感。

追源溯流，我們試圖探求問題出現(xiàn)的根源，不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)理論對“持有型犯罪”的界定多立足于事實層面，在一定程度上忽視了對規(guī)范領域的評價和對本質法益的挖掘。這主要體現(xiàn)在，單純地對“持有型犯罪”屬于作為抑或不作為進行無休止的爭論。有人說，持有本質上是一種作為[1]；有人道，持有是一種不作為形態(tài)[2]；有人言，持有是介于作為與不作為之間的第三種行為形態(tài)[3]。不難發(fā)現(xiàn)，立足于“持有型犯罪”的性質之爭可謂烈火烹油，好不熱鬧。但遺憾的是，在這場混戰(zhàn)中似乎沒有看到任何基于機能航向的反思，以及針對司法實踐的引導。這難免讓人想起瑟曼·W·阿諾德振聾發(fā)聵的詰問：這些一般性概念是有用的法律工具，還是創(chuàng)造了混亂與細枝末節(jié)？

事實上，“作為”與“不作為”是著眼于事實層面的二元劃分，它以身體的動靜為衡量標尺，以能量的注入為關注核心。因此，從事實的見地出發(fā)，在作為與不作為之間出現(xiàn)灰色地帶也就在所難免了。其實，我們不妨轉換視角，站在規(guī)范論的立場上去思考這樣一個問題：設立持有型犯罪的目的是什么？在這個問題的基石之上，以法益為核心，以問題解決為導向構建理論大廈，這樣才是離正義更進一步的選擇。

二、持有型犯罪的機能構建

持有型犯罪到底是基于怎樣的考慮設置的？或者說，設置持有型犯罪是為了解決什么問題？這些值得我們反思。

一方面，在司法實踐中，并不是所有的案件都是“上帝的完美作坊”，并非所有的證據(jù)都可以達到“排除合理懷疑”的程度。例如，無法查明行為人以制造、購買、盜竊、搶奪的方式取得槍支的事實，就無法對行為人以非法制造、買賣槍支罪或盜竊、搶奪槍支罪處罰。但是，無論行為人以何種方式取得槍支，其途徑都是違法的，在這一點并不存在差異，就好比數(shù)根傘骨匯聚于輻輳，涓涓細流匯流于大海一般，可謂殊途同歸。因此，為了防止在違法途徑的網(wǎng)織上掛一漏萬，立法將目光轉而牢牢鎖定在非法途徑之后的“持有”狀態(tài)，并對此進行處罰，這樣既可以減輕公訴機關的舉證負擔，又可以從“結果上”圍追堵截，剪斷與上游犯罪之間的生命臍帶。由此可見，持有型犯罪的第一大機能便是推定上游犯罪，堵截取得途徑。從這個意義上看，持有型犯罪應當表現(xiàn)為對作為行為的懲罰。

另一方面，持有狀態(tài)的延續(xù)大幅提高了后續(xù)犯罪發(fā)生的蓋然性。正如Dressler教授所稱，持有型犯罪設置的真正目的在于制止那些稍后會實施社會危害行為的狀態(tài)[4]。例如，行為人持有槍支，進而很有可能實施殺人行為；行為人持有毒品，進而很有可能實施販賣行為；行為人非法持有國家機密文件，進而很有可能實施泄露行為。由此可見，持有與后續(xù)的犯罪行為往往被綁在了一輛戰(zhàn)車上。并且，如果在持有的狀態(tài)之上加入了后續(xù)犯罪的意圖，就成了犯罪的預備行為。因此，持有型犯罪的設定在于將犯罪扼殺于搖籃之中。正如Parker教授所指出的，持有型犯罪是刑法別無選擇時將預防觀念的具體化[5]。在這個意義上講，持有型犯罪的另一機能在于扼殺下游犯罪，防患于未然，對持有的不作為行為軌以刑罰。

綜上所述，持有型犯罪有一張“普羅透斯之面”，在行使“治理上游犯罪”職能的時刻，它以作為的方式展現(xiàn)于人前；在充當“防患后續(xù)犯罪”藩籬的場合，它以不作為的樣態(tài)發(fā)揮作用。它如同一枚硬幣的正反兩面，互為表里、相輔相成，但它歸根結底是為了彌補刑事法網(wǎng)的疏漏，并將法益保護的社會期許與刑事政策要求作為其機能航向與旨趣。

