證明妨礙規(guī)則在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償中的適用

劉 曉

證明妨礙規(guī)則被認(rèn)為可以解決損害賠償舉證難的問題，但由于法律規(guī)定不夠明確等原因，法院基本不適用《商標(biāo)法》和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定的證明妨礙規(guī)則。通過將目的解釋、體系解釋與制度成本進(jìn)行整合，提出一種解釋方法。在解釋證明妨礙規(guī)則時(shí)，應(yīng)追求凈收益最大化，一方面要盡可能實(shí)現(xiàn)立法目的，另一方面還要降低制度成本，并與民事訴訟法的規(guī)定保持一致。運(yùn)用上述解釋方法，澄清了適用證明妨礙規(guī)則中可能產(chǎn)生的困惑。

證明妨礙 舉證妨礙 損害賠償 目的解釋 體系化

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，如何確定損害賠償?shù)臄?shù)額一直都是個(gè)難題。盡管我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定了實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、許可費(fèi)和法定賠償4種損害賠償?shù)挠?jì)算方法，但在司法實(shí)踐中，法院很少采用前3種計(jì)算方法，原因在于實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可費(fèi)的證據(jù)通常難以獲得，法院只能在絕大多數(shù)案件中都采用法定賠償?shù)姆椒?。證明妨礙規(guī)則被認(rèn)為可以解決損害賠償舉證難的問題，a參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編、郎勝主編：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第123頁(yè)；李劍：《〈最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）〉述評(píng)》，載《中國(guó)專利與商標(biāo)》2016年第2期，第4頁(yè)。因此2013年修改的《商標(biāo)法》b《商標(biāo)法》第63條第2款規(guī)定：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！焙?016年公布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《專利解釋二》）c《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第27條規(guī)定：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對(duì)侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進(jìn)行舉證；在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。”先后規(guī)定了證明妨礙規(guī)則，規(guī)定法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供由其掌握的相關(guān)賬簿、資料。

但是，法院基本不適用《商標(biāo)法》第63條第2款和《專利解釋二》第27條規(guī)定的證明妨礙規(guī)則，一方面是因?yàn)榉ü賹?duì)證明妨礙規(guī)則不太了解，不敢輕易適用；另一方面也是因?yàn)榉l對(duì)證明妨礙規(guī)則的規(guī)定不夠明確，不僅存在很大的解釋空間，還容易產(chǎn)生誤解。此外，2001年公布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）第75條d《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2002年4月1日起實(shí)施）第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！焙?015年公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民訴解釋》）第112條e《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（2015年2月4日起實(shí)施）第112條規(guī)定：“書證在對(duì)方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請(qǐng)人民法院責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交。申請(qǐng)理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)。對(duì)方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請(qǐng)人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)?！倍家?guī)定了證明妨礙規(guī)則?！渡虡?biāo)法》和《專利解釋二》針對(duì)損害賠償規(guī)定的證明妨礙規(guī)則卻沒有與上述民事訴訟法領(lǐng)域的一般規(guī)定保持一致，同時(shí)，《商標(biāo)法》與《專利解釋二》的規(guī)定也不一致，進(jìn)一步增加了法官適用證明妨礙規(guī)則的難度。

為了解決適用證明妨礙規(guī)則時(shí)可能產(chǎn)生的困惑，本文首先闡述所采用的解釋方法，然后具體分析證明妨礙的構(gòu)成要件和法律效果中的疑難問題。

一、本文采用的解釋方法

本文認(rèn)為，法律制度應(yīng)追求凈收益最大化，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，法律解釋方法中的目的解釋和體系解釋，應(yīng)結(jié)合對(duì)制度成本的考察，一起納入成本收益分析的框架，從而形成一種更有針對(duì)性的解釋方法。因此，在研究證明妨礙規(guī)則的具體問題之前，首先應(yīng)該充分了解證明妨礙規(guī)則的立法目的、制度成本和體系化要求。

第一，目的解釋以法律制度的立法目的作為解釋依據(jù)，法律制度實(shí)現(xiàn)立法目的的程度越高，則該項(xiàng)法律制度的收益越大。證明妨礙規(guī)則是為了彌補(bǔ)舉證責(zé)任制度的不足而創(chuàng)設(shè)的。在某些情況下，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人無(wú)法提供證據(jù)證明待證事實(shí)并不是因?yàn)樗麤]有盡力搜集證據(jù)，而是因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人實(shí)施了證明妨礙行為。此時(shí)，如果堅(jiān)持按照舉證責(zé)任規(guī)則，由權(quán)利人承擔(dān)不利后果，將阻礙對(duì)案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)。f參見畢玉謙著：《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第10–12頁(yè)；于鵬著：《民事訴訟證明妨礙研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第44–46頁(yè)；沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第370頁(yè)。因此，證明妨礙規(guī)則規(guī)定，在出現(xiàn)證明妨礙時(shí)，避免適用舉證責(zé)任規(guī)則，而是做出有利于負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人（受妨礙人）的調(diào)整，g參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第370頁(yè)。彌補(bǔ)受妨礙人因證明妨礙所遭受的損害，懲罰證明妨礙人，預(yù)防證明妨礙行為。證明妨礙規(guī)則的立法目的在于促使證據(jù)持有人協(xié)力提供證據(jù)，從而更好地發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)。h參見畢玉謙著：《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第12–16頁(yè)；于鵬著：《民事訴訟證明妨礙研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第150–156頁(yè)；張澤吾：《舉證妨礙規(guī)則在賠償確定階段的適用及其限制——兼評(píng)新〈商標(biāo)法〉第63條第2款》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第43頁(yè)；吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯(cuò)責(zé)任推定與賠償數(shù)額認(rèn)定——以舉證責(zé)任規(guī)則為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第5期，第130頁(yè)；芮文彪、凌宗亮：《新〈商標(biāo)法〉加大損害賠償力度的理解與適用》，載《中華商標(biāo)》2015年第2期，第31頁(yè)。

