任國杰

《周易》經(jīng)、傳法哲學(xué)思想新論
——兼與關(guān)梅博士商榷

任國杰

(大連市企業(yè)管理咨詢有限公司文化研究院，遼寧大連 116001)

《易經(jīng)》是研究中國法哲學(xué)思想的經(jīng)典文獻(xiàn)?！吨芤住方?jīng)、傳法哲學(xué)思想是有機(jī)的整體，不可割裂?！兑捉?jīng)》認(rèn)為“法”由“象”來，是“制器之器”。如果說《中孚》卦“鳴鶴在陰”、“千里之外應(yīng)之”是要約和應(yīng)約，那么《坎》卦“祇既平”之“納約”就是“原始契約”；如果說“交易而退”是私法權(quán)，“稱物平施”就是公法權(quán)；如果說“各得其所”是交換正義，“裒多益寡”就是分配正義?？鬃訄?jiān)持“書契”治國，憧憬實(shí)現(xiàn)“百官以治，萬民以察”的局面，其理論基礎(chǔ)就是他那沒有“總體”、“大全”設(shè)定的“德本體”所釋放的個(gè)體的自由和孔子用“失得觀”對古經(jīng)“吉兇觀”的轉(zhuǎn)換及其有關(guān)“巽以行權(quán)”、“益以興利”權(quán)利觀的建立。不僅如此，圣人告誡后人要與時(shí)偕行、適時(shí)之變，以自然法為標(biāo)準(zhǔn)“敕法”、“正法”，以達(dá)到“保合太和”、“萬國咸寧”的境界?！兑捉?jīng)》的“德本體”講價(jià)值，因此中國的法哲學(xué)以性善論為基礎(chǔ)，屬于價(jià)值法系，拒斥充滿內(nèi)在張力的所謂“新的儒法互用”,追求的是善法良治。

《易經(jīng)》；法哲學(xué)思想；價(jià)值法

國內(nèi)法學(xué)界和易學(xué)界關(guān)于《易經(jīng)》(包括《周易》本經(jīng)和《易傳》)“法哲學(xué)思想”探討甚少。囿于所見，我們以為關(guān)梅博士在2013年11月于《求索》雜志發(fā)表的題為《〈周易〉古經(jīng)法哲學(xué)思想研究》文章屬最新研究成果，頗具代表性。[1]拜讀關(guān)博士大作，深受教益。但我們對關(guān)梅有關(guān)《周易》古經(jīng)法哲學(xué)思想“在表述上難以呈現(xiàn)完整性和系統(tǒng)性”說法存有疑問，對其疏離乃至懸隔孔子所作《易傳》蘊(yùn)含的豐富的法哲學(xué)思想表示遺憾。我們認(rèn)為《周易》經(jīng)、傳是一個(gè)不可割裂的有機(jī)整體，不可分開來看。《易經(jīng)》的法哲學(xué)思想是一個(gè)自洽的、未濟(jì)(開放)的價(jià)值法系。茲不揣淺薄，提出管見向關(guān)梅博士請教。

一、撇開《易傳》談《周易》的法哲學(xué)實(shí)如閉眼摸象

(一)在內(nèi)容上，關(guān)博士臚列的僅僅是《周易》本經(jīng)法律思想的表象

關(guān)梅博士大作分三個(gè)部分：一是《周易》古經(jīng)法哲學(xué)思想產(chǎn)生的背景；二是《周易》古經(jīng)法哲學(xué)思想闡述；三是《周易》古經(jīng)法哲學(xué)思想的特征。關(guān)于“思想背景”的第一部分帶有描述的性質(zhì)，其結(jié)論為：周人遵從“天命”、“天罰”的“天道觀”。而“天命”、“天罰”思想與筆者所了解的周室治國遵循的“天秩”觀及《易經(jīng)》反對“伺命妄為”和“聽命不為”思想[2]81-82是相違背的。對于“法哲學(xué)思想闡述”的第二部分關(guān)博士有四項(xiàng)認(rèn)知：(1)重罰；(2)以德惠民；(3)禮法結(jié)合；(4)息訟。其實(shí)，“重罰”思想在《易經(jīng)》中是不存在的。因?yàn)椤懊鞯律髁P”是周室的治國理念，“英明”、“不殺”是《易經(jīng)》思想核心。[2]129我們不能因個(gè)別爻辭提到“酷刑”就認(rèn)為《周易》倡“重罰”。關(guān)博士所說“以德惠民”和“禮法結(jié)合”又分別屬于治國方略和方式、方法問題，與法哲學(xué)論旨少有關(guān)涉。說《易經(jīng)》有“息訟”思想也不恰切，因?yàn)椤对A》卦九五爻分明寫的就是“訟，元吉”[3]10。我們以為關(guān)梅博士總結(jié)的這四點(diǎn)，質(zhì)而言之，這當(dāng)為“法學(xué)”思想而不應(yīng)當(dāng)視為“法哲學(xué)思想”。在“法哲學(xué)思想特征”的第三部分，關(guān)博士提出了《周易》古經(jīng)法哲學(xué)思想具有原始性、樸素性、廣泛性和辯證性等特征，結(jié)論是其法哲學(xué)思想缺乏“完整性和系統(tǒng)性”。筆者以為，倘若關(guān)博士全面考察了今傳本《易傳》，尤其是馬王堆帛書易，對這一結(jié)論,我們想連她自己也是不能同意的。