1.持有型犯罪的“作為犯”價值設定

如前所述，在推定上游犯罪的視閾之下，持有型犯罪具有作為犯的價值面向。認定為作為犯的持有型犯罪抽空了不法途徑的事實判斷，將目光牢牢鎖定于持有的不法狀態(tài)與結果。此時被重點評價的對象與其說是“持有”，不如說是“違法取得”。換言之，一旦立法設置了取得型犯罪的條款，就意味著任何取得方式都是可罰的，均可以通過取得型犯罪相繩，可以通過“取得型犯罪”這塊補天之石填補立法漏洞。

例如，作為醫(yī)生的行為人為了持有毒品，故意將原本用于治療的50克麻醉品虛開成150克，多余的100克用于私吞。但藥房在開藥的過程中發(fā)現(xiàn)了端倪，將事情上報，行為人當即被抓獲。本案中，行為人試圖非法取得毒品但未能遂愿，就我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來看，并未設置“非法取得毒品”的相關罪名。因此，要對行為人軌以刑法，只能以持有毒品罪的未遂犯論處。此時的“持有”就應當理解為“取得”，或者說，就應當理解為“以《刑法》中規(guī)定的走私、制造等取得毒品的手段以外的方式取得”。

毋庸諱言，持有型犯罪的這一入罪機能是將持有型犯罪理解為不作為所辦不到的。或者說，只有在作為的層面上對持有型犯罪加以闡明，才能對“不法取得”的階段進行干預與規(guī)范。這體現(xiàn)為，在傳統(tǒng)理論中，“行為→結果”的進路作為鐵板一塊是不可撼動的，“無行為即無責任”作為原則是不可打破的。但是，在風險社會的視閾下，在行為無法被證立的情況下，刑法將視角轉換到結果或者持有狀態(tài)，以此間接對非法取得的行為進行剿殺。這就好比，破壞了傘的輻輳傘骨自然會分崩離析，架起了堤壩的河流就無法匯入大海一般，從最末端割斷了犯罪的生命線。

在作為的濾鏡之下審酌持有型犯罪的入罪機能，就猶如手起刀落一般對上游犯罪加以規(guī)制，大大減輕了控訴機關的舉證負擔。同時，將“持有”作為“以其他方式取得”來理解，起到了嚴密法網(wǎng)和對犯罪圈進行擴容的作用。例如，我國《刑法》中可罰的取得槍支的方式包括制造、走私、購買、盜竊、搶劫五種。但問題在于，基于國家對槍支進行管控的需要，以任何方式取得槍支且侵害了法益的方式都是違法的，但立法又不可能連篇累牘地將所有違法取得槍支的方式一一列舉。因此，“持有槍支”的立法設定就將通過質押取得槍支、通過租賃得到槍支、撿拾槍支等一系列立法無力涉及的方式網(wǎng)織進犯罪圈加以調整。這便是持有型犯罪在“作為犯”一面所呈現(xiàn)的規(guī)范上的價值意涵。

2.持有型犯罪的“不作為犯”入罪機能

每一枚硬幣都有正反兩面，但在同一時空之內(nèi)不可能同時看見同一枚硬幣的正反兩面。因此，在對不同類型的危害行為進行網(wǎng)羅之時，對于同一概念的解讀上也可能存在差異，這是刑事政策的必然要求。例如，將持有型犯罪理解為作為犯，就可以將非法取得的行為進行地毯式的打擊；相反，將持有型犯罪解讀為不作為犯，就能夠對不合理處置的行為進行全面規(guī)制。

由此可見，對持有型犯罪到底屬于作為還是不作為的單純探討就猶如陷入泥沼無法自拔的戰(zhàn)車，與司法實踐、與社會需求的脫嵌只會越來越深。事實上，將持有犯罪解釋為作為抑或不作為，一是要看需要重點打擊持有的上游犯罪還是持有的潛在后續(xù)犯罪，二是要看需要在多大程度上對犯罪圈進行擴容。這就好像一把雙刃劍，一面殺奸臣，一面誅小人，那么面對奸臣時它就展示其中殺奸臣的一面，面對小人時它就呈現(xiàn)其中誅小人的一面，這樣一來，奸臣和小人都難逃法網(wǎng)。只有在這個意義上理解概念的制度機能，才更為理性。