第二，在解釋法律制度時(shí)，還要考慮實(shí)現(xiàn)立法目的所要付出的制度成本，如果實(shí)現(xiàn)立法目的所付出的制度成本過高，則該項(xiàng)法律制度得不償失。證明妨礙規(guī)則的成本有兩類：一是他人為了履行義務(wù)而花費(fèi)的成本，i參見李?。骸督倘艘陨?當(dāng)使可從》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第7期，第56頁(yè)；［美］羅伯特?考特、托馬斯?尤倫著：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)（第六版）》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社?上海三聯(lián)書店?上海人民出版社2012年版，第188–190頁(yè)。包括證據(jù)持有人為履行證據(jù)提供義務(wù)花費(fèi)的保存證據(jù)和提供證據(jù)的成本，以及證據(jù)持有人提供證據(jù)使他的個(gè)人權(quán)益受損的成本。j參見于鵬著：《民事訴訟證明妨礙研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第61–64頁(yè)。二是制度的運(yùn)行成本，k參見［美］羅伯特?考特、托馬斯?尤倫著：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)（第六版）》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社?上海三聯(lián)書店?上海人民出版社2012年版，第211頁(yè)；［美］斯蒂芬?沙維爾著：《法律經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡、史冊(cè)、寧?kù)o波譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第255–256頁(yè)。如果證據(jù)持有人履行了提供證據(jù)的義務(wù)，此時(shí)法院要花費(fèi)對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證的成本。如果證據(jù)持有人不履行證據(jù)提供義務(wù)，此時(shí)法院要花費(fèi)適用證明妨礙規(guī)則的成本。證明妨礙規(guī)則的確定性和可操作性越強(qiáng)，法官的自由裁量空間就越小，法官適用證明妨礙規(guī)則的成本就越低，證據(jù)持有人履行義務(wù)的成本也越低。

第三，體系解釋以不同法條之間的邏輯自洽作為解釋依據(jù)，要求證明妨礙規(guī)則在不同法條中的規(guī)定保持一致，邏輯自洽，避免出現(xiàn)矛盾和分歧。在民事訴訟法已經(jīng)規(guī)定了證明妨礙規(guī)則的一般規(guī)定時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法針對(duì)損害賠償規(guī)定的證明妨礙規(guī)則屬于具體規(guī)定，原則上應(yīng)該與民事訴訟法的一般規(guī)定保持一致。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法要作出區(qū)別于民事訴訟法的特別規(guī)定，必須有充分的理由。體系化也有降低制度成本的作用。當(dāng)不同法條對(duì)證明妨礙規(guī)則的規(guī)定不一致時(shí)，可能得出矛盾和分歧的解釋結(jié)論，會(huì)增加法官適用法律和證據(jù)持有人履行義務(wù)的成本。

因此，在解釋證明妨礙規(guī)則時(shí)，一方面要盡可能實(shí)現(xiàn)立法目的，促使侵權(quán)人協(xié)力提供證據(jù)，發(fā)現(xiàn)與確定賠償數(shù)額相關(guān)的案件事實(shí)；另一方面還要降低侵權(quán)人履行義務(wù)的成本和法官適用證明妨礙規(guī)則的成本，同時(shí)使知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的證明妨礙規(guī)則與民事訴訟法的規(guī)定保持一致，避免出現(xiàn)矛盾和分歧。

二、證明妨礙的構(gòu)成要件

從《商標(biāo)法》第63條和《專利解釋二》第27條的表述來(lái)看，證明妨礙的構(gòu)成要件有4個(gè)：1.權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證或者權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)；2.與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握；3.法院責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；4.侵權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料。其中，有3個(gè)問題值得研究：第一，權(quán)利人滿足什么條件可以達(dá)到盡力舉證或初步舉證的要求？第二，如何判斷與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料是否主要由侵權(quán)人掌握？第三，侵權(quán)人可以不提供賬簿、資料的正當(dāng)理由是什么？下面將逐一進(jìn)行研究。

（一）權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證或者初步舉證

證明妨礙規(guī)則在民事訴訟法的司法解釋中也有規(guī)定。由于《民訴解釋》第112條對(duì)《證據(jù)規(guī)定》第75條進(jìn)行了修改，l參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第369頁(yè)。因此重點(diǎn)比較《商標(biāo)法》、《專利解釋二》與《民訴解釋》的規(guī)定?！渡虡?biāo)法》、《專利解釋二》與《民訴解釋》規(guī)定的證明妨礙的構(gòu)成要件都有4個(gè)，其中3個(gè)構(gòu)成要件可以一一對(duì)應(yīng)，只在表述上略有差異。區(qū)別在于，《商標(biāo)法》與《專利解釋二》規(guī)定的第一個(gè)構(gòu)成要件要求權(quán)利人盡力舉證或初步舉證，《民訴解釋》規(guī)定的第二個(gè)構(gòu)成要件要求當(dāng)事人申請(qǐng)且理由成立。詳見表1：