(二)在方法上，所謂的“創(chuàng)新”其實(shí)是守舊

筆者意外在網(wǎng)上搜到了關(guān)梅的博士論文——《〈易傳〉法哲學(xué)思想研究》[4]。在評語“本文的創(chuàng)新之處”欄寫道：“在‘經(jīng)’與‘傳’分離的基礎(chǔ)上論述《易傳》的法哲學(xué)思想，……學(xué)術(shù)界現(xiàn)有的對《周易》法哲學(xué)思想的研究，一般都沒有區(qū)分經(jīng)傳，而是將兩者混合在一起進(jìn)行分析?！逼鋵?shí)關(guān)博士的這種“創(chuàng)新”并不是獨(dú)創(chuàng)，因?yàn)樵缭谥袊伤枷胧穼W(xué)科初創(chuàng)時(shí)期楊鴻烈先生就提出了“《易》應(yīng)該將‘經(jīng)’和‘傳’分開來說”的戒律，[5]這可謂學(xué)界通病。然而在新中國成立后大量地下新證如馬王堆帛書易、上博簡周易、雙古堆簡周易、清華簡“陰陽之物”(指《保訓(xùn)》易相關(guān)內(nèi)容)等出現(xiàn)，關(guān)博士不僅沒有依此帶著楊鴻烈先生“走出疑古時(shí)代”，[6]10反倒閉門造車。我們說這種割裂《周易》經(jīng)、傳關(guān)系的做法不是什么“創(chuàng)新”，而是典型的守舊。我們不能簡單地用自己有限的社會(huì)學(xué)、政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)，以《周易》之“古”排斥所謂的《易傳》之“新”。按著古經(jīng)成書體例，是先有“經(jīng)”然后才有“傳”(記、說)的。由于《周易》原為“卜筮書”，與當(dāng)時(shí)的書經(jīng)、禮經(jīng)不同，主要是因?yàn)榭鬃訛橹皞鳌辈懦扇似浣?jīng)書地位[7]4并成為“大道之原”的。馬王堆帛書易的出土證明：《易傳》為孔子所作?！翱鬃硬粌H開創(chuàng)了儒學(xué)，也確實(shí)開創(chuàng)了易學(xué)?！盵8]133對《周易》經(jīng)、傳分開的做法，金景芳先生曾用“妄圖割裂”[7]4的字眼加以警告。拙著《童子問易》透過清華簡《保訓(xùn)》篇提供的“舜測陰陽之物，咸順不逆”[9]線索，經(jīng)過考證大量的地上地下等“多重”證據(jù)得出結(jié)論：舜帝是“重卦”之人。[2]20舜帝重三爻卦為六爻卦，每爻有陰、陽兩種變化可能，六爻最多變化可能是六十四種，即26。其原理用現(xiàn)代話講就是二進(jìn)制。舜帝易在當(dāng)時(shí)是稱為“陰陽之物”的東西，它從伏羲易的八經(jīng)卦體系發(fā)展為六十四卦重卦體系，實(shí)現(xiàn)了人類認(rèn)識(shí)史上的一次巨大飛躍。[2]93大易是包括伏羲、虞舜、文王、周公、孔子在內(nèi)的“五圣同揆”。[2]21-22孟子的觀點(diǎn)就是“先圣、后圣其揆一也”。[10]

(三)在策略上，割裂經(jīng)、傳是模糊實(shí)證法與價(jià)值法界限

關(guān)梅博士再三強(qiáng)調(diào)《周易》“古經(jīng)”二字，著實(shí)挑動(dòng)了我們敏感的神經(jīng)。我們覺察到，國內(nèi)一些學(xué)者對《易經(jīng)》法學(xué)思想、法哲學(xué)思想似乎樂于采取“為我所用”的態(tài)度。這里面或許有對《周易》經(jīng)、傳相關(guān)思想不熟悉、不敢越出雷池的因素，但更多的則是有些學(xué)者因顧忌使用《易傳》的資料得不出時(shí)髦的“實(shí)證法”所需要的結(jié)論，借口《易傳》之“新”而對之罔顧不理的。我們講“五圣同揆”，“五圣”所“揆”的是先圣伏羲易的“陰陽”、“三才”觀和“法象”傳統(tǒng)。[2]107“法象傳統(tǒng)”就是堅(jiān)持自然法、講求價(jià)值的傳統(tǒng)，這是《易經(jīng)》的價(jià)值法源，是大易法哲學(xué)學(xué)理呈現(xiàn)的主要特征。虞舜對自然法系建構(gòu)有開拓之功。

