美國保密發(fā)明審查機制研究

袁曉東 王 平

如何平衡保密與公開之間的沖突，是各國保密發(fā)明或者專利制度需要解決的重要問題。美國建立了規(guī)范保密命令頒發(fā)條件、審查程序、分類管理和政府利益登記等制度。它不僅使美國保密發(fā)明數(shù)量長期維持在一個穩(wěn)定狀態(tài)，而且有利于保密發(fā)明的有效運用。為了實施軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略，我國可借鑒美國保密發(fā)明審查機制，對國防專利分類管理并對國家享有利益進(jìn)行登記。

保密發(fā)明 審查機制 保密命令 國防專利

激勵創(chuàng)新和鼓勵公開，不僅是專利法的立法目的aBenjamin Roin, The disclosure function of the patent system, Harvard Law Review, 2005. Vol. 118, No. 6, 2007-2028.，而且也是專利制度的基本功能。專利制度最直接的功能，是鼓勵發(fā)明人將其發(fā)明創(chuàng)造盡早公開。但是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS）允許各成員國基于公共政策目的，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行必要的限制或者約束。TRIPS序言規(guī)定：“……承認(rèn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國家制度中隱含的公共政策目標(biāo)，包括發(fā)展和技術(shù)目標(biāo)”；并在第73條（a）規(guī)定，“不得將本協(xié)定的任何規(guī)定，解釋為要求任何成員提供與其基本安全利益相沖突的公開信息”?；趪野踩?，一個國家可以對專利制度做出必要限制，由此就形成了保密發(fā)明或者保密專利。

對發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行過多保密將形成“過度保密”，從而減損專利制度“激勵創(chuàng)新”和“鼓勵公開”的功能。例如，從1959～2007年，前蘇聯(lián)和俄羅斯估計共有215,000～309,000件發(fā)明處于保密狀態(tài)。而美國2007財年bT.H.O’Dell, Inventions and Of fi cial Secrecy: A History of Secret Patents in the United Kingdom. Oxford: Clarendon Press. 1994.處于保密命令下的專利申請僅有5002件。c美國財年（Fiscal year）就是財經(jīng)年度。美國政府的財經(jīng)年度是從上一年10月1日至下一年的9月30日。如何平衡基于國家安全而保密與專利鼓勵公開之間的沖突d袁曉東、張軍榮等：《美國發(fā)明保密制度的歷史沿革、運行及評價》，載《自然辯證法通訊》2013年第4期。，是各國保密發(fā)明或者專利制度亟需解決的重要問題。在實施軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略過程中，研究美國保密發(fā)明審查機制，將有助于發(fā)揮國防專利制度的功能，促進(jìn)國防專利審查機制的完善。

一、美國保密命令頒發(fā)條件及現(xiàn)狀

為了平衡保密與公開之間的沖突，不同國家采取了不同的處理方式。第一種做法是頒發(fā)保密命令，中止授權(quán)程序，使專利申請?zhí)幱诒Ｃ軤顟B(tài)。這種制度被稱為發(fā)明保密制度，以美國和英國為典型代表。第二種做法是授予保密專利權(quán)，授權(quán)的專利權(quán)處于保密狀態(tài)。這種制度被稱為保密專利制度。例如，俄羅斯、德國和我國。美國《專利法》第181條建立了“保密但不授權(quán)”的發(fā)明保密制度。只有在滿足以下四個條件之后，美國專利與商標(biāo)局才頒發(fā)保密命令（Secrecy Orders）。

（一）專利申請中包含敏感技術(shù)信息

在受理專利申請之后，美國專利與商標(biāo)局將對專利申請中是否包含敏感技術(shù)信息進(jìn)行審查。負(fù)責(zé)審查事務(wù)的特別法律事務(wù)管理組中的許可和審查辦公室（Licensing and Review），被稱為“保密小組”或“220小組”。美國國防部向美國專利與商標(biāo)局提供了詳細(xì)的敏感技術(shù)清單：《專利保密密級審查清單》e《專利保密等級審查清單（The Patent Security Category Review List）》屬于美國機密級（confidential）秘密。和《軍事關(guān)鍵技術(shù)清單》f《軍事關(guān)鍵技術(shù)清單（The Militarily Critical Technologies List）》屬于美國秘密級（secret）秘密。。如果一項專利申請涉及敏感技術(shù)信息，那么專利審查員將該項專利申請，提請相應(yīng)的國防機關(guān)（The Defense Agency）進(jìn)行保密審查。