表1 證明妨礙的構(gòu)成要件之比較

體系化要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)證明妨礙構(gòu)成要件的具體規(guī)定與民事訴訟法的一般規(guī)定保持一致。因此，根據(jù)體系解釋，應(yīng)將《商標(biāo)法》與《專利解釋二》要求的權(quán)利人盡力舉證或初步舉證，與《民訴解釋》要求的申請(qǐng)理由成立相對(duì)應(yīng)，即權(quán)利人盡力舉證或初步舉證是申請(qǐng)理由成立的條件。對(duì)于何種情況屬于申請(qǐng)理由成立，最高人民法院在解釋《民訴解釋》第112條時(shí)指出，如果證據(jù)持有人不提供證據(jù)，待證事實(shí)將陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，即法官對(duì)事實(shí)存在與否均無(wú)法形成內(nèi)心確信時(shí)，當(dāng)事人申請(qǐng)的理由才能成立。m參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁(yè)。因此，要求權(quán)利人盡力舉證或初步舉證，是為了判斷是否有其他證據(jù)可以證明待證事實(shí)，侵權(quán)人掌握的賬簿、資料是否對(duì)證明待證事實(shí)具有不可替代性。如果權(quán)利人盡力舉證或初步舉證后，可以獲得證據(jù)證明待證事實(shí)，則侵權(quán)人掌握的賬簿、資料并非不可替代，因此無(wú)需侵權(quán)人提供賬簿、資料，申請(qǐng)理由不能成立。只有當(dāng)權(quán)利人盡力舉證或初步舉證后，仍無(wú)法證明待證事實(shí)，而侵權(quán)人掌握的賬簿、資料可以證明待證事實(shí)，則說(shuō)明侵權(quán)人掌握的賬簿、資料對(duì)證明待證事實(shí)具有不可替代性，侵權(quán)人不提供賬簿、資料會(huì)導(dǎo)致待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎藭r(shí)權(quán)利人的申請(qǐng)才能成立。

在具體判斷權(quán)利人是否已經(jīng)盡力舉證或初步舉證時(shí)，有必要分類討論。第一種情況是權(quán)利人可以獲得推算侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)所必需的證據(jù)。例如，權(quán)利人可以獲得侵權(quán)人所有的產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)，除以侵權(quán)人的產(chǎn)品種類，就可以大致推算侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)。n參見福建省高級(jí)人民法院（2014）閩民終字第641號(hào)民事判決書；浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2004）杭民三初字第308號(hào)民事判決書；北京市第二中級(jí)人民法院（2003）二中民初字第06284號(hào)民事判決書。又如，權(quán)利人可以獲得侵權(quán)產(chǎn)品在某段時(shí)期、某家分店或某個(gè)型號(hào)的銷量、收入或利潤(rùn)，就可以大致推算侵權(quán)產(chǎn)品在整個(gè)侵權(quán)期間o參見湖北省高級(jí)人民法院（2014）鄂民三終字第00775號(hào)民事判決書；廣東省高級(jí)人民法院（2013）粵高法民三初字第2號(hào)民事判決書。、所有分店p參見浙江省高級(jí)人民法院（2008）浙民三終字第108號(hào)民事判決書。、所有型號(hào)q參見廣東省高級(jí)人民法院（2011）粵高法民三終字第326號(hào)民事判決書。的銷量、收入或利潤(rùn)。但是，侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)的確切數(shù)據(jù)無(wú)法從公開渠道獲得。此時(shí)，權(quán)利人就可以證明侵權(quán)人掌握的賬簿、資料對(duì)證明侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)等待證事實(shí)具有不可替代性，權(quán)利人即滿足盡力舉證或初步舉證的要求。第二種情況是權(quán)利人無(wú)法獲得推算侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)所必需的證據(jù)。例如，常見的情形是，權(quán)利人能從公開渠道以一定的價(jià)格購(gòu)買到侵權(quán)產(chǎn)品，但無(wú)法從公開渠道獲得任何有關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)的證據(jù)。此時(shí)，權(quán)利人可以證明侵權(quán)人掌握的賬簿、資料對(duì)證明侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)等待證事實(shí)具有不可替代性，權(quán)利人同樣滿足盡力舉證或初步舉證的要求。綜合以上兩種情況可知，權(quán)利人只需證明侵權(quán)人通過侵權(quán)行為獲得了銷量、收入或利潤(rùn)，但確切的數(shù)據(jù)無(wú)法從公開渠道獲得，就滿足了盡力舉證或初步舉證的要求。

（二）與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握

《商標(biāo)法》和《專利解釋二》規(guī)定的這一要件對(duì)應(yīng)《證據(jù)規(guī)定》中的“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)”以及《民訴解釋》中的“書證在對(duì)方當(dāng)事人控制之下”。最高人民法院在解釋《民訴解釋》第112條時(shí)指出，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人需要提供證據(jù)證明書證被對(duì)方當(dāng)事人控制的事實(shí)，或者提出理由或證據(jù)揭示對(duì)方的當(dāng)事人負(fù)有法定、約定或者依習(xí)慣保存、保管證據(jù)的義務(wù)。r參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁(yè)。

根據(jù)體系解釋，在判斷與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料是否主要由侵權(quán)人掌握時(shí)，應(yīng)與《民訴解釋》判斷書證是否在對(duì)方當(dāng)事人的控制之下采取相同的標(biāo)準(zhǔn)。第一種方法是，權(quán)利人可以提供證據(jù)證明侵權(quán)人實(shí)際掌握與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。第二種方法是，權(quán)利人提出理由或者證據(jù)說(shuō)明侵權(quán)人負(fù)有法定、約定或者依習(xí)慣保存、保管與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的義務(wù)，從而認(rèn)定侵權(quán)人掌握與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。

如果侵權(quán)人是國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、公司、企業(yè)、事業(yè)單位或其他組織等單位，根據(jù)《會(huì)計(jì)法》和《會(huì)計(jì)檔案管理辦法》的規(guī)定，單位負(fù)有設(shè)置和保管會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表等會(huì)計(jì)資料的法定義務(wù)。s參見《會(huì)計(jì)法》（2000年7月1日起施行）第2條、第3條、第23條、舊《會(huì)計(jì)檔案管理辦法》（1999年1月1日起施行）第2條、第5條、第6條第1款、新《會(huì)計(jì)檔案管理辦法》（2016年1月1日起施行）第2條、第6條。其中，會(huì)計(jì)憑證和會(huì)計(jì)賬簿的保管期限為15年或30年，年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的保管期限為永久。t參見舊《會(huì)計(jì)檔案管理辦法》附表1《企業(yè)和其他組織會(huì)計(jì)檔案保管期限表》、新《會(huì)計(jì)檔案管理辦法》附表1《企業(yè)和其他組織會(huì)計(jì)檔案保管期限表》。因此，如果侵權(quán)人是單位，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其掌握與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。