如果將持有型犯罪視為不作為犯，其落腳點顯然在于規(guī)制持有之后的潛在犯罪行為。此時，重點評價的不再是“如何取得”的行為，或者說，取得的方式只不過是在處罰不作為依據(jù)的先前行為的基礎上而存在的。因此，不管行為人通過何種方式取得了《刑法》所規(guī)定的對象，都會產(chǎn)生一個作為的義務，違背該義務就會受到不作為犯的處罰。既然將持有犯罪納入到不作為犯的框架之下，那么有兩個問題是無可回避的：一是作為的義務，二則是作為的內(nèi)容。從某種意義上說，這兩個問題是一體兩面的存在。同時，這兩個問題的答案又是與法益休戚相關、緊緊綁在一起的。

在不作為犯義務的探討上，需要區(qū)分不同的兩種情況：一類是國家管控的物品，另一類是非國家管控的物品。做出這種區(qū)分的依據(jù)，在于法益的不同，這點將在下文詳盡敘述。

對槍支、彈藥、毒品等國家實施管控的對象而言，行為人具有將物品置于國家管控之下的義務。而這種義務來源于《中華人民共和國槍支管理辦法》《中華人民共和國藥品管理法》，以及《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等相關的法律規(guī)定。因此，行為人撿拾槍支以后就具有將槍支上交的義務，如果行為人將槍支隨意丟棄，即使沒有在事實上持有，也違反了應當履行的義務，因而具有可罰性。德國最近的一則判例中，行為人將上膛的手槍放在大衣口袋內(nèi)側，在進劇院脫下衣帽的時候，不慎將手槍掉落，劇院的侍者撿到槍后，出于玩笑向他人開槍。行為人與侍者一樣需要對結果負責[6]。由此可見，在國家管制物品的場合，即使行為人沒有在事實上持有該物品，只要其沒有履行國家所規(guī)定的上交的義務，就仍然侵犯了規(guī)范背后的法益，因而可以在規(guī)范上認定為持有型犯罪。

相反，面對國家沒有實施管控的物品，例如假幣或恐怖主義、極端主義物品等，行為人就不具有上交的義務，而是負有合理處置，使其不具有流通可能性的義務。毫無疑問，國家對非法財物的態(tài)度是消極的，這一方面是出于對合法財物的保護，另一方面是對市場秩序的管控。所謂“非法財物”，是指國家評價為非法或禁止流通，沒有所有權人的財物或不歸屬于任何人的非法利益，這種政策取向直接滲透在刑法的價值評判之中。因此，在假幣或者恐怖主義、極端主義物品的問題上，刑法的態(tài)度是禁止其流通，而非對其實施管控。這就決定了，假如行為人為了練習寫生描繪貨幣，但將其束之高閣，使其不具有流通可能性的場合，即使行為人沒有將其上交，也應當認為其已經(jīng)履行了法律所賦予的義務，也就是合理處置的義務。同樣的道理，如果行為人私下制作了恐怖活動宣傳標語，但將其藏在家中，沒有流出的可能性，也沒有實質的法益侵害可能，不應當認定為相應的持有型犯罪。

綜上所述，同樣是持有型犯罪，如果理解為作為犯，強調的是處罰取得的行為方式與途徑；如果解釋為不作為犯，側重的則是不將持有對象置于國家管控之下，抑或是不合理處置的行為。二者的旨趣與價值意涵南轅北轍，但本質上都是為了嚴密法網(wǎng)，彌合處罰漏洞。只有從機能性的角度理解持有型犯罪的設置，才能更好地與社會期許相契合、與刑事政策相適應。

三、持有型犯罪的法益形塑

上文已經(jīng)提到，在持有國家管控物品與非國家管控物品的不同場合，行為人所負有的義務是不同的。事實上，即使是在將持有理解為作為的場合，“在何種程度上處罰”的結論也應當一致，問題的關鍵就在于法益的不同。

例如，行為人私下制造了大量的“土槍”供自己欣賞和描畫了大量的“假幣”供自己欣賞的場合，在本質上是完全不同的。具體而言，制造并持有土槍的行為本身就侵害了國家對槍支的管控制度，因為除了得到國家合法授權的人可以持有槍支以外，任何人不得持有槍支。但是，在為了欣賞描畫并持有假幣的場合，既然沒有任何流通的可能性，行為人的行為就沒有侵害任何的法益，因此不能繩之以刑法。由此可見，在國家實施管控的對象上，持有行為侵害的法益是國家對特定物品的管控；相反，在國家沒有施加管控力的對象之上，持有行為之所以受到處罰，是因為這種行為具有使特定物品有潛在的流通和使用的可能性，也就是造成社會危害的可能性。法益的不同決定了義務的差異?！缎谭ㄐ拚?九)》所新設的“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”就屬于國家沒有施加管控力的一類。