（二）公開專利申請可能或者將威脅美國國家安全

《美國專利法》第181條在判斷公開專利申請是否“威脅國家安全”時，采取了兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)。第一個標(biāo)準(zhǔn)是美國政府對發(fā)明是否享有“財產(chǎn)利益”（Property Interest）。第二標(biāo)準(zhǔn)是公開專利申請是否“可能（might）”或者“將（would）”威脅美國國家安全?！皩ⅲ╳ould）威脅國家安全”的標(biāo)準(zhǔn)，比“可能（might）威脅國家安全”的標(biāo)準(zhǔn)要高。gThomas L. Kundert. “Innovation Secrecy Guide: Foreign Filling Licenses, Secrecy Orders and Export of Technical Data in Patent Applications”, Journal of the Patent & Trademark Office Society, 2006(8), 667-698.如果美國政府對發(fā)明享有財產(chǎn)利益，那么將適用“可能威脅國家安全”的標(biāo)準(zhǔn)；如果美國政府對發(fā)明不享有財產(chǎn)利益，那么依據(jù)“將威脅國家安全”的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）經(jīng)授權(quán)的美國國防機關(guān)推薦頒發(fā)保密命令

美國國防機關(guān)負(fù)責(zé)對專利申請的保密性進(jìn)行審查，并向美國專利與商標(biāo)局提出頒發(fā)保密命令的建議。美國國防部的許多部門有權(quán)建議頒發(fā)保密命令。例如，陸軍部、海軍部、空軍部、國家安全局、美國國防技術(shù)安全管理局和國防高級研究計劃局。此外，美國能源部、國家航空航天局、司法部、國土安全部和國家衛(wèi)生研究所，都可以根據(jù)授權(quán)對專利申請進(jìn)行保密審查。

（四）美國專利與商標(biāo)局頒發(fā)保密命令

只要接到美國國防機關(guān)頒發(fā)保密命令的意見，美國專利與商標(biāo)局將正式頒發(fā)保密命令。保密命令一經(jīng)美國專利與商標(biāo)局長簽發(fā)，將禁止公開專利申請并不得授予專利權(quán)。

在1988-2015年這28年間，美國保密命令下的專利申請數(shù)量維持在4736-6193件之間。從圖1有效保密命令變化曲線可以看出，美國有效保密發(fā)明數(shù)量維持在穩(wěn)定狀態(tài)。1991年美國有效保密命令數(shù)量最多，達(dá)到6193個，頒發(fā)了774個保密命令，廢除了372個保密命令。1991年因前蘇聯(lián)的解體美國放松了保密政策。2001年美國有效保密命令只有4736個，是數(shù)量最少的一年。2001年發(fā)生的“9.11”事件，使得美國采取了更為嚴(yán)密的保密政策。2001年之后美國有效保密命令數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升趨勢。這說明美國保密發(fā)明數(shù)量在保持穩(wěn)定的前提下，隨著國家保密政策而有所波動。

圖1 1988-2015年美國有效保密命令數(shù)量變化趨勢圖

二、美國政府對保密發(fā)明享有財產(chǎn)利益

美國政府對發(fā)明是否享有財產(chǎn)利益，在美國保密發(fā)明制度中具有重要的地位和作用。它不僅影響著頒發(fā)保密命令的條件，而且直接影響頒發(fā)保密命令的類型，甚至決定政府采購時是否需要支付專利許可費。識別并確定政府對發(fā)明是否享有財產(chǎn)利益，對于美國保密發(fā)明審查至關(guān)重要。