如果侵權(quán)人是個(gè)體工商戶，根據(jù)《個(gè)體工商戶建賬管理暫行辦法》的規(guī)定，符合建賬條件的個(gè)體工商戶也負(fù)有設(shè)置和保管賬簿、憑證等資料的義務(wù)。u參見《個(gè)體工商戶建賬管理暫行辦法》（2007年1月1日起施行）第2條第1款。符合某些條件的個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)設(shè)置復(fù)式賬，具體應(yīng)設(shè)置總分賬、明細(xì)分類賬、日記賬等進(jìn)行賬務(wù)會(huì)計(jì)核算。v參見《個(gè)體工商戶建賬管理暫行辦法》第3條。符合某些條件的個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)設(shè)置簡(jiǎn)易賬，具體應(yīng)設(shè)置經(jīng)營(yíng)收入賬、經(jīng)營(yíng)費(fèi)用賬、商品（材料）購(gòu)進(jìn)賬、庫(kù)存商品（材料）盤點(diǎn)表和利潤(rùn)表。w參見《個(gè)體工商戶建賬管理暫行辦法》第4條。建賬的個(gè)體工商戶對(duì)各種賬簿、記賬憑證、報(bào)表、完稅憑證和其他有關(guān)涉稅資料應(yīng)當(dāng)保存10年。x參見《個(gè)體工商戶建賬管理暫行辦法》第10條第3款。因此，如果侵權(quán)人是符合建賬條件的個(gè)體工商戶，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其掌握與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。

如果侵權(quán)人是不符合建賬條件的個(gè)體工商戶或者個(gè)人，則不負(fù)有保存、保管賬簿、資料的法定義務(wù)。權(quán)利人需要提出理由或者證據(jù)說(shuō)明侵權(quán)人負(fù)有約定或者依習(xí)慣保存、保管與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此類侵權(quán)人不掌握與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。

在權(quán)利人提出理由或者證據(jù)說(shuō)明侵權(quán)人負(fù)有法定、約定或者依習(xí)慣保存、保管與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的義務(wù)后，如果侵權(quán)人提供證據(jù)證明其并不實(shí)際掌握與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料，例如，侵權(quán)人提供證據(jù)證明與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料因不可抗力而毀損、滅失，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)人不掌握與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。y參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第373頁(yè)；劉小鵬：《從新百倫案看我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)賠償原則的司法適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第80頁(yè)。

（三）侵權(quán)人可以不提供賬簿、資料的正當(dāng)理由

《證據(jù)規(guī)定》、《民訴解釋》和《專利解釋二》都規(guī)定侵權(quán)人有正當(dāng)理由可以不提供其掌握的證據(jù)，而《商標(biāo)法》則沒有“正當(dāng)理由”的表述。最高人民法院在解釋《民訴解釋》第112條時(shí)指出，如果提交證據(jù)將使當(dāng)事人或者相關(guān)人遭受重大不利益的，證據(jù)持有人可以拒絕提供，具體要根據(jù)個(gè)案的情況進(jìn)行判斷。z參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁(yè)。提交證據(jù)可能使當(dāng)事人或者相關(guān)人遭受重大不利益的，也即侵權(quán)人履行證據(jù)提供義務(wù)要付出較高的義務(wù)成本，此時(shí)不提供證據(jù)，可以避免侵權(quán)人提供證據(jù)的義務(wù)成本高于提供證據(jù)查明事實(shí)的收益。根據(jù)體系解釋，《商標(biāo)法》應(yīng)與《民事訴訟法》的一般規(guī)定保持一致，即侵權(quán)人有正當(dāng)理由可以不提供其掌握的賬簿、資料，同時(shí)這也符合降低制度成本的要求。

侵權(quán)人最常提出的抗辯理由就是他的賬簿、資料涉及商業(yè)秘密，因此不提供。根據(jù)《民訴解釋》第94條的規(guī)定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院調(diào)查收集涉及商業(yè)秘密的證據(jù)。這與當(dāng)事人申請(qǐng)法院責(zé)令侵權(quán)人提供證據(jù)屬于類似情況，根據(jù)類似情況類似處理的原則，當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院責(zé)令侵權(quán)人提供涉及商業(yè)秘密的賬簿、資料。因此，賬簿、資料屬于商業(yè)秘密不是侵權(quán)人可以不提供證據(jù)的正當(dāng)理由。@7參見張學(xué)軍、朱文彬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中“證據(jù)披露—舉證妨礙”制度之探索適用——以查明權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利為落腳點(diǎn)》，載錢鋒主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判研究（第五輯）》，法律出版社2015年版，第392頁(yè)；劉小鵬：《從新百倫案看我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)賠償原則的司法適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第81頁(yè)。

但是，要求侵權(quán)人提供賬簿、資料，確實(shí)可能泄露侵權(quán)人的商業(yè)秘密，甚至可能激勵(lì)權(quán)利人通過訴訟惡意獲取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的賬簿、資料中包含的商業(yè)秘密，使得侵權(quán)人提供賬簿、資料的義務(wù)成本十分高昂。因此，侵權(quán)人可以向法院申請(qǐng)以采取保護(hù)措施的方式提供賬簿、資料，@8參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁(yè)；吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯(cuò)責(zé)任推定與賠償數(shù)額認(rèn)定——以舉證責(zé)任規(guī)則為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第5期，第130頁(yè)；芮文彪、凌宗亮：《新〈商標(biāo)法〉加大損害賠償力度的理解與適用》，載《中華商標(biāo)》2015年第2期，第32頁(yè)；張學(xué)軍、朱文彬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中“證據(jù)披露—舉證妨礙”制度之探索適用——以查明權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利為落腳點(diǎn)》，載錢鋒主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判研究（第五輯）》，法律出版社2015年版，第392頁(yè)；劉小鵬：《從新百倫案看我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)賠償原則的司法適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第81頁(yè)。法院審查后認(rèn)為合理的，應(yīng)該同意，從而最大程度地降低侵權(quán)人提供賬簿、資料的損失，降低侵權(quán)人的義務(wù)成本。