如果落實到文本上，有人會發(fā)出這樣的質疑：《刑法》第128條第一款的非法持有槍支罪與《刑法》第172條的持有假幣罪都是抽象危險犯，為何為了欣賞的目的單純制造并持有槍支和為了欣賞的目的單純描畫并持有假幣，會得出完全不同的結論呢？其實仍然是法益在其中起到了至關重要的作用。

法益對構成要件的浸染效應完全超乎我們的想象，只不過我們習以為常而不為自覺。舉例說明，日本在第二次世界大戰(zhàn)后的經(jīng)濟混亂時期，事實上的財產(chǎn)秩序亟須得到維持?；诖肆觯I竊罪保護的法益由“本權”開始向“占有”轉向。這一法益的轉向對構成要件中的每一個語詞幾乎都產(chǎn)生了相應的影響：認為盜竊罪所侵犯的法益是占有。相應地，盜竊罪構成要件中的“竊取”就應當解釋為“打破他人對物的占有關系，建立新的占有關系”；構成要件中的“非法取得意思”就應當解釋為“只包括排除意思而不包括利用意思”；構成要件中的“財物”就應當理解為“作為整體的具有經(jīng)濟價值的利益”；構成要件中的“損失”就應當解釋為“喪失對作為整體的具有經(jīng)濟價值的利益的占有”。

由此可見，雖然同是抽象危險犯，但這并不意味著僅有行為就可以認定相應的犯罪。換言之，脫離法益的實質性思考，僅從形式上理解抽象危險犯是有所欠缺的。實際上，即使是抽象危險犯，也不意味著可以與傳統(tǒng)理論匯總的“行為犯”或者“舉動犯”相等同。例如，危險駕駛罪是抽象危險犯，但是行為人在自家院子里醉酒駕駛的情況，毫無疑問不能以危險駕駛罪相繩。這是因為危險駕駛罪所要保護的法益是道路交通領域的公眾安全，而在后院醉酒駕駛的行為不可能對公共道路上的公共安全構成危害。因此，即使《刑法》第133條之一具有抽象為危險犯的外觀，但在條文中對“道路”一詞的解釋就應當理解為對公共安全具有侵害性的場所。舉一案例加以說明，被告人謝某于某日零時，于村西口，醉酒駕駛無牌照摩托車。被查獲時，被告人血液中酒精含量為144.7mg/100ml。法院判決被告人在道路上無證醉酒駕駛機動車，危害了公共交通安全，構成危險駕駛罪，判處拘役兩個月。法院認為，伴隨經(jīng)濟發(fā)展，農(nóng)村的一些小道出現(xiàn)了明顯的公路化演變，機動車數(shù)量、交通事故案件數(shù)大幅提升。因此，將農(nóng)村中具有較大規(guī)模和較強公共性的農(nóng)村小道納入“道路”范疇符合司法實踐的需要。由此可見，不論是對危險犯性質的界定，抑或是對危險駕駛罪中“道路”的理解，還是對公共安全法益的解讀，均是為了回答“危險駕駛罪中的危險需要達到何種程度”的問題。認為可以通過抽象危險犯的認定而一勞永逸地解決問題并不契合實際，只有以實質的法益觀指導構成要件的解釋與出入罪的機制，才能得出妥當?shù)拇鸢浮?/p>

回到持有型犯罪的問題上。在很多場合中，即使分則條文的表述具有抽象危險犯的外觀，但這不等于只要具備行為要件就可以認定相應的犯罪。在具體案件的處理上，還是要進行法益的實質性判斷。因此，在國家不實行管控的物品上，即使能夠認定行為人的持有狀態(tài)，只要不具有傳播和流通的可能性，也就沒有實質性的法益侵害危險。實際上，以偽造貨幣罪為軸心的貨幣類犯罪背后所保護的法益是公共信用以及貨幣發(fā)行權[7]。既然如此，行為人為了自我欣賞而自我描畫了大量假幣的情形，就沒有任何的法益侵害性，因而不應當做犯罪處理。同樣的道理，意外取得偽造的貨幣后銷毀的、制造了大量恐怖活動的標語后又自行銷毀的情況，由于沒有侵害相應的法益而不宜認定為犯罪。