式(3)中：n為在tk時刻船舶i周圍船舶的數(shù)量。假設(shè)第j條船距船舶i距離最近，那么在tk時刻距船舶i最近的船舶為

（一）“財產(chǎn)利益”含義

基于政府資助產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，可能產(chǎn)生各種權(quán)利和利益。美國法律中經(jīng)常出現(xiàn)“Ownership”，“Title”和“Interest”?！睹绹敭a(chǎn)法重述（第1版）》將“Ownership”定義為各種權(quán)利、特權(quán)、豁免和權(quán)力的完整結(jié)合。這種不受任何限制并具永久性的產(chǎn)權(quán)，被稱為完全所有權(quán)。這與大陸法系“所有權(quán)”概念非常類似。“Title”有“法律上的權(quán)益或權(quán)利”之意，而“Interest”可譯為“利益”或者“權(quán)益”。美國政府享有財產(chǎn)利益（Property Interest），是指美國政府對發(fā)明享有全部或部分權(quán)利，既包括政府對發(fā)明享有所有權(quán)（Ownership）或者全部所有權(quán)（The entire right），也包括政府擁有部分權(quán)利（Title）或者次要利益（Lesser Interest）。

（二）政府財產(chǎn)利益登記制度

1944年2月18日，美國總統(tǒng)簽發(fā)了《對專利中政府利益予以登記》的第9424號行政命令hEx. Ord. No. 9424. Establishment of a Register of Government Interests in Patents.，要求美國專利局（現(xiàn)為專利與商標(biāo)局）對政府享有利益的情況進(jìn)行登記。雖然只有4個條款，第9424號行政命令建立了美國政府對專利申請享有財產(chǎn)利益的登記制度；除應(yīng)當(dāng)保密之外，政府利益登記應(yīng)當(dāng)予以公開。

如果美國政府對發(fā)明享有財產(chǎn)利益，那么發(fā)明人在提交專利申請時，必須向美國專利與商標(biāo)局提交一份政府利益聲明。一旦解密并授權(quán)之后，專利說明書將記載“政府利益聲明”。例如，美國專利與商標(biāo)局2015年11月15日公開了一項解密的專利申請。該專利（專利號為9057604）是1989年4月14日申請，而在2015年6月16日才獲得授權(quán)。其專利說明書中記載“政府利益聲明”，如下所示：

政府利益聲明

本發(fā)明是基于空軍部（The Department of the Air Force）資助的第F29601-86-C-0236合同完成的。美國政府對該發(fā)明享有一定利益。

圖2 2005-2015年美國政府對保密發(fā)明享有財產(chǎn)利益的比例

三、美國保密命令的種類

根據(jù)美國《專利審查指南》第120條的規(guī)定，美國專利與商標(biāo)局可以頒發(fā)三種不同類型的保密命令。

（一）第1種保密命令

第1種保密命令適用于美國國防部對發(fā)明享有財產(chǎn)利益，屬于出口受控但不屬于國家秘密的發(fā)明。其頒發(fā)目的不僅為了禁止敏感發(fā)明技術(shù)公開，而且為了促進(jìn)敏感技術(shù)商業(yè)化推廣。它必須滿足四個條件。（1）美國政府享有財產(chǎn)利益。（2）專利申請包含屬于控制出口的技術(shù)信息。為了明確哪些技術(shù)屬于受控信息，美國商務(wù)部和國防貿(mào)易辦公室制定了控制技術(shù)信息目錄：《商品控制目錄》、《出口管理規(guī)則》i隸屬于美國商務(wù)部的出口管理局，制定了《商品控制目錄》（Commodity Control List, 簡寫為CCL）和《出口管理規(guī)則》（Export Administration Regulations, 簡寫為 EAR）。和《裝備規(guī)則中的國際貿(mào)易軍火目錄》。j隸屬于美國國務(wù)院國防貿(mào)易辦公室，制定了《裝備規(guī)則中的國際貿(mào)易軍火目錄》（Munitions List of the International Traf fi c in Arms Regulations, 簡寫為ITAR）。（3）美國國防部推薦頒發(fā)。（4）可基于合法商業(yè)目的利用。