這些保護(hù)措施包括：第一，法院應(yīng)審查權(quán)利人提供的初步證據(jù)能否證明被告構(gòu)成侵權(quán)且應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任具有較大的可能性。如果存在涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)被宣告無(wú)效、侵權(quán)明顯不成立、被告由于合法來(lái)源抗辯明顯可以免于承擔(dān)損害賠償責(zé)任等情形，則被告無(wú)須提供賬簿、資料，以降低被告披露自身商業(yè)秘密的概率。@9參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁(yè)；張學(xué)軍、朱文彬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中“證據(jù)披露—舉證妨礙”制度之探索適用——以查明權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利為落腳點(diǎn)》，載錢鋒主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判研究（第五輯）》，法律出版社2015年版，第387頁(yè)；劉小鵬：《從新百倫案看我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)賠償原則的司法適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第81頁(yè)。第二，法院可以要求權(quán)利人提供擔(dān)保?！睹裨V解釋》第98條規(guī)定，證據(jù)保全可能對(duì)他人造成損失的，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請(qǐng)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。由于侵權(quán)人提供賬簿、資料可能會(huì)泄露商業(yè)秘密，造成損失，因此法院可以參照《民訴解釋》第98條的規(guī)定，責(zé)令權(quán)利人提供相應(yīng)的擔(dān)保，促使其謹(jǐn)慎行使訴權(quán)，并以此賠償給侵權(quán)人造成的損失。①參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁(yè)。第三，涉及商業(yè)秘密的賬簿、資料不得在公開開庭時(shí)出示和公開質(zhì)證，這是《民訴解釋》第103條第3款的要求。同時(shí)，訴訟參與人應(yīng)簽訂書面的保密承諾書，對(duì)涉及的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。②參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁(yè)；張學(xué)軍、朱文彬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中“證據(jù)披露—舉證妨礙”制度之探索適用——以查明權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利為落腳點(diǎn)》，載錢鋒主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判研究（第五輯）》，法律出版社2015年版，第392頁(yè)；劉小鵬：《從新百倫案看我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)賠償原則的司法適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第81頁(yè)。第四，侵權(quán)人可以向法院申請(qǐng)對(duì)賬簿、資料中與確定賠償數(shù)額無(wú)關(guān)的部分采取遮蔽等措施后再提供，法院審查后認(rèn)為合理的，應(yīng)該同意，以減少侵權(quán)人不必要的披露。

三、證明妨礙規(guī)則適用的計(jì)算方法

《專利解釋二》將證明妨礙規(guī)則的適用限于確定侵權(quán)獲利，而確定實(shí)際損失、許可費(fèi)、法定賠償時(shí)似乎不能適用證明妨礙規(guī)則?！渡虡?biāo)法》則未作上述限制，只要是符合構(gòu)成要件就可以適用證明妨礙規(guī)則。

《專利解釋二》的規(guī)定代表了證明妨礙規(guī)則適用的最常見的情況，因?yàn)榍謾?quán)人掌握的賬簿、資料主要用于確定侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，侵權(quán)獲利的計(jì)算公式為：侵權(quán)獲利=侵權(quán)產(chǎn)品的銷量×侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤(rùn)。③參見《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款第1句、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條。知道了侵權(quán)產(chǎn)品的銷量和利潤(rùn)，就可以確定侵權(quán)獲利。

但是，在確定實(shí)際損失和許可費(fèi)時(shí)，侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)也可能是不可替代的證據(jù)，也有適用證明妨礙規(guī)則的必要。在確定實(shí)際損失時(shí)，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，實(shí)際損失的計(jì)算公式之一是：實(shí)際損失=侵權(quán)產(chǎn)品的銷量×權(quán)利人產(chǎn)品的單位利潤(rùn)。④參見《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第1款、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條。因此，侵權(quán)產(chǎn)品的銷量也可能是計(jì)算實(shí)際損失時(shí)不可替代的證據(jù)。在確定許可費(fèi)時(shí)，實(shí)踐中許多許可合同都約定許可費(fèi)由固定費(fèi)用加上銷售收入或銷售利潤(rùn)提成的方式組成。①參見山海公司訴百利琪公司等侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民初字第7748號(hào)民事判決書；宋錦鋼訴湛江市第三建筑工程公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，廣東省高級(jí)人民法院（2013）粵高法民三終字第739號(hào)民事判決書。如果權(quán)利人提供了此類許可合同且得到了法院的認(rèn)可，此時(shí)只有知道侵權(quán)產(chǎn)品的銷售收入或銷售利潤(rùn)，才能確定侵權(quán)人本應(yīng)向權(quán)利人支付的許可費(fèi)，即侵權(quán)產(chǎn)品的銷售收入或銷售利潤(rùn)對(duì)確定許可費(fèi)而言具有不可替代性。