與之相反，如果是國家實施管控的物品，相應的持有類犯罪背后所保護的法益便是國家對特定物品的管控制度。在這種情況下，行為人有將特定物品上交國家置于國家管控下的義務，否則就成立不作為犯罪。例如，行為人取得槍支或毒品后隨意丟棄的，不影響在規(guī)范上評價為相應的持有型犯罪。

四、持有型犯罪的規(guī)范罪過

持有型犯罪的罪過形態(tài)如何，是一個困擾學者的問題。之所以這會成為一個問題，是因為持有型犯罪中的故意在一般人看來是顯而易見的，無須證明，然而在操作上存在重重困難，又無法證明。一方面，大陸法系的學者否定英美法系中嚴格責任，認為“如果控方不能證明行為人出于明知和故意而違反法定義務則在刑法上很難對客觀的無過錯的持有狀態(tài)進行具有倫理性的責難和評價過失”[8]。另一方面，在司法實踐中，持有型犯罪的認識因素與意志因素又難以證明。正如有學者指出的，持有型犯罪中行為人的內(nèi)心意圖難于把握，實行嚴格責任是必然選擇[9]。

在筆者看來，既不用采納英美法系的嚴格責任，也不應當完全立足于純事實的層面進行判斷，以一般人為標準的規(guī)范評價體系完全可以適用于持有型犯罪，用以解決主觀罪過的問題。規(guī)范論從“應為”的角度出發(fā)，考察主觀要素是否應當存在，“誰應當負責消除不應該存在的主觀心理，誰就有責任”。也就是說，“責任”不是自然生發(fā)，而是符合目的地制造出來的[10]。例如，即使行為人沒有“實然”地認識，但是在“應當”認識的場合，仍然應當認定為故意。這實質上是采用了“客觀論”的立場，站在一般人的角度對“是否認識”加以判斷[11]。

在規(guī)范論看來，故意可以通過一般人的標準加以衡量。因此，不能在心理上把故意僅僅視為“已經(jīng)知道”，而是要規(guī)范地把故意視為“應該知道”，即把故意視為“對不知道負責”。在此意義上，故意是一個規(guī)范概念[12]。換言之，只要“沒有認識”上不具有任何理性根據(jù)，就可以認定故意的成立，因為社會不應該對沒有認識到結果表示寬恕。例如，行為人在足球場看一場比賽，激動地用力摔出了手中的啤酒瓶。在摔出啤酒瓶之后，行為人才意識到會傷人，于是他大聲喊叫“啤酒瓶”，結果砸中一名觀眾并致其死亡。而在兩個月以前，這個球迷在另一個球場上扔出的啤酒瓶也曾砸傷了一位觀眾。那么，這個球迷這次的行為就不是過失致人死亡，而是故意殺人。盡管行為人在摔出啤酒瓶時沒有認識到會砸死他人，但這種認識闕如，完全不具有任何理性的根據(jù)，是必須完全由行為人負責消除的。嚴格地說，這種沒有認識其實不是行為人“沒有認識”，而是行為人“不想認識”。只要稍微關心一下他人的生命就能避免結果的發(fā)生。

存在論上的人的情緒變化無窮，情緒的經(jīng)驗在情感的強度上，其范圍可以從不惹人注意的、瞬息即逝的心情變化到強有力的熱情。要捕捉到這瞬息萬變的情緒既不可能，也沒必要。而從規(guī)范上看，針對已經(jīng)設立的規(guī)范，個體不能提出任何抗辯，不能提出其缺乏遵守規(guī)范的興趣，抑或有更重要的事情去做，抑或遵守規(guī)則會給其帶來的損害[13]。因此，只要行為人“應當”認識，就可以在規(guī)范上認為其“已經(jīng)”認識。

由此可見，在持有型犯罪的故意認定上，應當采用一般人的規(guī)范標準。也就是說，在社會一般公眾看來，行為人是否對特定物品產(chǎn)生支配力。例如，從行為人的房間中搜查出大量的毒品，行為人卻聲稱完全不知情，在一般公眾看來，完全可以認定其具有故意。這即是采用了主觀罪過認定的規(guī)范進路。

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(責任編輯 虹 谷)

2016-10-10

陳文昊(1992—)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學碩士研究生，主要從事刑法學研究。

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.01.007

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1008-6382(2017)01-0039-07