（二）第2種保密命令

第2種保密命令是為了禁止屬于國家秘密或者應(yīng)當(dāng)保密的技術(shù)信息被公開。它包括兩種類型，主要適用國防部享有財產(chǎn)利益且包含保密信息的專利申請。（1）國防部針對源自外國專利申請頒發(fā)的第2種保密命令。為了拓展保密發(fā)明的域外效力，美國已與17個國家簽署了雙邊或多邊專利和技術(shù)信息交換協(xié)議。k目前，與美國簽訂安全互惠協(xié)議的17個國家包括：澳大利亞、比利時、加拿大、丹麥、法國、德國、希臘、意大利、日本、盧森堡、荷蘭、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、土耳其和英國。根據(jù)《專利和技術(shù)信息交換》協(xié)議，美國發(fā)明者可以就保密發(fā)明向締約國提交專利申請，外國人也可以就保密發(fā)明向美國提交專利申請。（2）國防部針對保密/應(yīng)保密信息頒發(fā)的第2種保密命令。根據(jù)是否已經(jīng)確定密級，專利申請中的保密信息可以分為兩種類型：保密信息和應(yīng)保密信息。保密信息是指已經(jīng)被確定密級的國家秘密。應(yīng)保密信息是指如果公開可能威脅國家安全而需要保密的信息。根據(jù)美國《國家工業(yè)安全項目操作手冊》l1995年1月，美國國防部和能源部等部門公布了編號為“國防部5220.22-M”的《國家工業(yè)安全項目操作手冊》（National Industrial Security Program Operating Manual，簡寫為NISPOM）。的規(guī)定，如果與美國國防部簽訂了安全保密協(xié)議，即美國“國防部441表格”，那么美國國防部對該發(fā)明享有財產(chǎn)利益，專利申請人負(fù)有保密義務(wù)。

（三）第3種保密命令

第1種和第2種保密命令，都具有嚴(yán)格的適用條件。如果不能適用第1和第2種保密命令，但專利申請包含了應(yīng)保密信息的其他情形，那么將頒發(fā)第3種保密命令。第3種保密命令又可以劃分為兩種類型。（1）美國國防部頒發(fā)的第3種保密命令。如果美國國防部對發(fā)明不享有財產(chǎn)利益，但是屬于美國《國家工業(yè)安全項目操作手冊》規(guī)定的應(yīng)保密信息；那么美國國防部應(yīng)當(dāng)頒發(fā)第3種保密命令。（2）能源部/航空航天局頒發(fā)的第3種保密命令。除國防部之外，美國能源部、航空航天局和司法部等都是法律授權(quán)推薦頒發(fā)保密命令的國家機關(guān)。它們推薦頒發(fā)的保密命令就屬于第3種保密命令。綜上所述，美國將保密命令劃分為三種五類，對保密發(fā)明進(jìn)行分類管理。表1展示了2015年財年美國頒發(fā)的三種五類保密命令。

表1 2015財年美國頒發(fā)的3種5類保密命令

四、美國保密發(fā)明保密性和專利性審查程序

專利申請是否包含因公開“可能或者將威脅國家安全”的信息，由美國國防機關(guān)進(jìn)行“保密性”審查。如果專利申請包含了敏感信息，那么美國專利與商標(biāo)局將頒發(fā)保密命令。是否滿足美國專利授予條件，是由美國專利與商標(biāo)局進(jìn)行審查。所有保密命令下的專利申請，都將接受專利與商標(biāo)局的“專利性”審查。美國專利申請的“保密性”審查與“專利性”審查是彼此獨立的。例如，一項申請日是2011年7月12日的美國專利（專利號為8808602），因涉及敏感技術(shù)而被頒發(fā)保密命令。在保密命令2014年4月11日被廢止之后，2014年8月19日獲得授權(quán)。從解密到授權(quán)僅間隔4個月。這說明在解密之前，該項申請的專利性審查已經(jīng)完成。

（一）保密性審查程序

根據(jù)美國政府對發(fā)明是否享有財產(chǎn)利益，美國《專利法》第181條規(guī)定了頒發(fā)保密命令的兩種程序。如果美國政府對專利申請享有財產(chǎn)利益，那么相應(yīng)國防機關(guān)直接向美國專利與商標(biāo)局提交頒發(fā)保密命令的推薦意見。如果美國政府對專利申請不享有財產(chǎn)利益，那么美國專利與商標(biāo)局將進(jìn)行第一次保密性審查。如果公開專利申請“將威脅國家安全”，那么美國專利與商標(biāo)局提請相應(yīng)的國防機關(guān)再次進(jìn)行保密性審查。在收到國防機關(guān)推薦頒發(fā)保密命令的意見之后，美國專利與商標(biāo)局通常將頒發(fā)保密命令。