在確定法定賠償時(shí)，由于法定賠償?shù)倪m用條件是實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可費(fèi)都無(wú)法確定的，此時(shí)由法院根據(jù)相關(guān)因素酌定賠償數(shù)額，具有很大的自由裁量空間。因此，沒有哪項(xiàng)證據(jù)對(duì)確定法定賠償?shù)臄?shù)額是必不可少或不可替代的，如果侵權(quán)人不提供賬簿、資料，不會(huì)造成法定賠償?shù)臄?shù)額真?zhèn)尾幻鞯暮蠊?。而且在知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償中規(guī)定證明妨礙規(guī)則，目的在于解決損害賠償舉證難的問題，減少法定賠償?shù)倪m用。因此，在確定法定賠償時(shí)，不能適用證明妨礙規(guī)則。②參見張澤吾：《舉證妨礙規(guī)則在賠償確定階段的適用及其限制——兼評(píng)新〈商標(biāo)法〉第63條第2款》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第42頁(yè)；芮文彪、凌宗亮：《新〈商標(biāo)法〉加大損害賠償力度的理解與適用》，載《中華商標(biāo)》2015年第2期，第32頁(yè)；劉小鵬：《從新百倫案看我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)賠償原則的司法適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第80頁(yè)。

綜上所述，在確定實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可費(fèi)時(shí)都可以適用證明妨礙規(guī)則，只有確定法定賠償時(shí)不能適用證明妨礙規(guī)則。因此，《商標(biāo)法》不對(duì)證明妨礙規(guī)則適用的賠償計(jì)算方法進(jìn)行限制，優(yōu)于《專利解釋二》將證明妨礙規(guī)則的適用限于確定侵權(quán)獲利。法院在專利案件中確定實(shí)際損失或許可費(fèi)時(shí)，雖然不能適用《專利解釋二》，但可以適用《民訴解釋》第112條關(guān)于書證中證明妨礙規(guī)則的規(guī)定，權(quán)利人可以申請(qǐng)法院責(zé)令侵權(quán)人提供賬簿、資料等書證，從而將證明妨礙規(guī)則的適用范圍擴(kuò)大到確定實(shí)際損失和許可費(fèi)。

四、證明妨礙的法律效果

如果滿足證明妨礙的構(gòu)成要件，就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。《商標(biāo)法》規(guī)定的法律效果是，“法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額”，《專利解釋二》規(guī)定的法律效果是，“法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”。值得研究的是，如何“參考”或“根據(jù)”權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額？

（一）司法實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)

我國(guó)法院在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償時(shí)，曾多次適用證明妨礙規(guī)則，但對(duì)于證明妨礙的法律效果，則存在五種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是推定權(quán)利人的主張成立。例如，在本田訴三陽(yáng)等侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案中，福州中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被告未提供涉案產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售及所獲利潤(rùn)的真實(shí)數(shù)據(jù)的相關(guān)證據(jù)，對(duì)原告主張的被告的侵權(quán)獲利為88萬(wàn)元的主張予以采納。福建高級(jí)人民法院二審予以認(rèn)可。③參見福建省高級(jí)人民法院（2014）閩民終字第641號(hào)民事判決書。持相同觀點(diǎn)的其他案件，參見雅馬哈訴華田侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，最高人民法院（2006）民三終字第1號(hào)民事判決書；九陽(yáng)訴帥佳侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，山東省高級(jí)人民法院（2007）魯民三終字第38號(hào)民事判決書。

第二種觀點(diǎn)是推定其他型號(hào)的侵權(quán)產(chǎn)品獲利不少于已知型號(hào)的侵權(quán)產(chǎn)品獲利。例如，在格力訴美的侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，珠海中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被告美的公司生產(chǎn)銷售型號(hào)為KFR-26GW/DY-V2（E2）空調(diào)器產(chǎn)品的利潤(rùn)為47.7萬(wàn)元，由于美的公司拒不提供其生產(chǎn)銷售的其他型號(hào)空調(diào)器的相關(guān)數(shù)據(jù)，推定美的公司生產(chǎn)銷售型號(hào)為KFR-23GW/DY-V2（E2）、KFR-32GW/DY-V2（E2）、KFR-35GW/DY-V2（E2）三款空調(diào)器產(chǎn)品的利潤(rùn)均不少于47.7萬(wàn)元。廣東高級(jí)人民法院二審予以認(rèn)可。④參見廣東省高級(jí)人民法院（2011）粵高法民三終字第326號(hào)民事判決書。

第三種觀點(diǎn)是推定侵權(quán)人的侵權(quán)獲利巨大，超過法定賠償?shù)淖罡呦揞~。例如，在3M訴華威侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，杭州中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，因被告有能力提供而拒不提供反映其侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售數(shù)量及利潤(rùn)的財(cái)務(wù)憑證，導(dǎo)致該案中被告因侵權(quán)所獲得的的利益無(wú)法查清，被告應(yīng)對(duì)此承擔(dān)不利的法律后果，可以以此推定被告的侵權(quán)獲利巨大，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過50萬(wàn)元的法定賠償最高限額。浙江高級(jí)人民法院二審予以認(rèn)可，⑤參見浙江省高級(jí)人民法院（2015）浙知終字第152號(hào)民事判決書。最高級(jí)人民法院再審也予以認(rèn)可。⑥參見最高人民法院（2016）最高法民申187號(hào)民事裁定書。

第四種觀點(diǎn)是參考權(quán)利人的主張確定賠償數(shù)額。例如，在陳喆訴余征等侵害著作權(quán)糾紛案中，北京第三中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，余征等被告在明顯持有編劇合同及發(fā)行合同的情形下未提供，因此推定權(quán)利人陳喆在庭審中主張的侵權(quán)人余征的編劇稿酬標(biāo)準(zhǔn)及侵權(quán)電視劇《宮鎖連城》的發(fā)行價(jià)格具有可參考性。①參見北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民初字第7916號(hào)民事判決書。持相同觀點(diǎn)的其他案件，參見敖謙華訴航嘉馳源侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案，浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2014）浙甬知初字第138號(hào)民事判決書。