《史記·五帝本紀(jì)》載：“堯崩，舜讓避丹朱于南河之南。諸侯朝覲者不之丹朱而之舜；獄訟者不之丹朱而之舜?！盵11]36《大禹謨》講舜帝要求負(fù)責(zé)法務(wù)的皋陶須“明于五刑，以弼五教”。[12]40為什么舜帝不直接沿用“三苗”的“五刑”呢？因?yàn)榇宋逍踢`背人性，不把人當(dāng)人，屬于酷刑(律)，舜帝強(qiáng)調(diào)的是人文化成[2]295的教化之功。他曾反復(fù)叮囑屬下：“欽哉！欽哉！惟刑之恤哉！”[12]28不僅如此，虞舜以“法象觀”對“五刑”進(jìn)行改造，即《舜典》所說的“象以典刑，流宥五刑”[12]28(請注意，這里“象以典刑”不是現(xiàn)代法學(xué)喜聞樂道的“象刑”)。換句話說就是用“法象觀”對傳統(tǒng)“典刑”經(jīng)行轉(zhuǎn)換、改造，要求皋陶秉承天地生生之德，按照四時(shí)的節(jié)律，氣象變幻，向大自然學(xué)習(xí)“立法”精神，此可謂觀雷電制威刑，法秋霜有肅殺。而虞舜是“法象”的行家里手，因?yàn)樘茍驎r(shí)，舜就經(jīng)營著“在璇璣玉衡，以齊七政”的“差事”。[12]25“法象”就是“天垂象，見吉兇，圣人象之”。[2]342我們?nèi)绱死斫馑吹鄣摹跋笠缘湫獭庇小稘h書·刑法志》圣人“立法設(shè)刑，動(dòng)緣民情，而則天象地”[13]82解讀為佐證。

皋陶不辱使命，其提出的嶄新的天人觀凸顯了舜帝“法象”思想的契約精神。皋陶總結(jié)的“天聰明，自我民聰明；天明畏，自我民明威”[12]47的天人關(guān)系闡明：天命的獲得必須通過人道來實(shí)現(xiàn)。如果當(dāng)政者放棄了人道追求，就將永遠(yuǎn)失去天的“盟約”。自此虞舜、皋陶正式開啟了上古刑法的“天討”時(shí)代——代表民意向上天討價(jià)還價(jià)的時(shí)代。虞舜與皋陶提出運(yùn)用刑法的目的是“刑期于無刑”，[12]40即實(shí)施刑法的目的是期望廢止刑法。同時(shí)他們又制定了若干影響深遠(yuǎn)的司法原則，如“罰弗即嗣”(不搞株連)[12]40、“宥過無大”[12]40原則(對過失犯罪量刑從輕)等。關(guān)于“盟約”思想其由來者久矣。上古炎、黃結(jié)盟戰(zhàn)勝蚩尤等“三祖”故事，“它確實(shí)包括了很多重要的史實(shí)的‘素地’”[8]36。春秋戰(zhàn)國諸侯合縱連橫靠的主要就是盟約。

而在實(shí)證法學(xué)派看來，“五刑”這類“實(shí)證法”源于戰(zhàn)爭，盛于“三苗”；東漢許慎的《說文解字》也提供了“井者，刑也”的字源學(xué)依據(jù)。而我們掌握的證據(jù)是：“三苗”的五刑經(jīng)過了儒家價(jià)值法理念的轉(zhuǎn)換，今傳本《易經(jīng)》也絕沒有“井者，刑也”的說法。《易傳》對“法”的解讀是：“見乃謂之象，形乃謂之器，制而用之謂之法。”[3]62意思是說“法”是“模”，是“范”，是制器之器。它來自于自然之象，來自于自然法，屬于價(jià)值法學(xué)范疇?！兑讉鳌返姆ㄕ軐W(xué)思想出自《周易》。我們以為在《易經(jīng)》應(yīng)然世界價(jià)值法系中難以獲得“實(shí)證法”的法理支持。用實(shí)證法的路子解讀《周易》，自然看不到易經(jīng)法哲學(xué)的“整全性”。實(shí)證法學(xué)只問“法律是什么”，價(jià)值法學(xué)問的是“法律應(yīng)該是什么？”兩者是混淆不了的?！兑捉?jīng)》講法學(xué)，講價(jià)值法學(xué)。