（二）專利性審查程序

保密命令下的專利申請在經(jīng)過專利性審查之后，可能有兩種結(jié)果：滿足專利授權(quán)條件或者不符合專利授權(quán)條件。如果專利申請通過了授權(quán)專利條件的審查，那么美國專利與商標(biāo)局將通知專利申請人和國防機關(guān)，但授權(quán)程序中止。

如果不符合專利授權(quán)條件，那么保密命令下的專利申請將被專利與商標(biāo)局駁回。對于駁回保密命令下的專利申請的決定，專利申請人可以申請復(fù)議甚至提起訴訟。在保密命令被廢止之前，這些專利申請仍處于保密狀態(tài)。

五、美國保密發(fā)明審查機制的啟示

美國理論與實踐一直奉行“專利交換理論”，強調(diào)“因為公開而不能授予專利，因為授予專利必須要求公開”。mLisa Larrimore Ouellette, Do Patents Disclose Useful Information? Harvard Journal of Law and Technology, 2012, Vol. 25, No. 2, 531-581.雖然我國采用保密并授權(quán)的立法模式，但是美國保密發(fā)明的審查機制仍然值得我國借鑒。

（一）建立國防專利分類管理機制

美國將保密命令劃分為3種5類的管理模式，不僅方便美國國防機關(guān)和美國專利與商標(biāo)局管理，而且也有利于保護(hù)專利申請人的合法權(quán)益。我國可借鑒美國保密發(fā)明等級劃分標(biāo)準(zhǔn)，在受理國防專利申請時，將發(fā)明創(chuàng)造信息劃分為三類：保密信息、應(yīng)保密信息和出口受控信息?！氨Ｃ苄畔ⅰ笔侵敢呀?jīng)被確定為“秘密”或“機密”密級的發(fā)明創(chuàng)造?！皯?yīng)保密信息”是指尚未確定保密密級，但應(yīng)當(dāng)保密的發(fā)明創(chuàng)造。“出口受控信息”是指未經(jīng)國家主管機關(guān)許可，依法不能出口且不屬于國家秘密的發(fā)明創(chuàng)造。不同類型的發(fā)明創(chuàng)造，其依法知悉的范圍是不同的。“保密信息”知悉范圍由確定密級的國家機關(guān)確定，“可保密信息”知悉范圍由國防專利機構(gòu)確定，“出口受控信息”則由國家主管機關(guān)確定知悉范圍。

（二）對國家享有財產(chǎn)利益的國防專利進(jìn)行登記

美國完善的政府利益登記制度，不僅有利于保密命令的分級管理，而且有利于維護(hù)政府對其資助產(chǎn)生發(fā)明在技術(shù)擴(kuò)散過程中的利益。目前，我國對于國防專利權(quán)利歸屬和利益分享更多地是通過合同予以約定。合同具有相對性。資助合同約定的權(quán)利歸屬和利益分享僅僅在資助方與項目承擔(dān)單位之間有效。但是國家利益是一個非常寬泛的概念。登記制度將合同約定的相對權(quán)，轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N對世權(quán)。這不僅起到公示作用，而且能夠明確界定國家對其資助國防專利享有的權(quán)利。

It is an important issue needing to be resolved how to balance the con fl ict between secrecy and disclosure in patent system. The U.S. has established a perfect mechanism system, including the requirement of issuingsecrecy orders, examining procedure, the register on government interest and the categories of secrecy orders, to examine the secrecy inventions. It is benefit for keeping the number stabilityof secrecy orders and also can improve the utilization of secrecy inventions. To implement the strategy of Civil-military integration development, we can take example by the practice of the classi fi cation management relating to secrecy orders, the register on government interest in the U.S.A.

secrecy invention; mechanism system; secrecy orders; national defense patent

袁曉東，華中科技大學(xué)管理學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)系教授王平，華中科技大學(xué)管理學(xué)院博士研究生

國家自然科學(xué)基金項目“專利分散對我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)自主創(chuàng)新的影響機理及政策選擇研究”（編號：71373088）。