第五種觀點(diǎn)是按照法定賠償最高限額確定賠償數(shù)額。例如，在施特里克斯訴家泰侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，北京高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，被告在原審法院要求其提供財(cái)務(wù)賬冊(cè)的情況下拒絕提供，侵權(quán)故意明顯，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)按照法定賠償?shù)纳舷薮_定賠償數(shù)額為50萬(wàn)元。②參見北京市高級(jí)人民法院（2010）高民終字第1409號(hào)民事判決書。持相同觀點(diǎn)的其他案件，參見嘉陵訴振華侵害專利權(quán)糾紛案，重慶市高級(jí)人民法院（2009）渝高法民終字第70號(hào)民事判決書。

（二）對(duì)證明妨礙的法律效果的選擇

證明妨礙的法律效果在民事訴訟法的司法解釋中也有規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定的法律效果是，“如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。《民訴解釋》第112條規(guī)定的法律效果是，“法院可以認(rèn)定申請(qǐng)人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)”。最高級(jí)人民法院在解釋《民訴解釋》第112條時(shí)指出，持有證據(jù)的當(dāng)事人拒絕提交書證的后果，本條雖使用認(rèn)定一詞，但內(nèi)容與《證據(jù)規(guī)定》第75條一致，即推定證據(jù)的內(nèi)容不利于持有人。③參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁(yè)。由此可知，《證據(jù)規(guī)定》和《民訴解釋》規(guī)定的證明妨礙的法律效果都是推定申請(qǐng)人主張的證據(jù)內(nèi)容為真實(shí)。

根據(jù)體系解釋，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)證明妨礙法律效果的具體規(guī)定應(yīng)與民事訴訟法的一般規(guī)定保持一致，《商標(biāo)法》和《專利解釋二》的法律效果也應(yīng)解釋為推定權(quán)利人主張的侵權(quán)人掌握的賬簿、資料的內(nèi)容為真實(shí)。當(dāng)然，由于權(quán)利人通常未參與侵權(quán)人的相關(guān)賬簿、資料的制作過程，不可能了解上述賬簿、資料的具體內(nèi)容，因此權(quán)利人對(duì)上述賬簿、資料內(nèi)容的主張只能是比較籠統(tǒng)和簡(jiǎn)單的。④參見畢玉謙著：《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第417–419頁(yè)；于鵬著：《民事訴訟證明妨礙研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第185–186頁(yè)。例如，權(quán)利人主張侵權(quán)人掌握的賬簿、資料的內(nèi)容為侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)是某個(gè)數(shù)額，則應(yīng)推定侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、收入或利潤(rùn)就是權(quán)利人主張的數(shù)額。

由于權(quán)利人提供的證據(jù)不屬于適用證明妨礙規(guī)則，因此參考或根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)不是證明妨礙的法律效果。之所以還要參考或根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)，是因?yàn)槌饲謾?quán)人掌握的賬簿、資料之外，權(quán)利人可能還提供了其他證據(jù)，共同確定損害賠償?shù)臄?shù)額。例如，確定實(shí)際損失需要知道侵權(quán)產(chǎn)品的銷量和權(quán)利人產(chǎn)品的單位利潤(rùn)，在適用證明妨礙規(guī)則推定權(quán)利人主張的侵權(quán)產(chǎn)品的銷量為真實(shí)后，還需要結(jié)合權(quán)利人提供的證明權(quán)利人產(chǎn)品的單位利潤(rùn)的證據(jù)，共同確定實(shí)際損失的數(shù)額。

因此，《商標(biāo)法》和《專利解釋二》規(guī)定的參考或根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額，應(yīng)解釋為推定權(quán)利人主張的侵權(quán)人掌握的賬簿、資料的內(nèi)容為真實(shí)，同時(shí)結(jié)合權(quán)利人提供的其他證據(jù)，共同確定賠償數(shù)額。

（三）對(duì)推定權(quán)利人主張成立的顧慮及分析

從前面的分析可知，法院對(duì)于證明妨礙的法律效果應(yīng)采第一種觀點(diǎn)，即推定權(quán)利人的主張成立。至于法院提出的其他觀點(diǎn)，都不是證明妨礙的法律效果，都不應(yīng)采用。許多法院認(rèn)為證明妨礙的法律效果不是推定權(quán)利人的主張成立，可能有兩個(gè)原因，一是法條對(duì)證明妨礙的法律效果的表述不夠清晰，給法官準(zhǔn)確理解證明妨礙的法律效果造成了困難。二是有些權(quán)利人的主張沒有任何證據(jù)支持，使習(xí)慣了依證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的法官無(wú)法形成內(nèi)心確證，無(wú)法直接認(rèn)可權(quán)利人的主張。例如，在上述陳喆訴余征等侵害著作權(quán)糾紛案中，北京高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，雙方均未提供充分證據(jù)證明違法所得，僅憑陳喆主張的余征編劇酬金標(biāo)準(zhǔn)及電視劇《宮鎖連城》的發(fā)行價(jià)格來(lái)確定違法所得數(shù)額，依據(jù)不足，應(yīng)適用酌定賠償來(lái)確定賠償數(shù)額。⑤參見北京市高級(jí)人民法院（2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書。這一論述充分反映出不少法院對(duì)證明妨礙規(guī)則缺乏準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)。

證明妨礙規(guī)則的適用前提就是證明賠償數(shù)額所必需的證據(jù)由侵權(quán)人掌握而權(quán)利人無(wú)法獲得，侵權(quán)人不提供這些證據(jù)，賠償數(shù)額就無(wú)法確定。為了促使侵權(quán)人提供由其掌握的關(guān)鍵證據(jù)，必須在侵權(quán)人不提供證據(jù)時(shí)讓其承擔(dān)不利后果，以避免賠償數(shù)額無(wú)法確定，這種不利后果就是推定權(quán)利人主張的侵權(quán)人掌握的證據(jù)內(nèi)容為真實(shí)。有人擔(dān)心，在沒有任何證據(jù)支持的情況下，權(quán)利人的主張可能不合理，①參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁(yè)。甚至過于離譜，導(dǎo)致過高的賠償數(shù)額。但是，由于侵權(quán)人掌握著該證據(jù)，可以很容易地提供證據(jù)反駁權(quán)利人的主張，這種擔(dān)心是不必要的。

例如，在陳喆訴余征案中，陳喆主張侵權(quán)人余征的編劇酬金為每集20萬(wàn)元，侵權(quán)電視劇《宮鎖連城》授權(quán)湖南衛(wèi)視播映的版權(quán)許可費(fèi)不低于每集180萬(wàn)元。如果陳喆的上述主張高于實(shí)際情況，侵權(quán)人可以提供編劇合同和發(fā)行合同，以證明編劇酬金少于每集20萬(wàn)元，版權(quán)許可費(fèi)低于每集180萬(wàn)元。如果侵權(quán)人在知道權(quán)利人的主張后，仍不提供其掌握的證據(jù)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，可以認(rèn)為侵權(quán)人提供該證據(jù)只會(huì)給其帶來(lái)更加不利的后果，②參見張澤吾：《舉證妨礙規(guī)則在賠償確定階段的適用及其限制——兼評(píng)新〈商標(biāo)法〉第63條第2款》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第43頁(yè)；芮文彪、凌宗亮：《新〈商標(biāo)法〉加大損害賠償力度的理解與適用》，載《中華商標(biāo)》2015年第2期，第32頁(yè)；洪潁雅：《事實(shí)和規(guī)范之間：舉證妨礙規(guī)則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟賠償中的適用》，載《全國(guó)法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》，2015年，第1172頁(yè)；劉小鵬：《從新百倫案看我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)賠償原則的司法適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第80頁(yè)。即侵權(quán)人提供證據(jù)后，最終得出的賠償數(shù)額會(huì)超過根據(jù)權(quán)利人主張而得出的賠償數(shù)額，所以侵權(quán)人寧愿法院推定權(quán)利人的主張成立，也拒不提供證據(jù)。因此，在侵權(quán)人可以提供賬簿、資料而拒不提供時(shí)，推定權(quán)利人主張的侵權(quán)人掌握的賬簿、資料的內(nèi)容為真實(shí)，是最大程度接近事實(shí)的方法，從而實(shí)現(xiàn)證明妨礙規(guī)則發(fā)現(xiàn)事實(shí)的立法目的。

結(jié) 論

本文對(duì)《商標(biāo)法》和《專利解釋二》規(guī)定的證明妨礙規(guī)則中可能產(chǎn)生困惑的問題，得出以下結(jié)論：對(duì)于證明妨礙的構(gòu)成要件，第一，《商標(biāo)法》和《專利解釋二》要求權(quán)利人盡力舉證或初步舉證，是為了判斷侵權(quán)人掌握的賬簿、資料是否對(duì)證明待證事實(shí)具有不可替代性。權(quán)利人只需證明侵權(quán)人通過侵權(quán)行為獲得了銷量、收入或利潤(rùn)，但確切的數(shù)據(jù)無(wú)法從公開渠道獲得，就滿足了盡力舉證或初步舉證的要求。第二，權(quán)利人可以提供證據(jù)證明侵權(quán)人實(shí)際掌握與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料，也可以提出理由或者證據(jù)說(shuō)明侵權(quán)人負(fù)有法定、約定或者依習(xí)慣保存、保管與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的義務(wù)。如果侵權(quán)人是單位或者符合建賬條件的個(gè)體工商戶，則負(fù)有保存、保管賬簿、資料的法定義務(wù)。第三，侵權(quán)人有正當(dāng)理由可以不提供其掌握的賬簿、資料。賬簿、資料屬于商業(yè)秘密不是侵權(quán)人可以不提供證據(jù)的正當(dāng)理由，但侵權(quán)人可以向法院申請(qǐng)以采取保護(hù)措施的方式提供賬簿、資料。在確定實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可費(fèi)時(shí)都可以適用證明妨礙規(guī)則，只有確定法定賠償時(shí)不能適用證明妨礙規(guī)則。對(duì)于證明妨礙的法律效果，《商標(biāo)法》和《專利解釋二》規(guī)定的參考或根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額，應(yīng)解釋為推定權(quán)利人主張的侵權(quán)人掌握的賬簿、資料的內(nèi)容為真實(shí)，同時(shí)結(jié)合權(quán)利人提供的其他證據(jù)，共同確定賠償數(shù)額。

Spoliation of evidence rule is thought to be able to solve the difficult problem of producing evidence of damages. However, due to the equivocal legal provisions, courts rarely apply the spoliation of evidence rules provided by Trademark Law and Interpretations of the Supreme People's Court on Issues Concerning the Application of Law in the Trial of Patent Infringement Dispute Cases (II). The paper presents an interpretation method based on integration of teleological interpretation, systematic interpretation, and institution cost. When interpreting the spoliation of evidence rule, we should pursue the maximum net income, on the one hand, try to realize the legislation purpose; When interpreting the spoliation of evidence rule, we should pursue the maximum net income. We should not only try to realize the legislative purpose, but also try to reduce the institution cost. Furthermore, provisions provided by IP law should conform to related provisions provided by Civil Procedure Law. By using the interpretation method, this paper clari fi es the possible confusion when applying the spoliation of evidence rule.

spoliation of evidence; spoliation of producing evidence; damages; teleological interpretation; systematization

劉曉，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

本成果受到中國(guó)人民大學(xué)“中央高校建設(shè)世界一流大學(xué)（學(xué)科）和特色發(fā)展引導(dǎo)專項(xiàng)資金”支持（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：15XNLG06）。