《周易》本經(jīng)《咸》卦九四爻辭申明“憧憧往來，朋從爾思”[3]29?？鬃釉凇兑讉鳌分械慕庾x是：“天下何思何慮？天下同歸而殊途，一致而百慮。天下何思何慮？”[3]59我們堅(jiān)持認(rèn)為《周易》經(jīng)、傳不可分開來看。我們要睜眼看“全象”，堅(jiān)持走“殊途”，理直氣壯地開發(fā)、利用我們老祖宗給留下的有中國特色的價(jià)值法系。

二、關(guān)于《周易》本經(jīng)法哲學(xué)思想的再認(rèn)識(shí)

我們認(rèn)為關(guān)梅博士割裂《周易》經(jīng)、傳做法不可取，更認(rèn)為她對《周易》古經(jīng)法哲學(xué)思想體察不正確，須對其再考察。我們耳熟能詳?shù)氖恰兑捉?jīng)》主張“革命論”，豈不知這種“革命論”是商湯和周武式的“革命論”，[3]43體現(xiàn)在作易者周文王身上的則主要是“元首申命論”[14]。

(一)“元首申命”的契約精神

1.“地天翻覆定乾坤”[2]43

《周易》的前身是商之《歸藏》?，F(xiàn)存的“大衍筮法”筮占的結(jié)果會(huì)得出六、七、八、九四個(gè)數(shù)。七、八俗稱為少陽、少陰；九、六為老陽、老陰。《歸藏》以坤卦為首、乾卦次之，占的是不變的七、八兩數(shù)。由于七、八不變，《歸藏》算的便是不變的命。[2]31姬昌被商紂王常年困于羑里，盡管身體失去了自由，但他并沒有停止推翻怙惡不悛的商王朝、建立世界新秩序的謀劃。[15]86-90其中一項(xiàng)重要準(zhǔn)備就是推演六十四卦。為增加預(yù)測的參數(shù)，姬昌將大易原來占不變的七、八，改為占變化的九、六。[2]41-43結(jié)果發(fā)生了這樣的奇跡：由于《歸藏》首卦的六個(gè)老陰爻依據(jù)新規(guī)則要全部變?yōu)殛栘常词棕岳け仨氉優(yōu)槭棕郧?；第二卦六個(gè)老陽爻依據(jù)新規(guī)則要全部變?yōu)殛庁常创呜郧仨氉優(yōu)榇呜岳?。自此以乾為首、坤次之的新的六十四卦體系產(chǎn)生了。這個(gè)卦序不僅符合天尊地卑的宇宙秩序，更合于“周道尊尊”[7]3的社會(huì)秩序，正是陰陽合和，乾坤扭轉(zhuǎn)，地天翻覆。[2]43由于“乾”被設(shè)定為純陽之物(“乾，陽物也”)，[3]67“坤”被設(shè)定為純陰之物(“坤，陰物也”)，[3]67乾坤的翕辟闔開便成為宇宙的圖式，能夠體察“天地之撰”，即天地的大手筆，[16]《周易》因此成了哲學(xué)和預(yù)測學(xué)。更重要的是，運(yùn)用乾坤代表宇宙突出了“天”的絕對超越地位。[14]歷史發(fā)展的教訓(xùn)讓周人窺探到了“皇天無親”的秘密，而要獲得、響應(yīng)“於穆不已”的天命，必須“以德配天”。文王演易的結(jié)果，在改變了周人的“天命”觀的同時(shí)，強(qiáng)化了周人的“天秩”觀，洞悉了乾坤(宇宙)的大經(jīng)、大法。

2.“觀乎人文，以化成天下”

周朝“天”之超越地位的確立和“天秩”觀的形成，使周文化大放異彩——“郁郁乎文哉”，彰顯了人文精神和終極關(guān)懷。姬昌被解除羑里之困后的一個(gè)重大決策是“獻(xiàn)洛西之地，請炮格(烙)之刑”。[11]152參之其斷“虞芮之訟”[11]152的理念，我們不難發(fā)現(xiàn)，這中間無不體現(xiàn)著厚重的契約精神。

3.“悔亡，有孚，改命吉”[3]43

《史記》載，季歷生昌，“有祥瑞”。[11]149《墨子·非攻下》追溯說這是“赤鳥銜珪，降周之岐社”。[17]《易緯·乾元序制記》講得具體些，“赤雀銜丹書以命之”，可“稱王制命”。[18]這都說明天已降大任于姬昌。身為西伯的姬昌“積善累德，諸侯皆響之”。[11]151而到文王晚年，其自知時(shí)日不多，取紂位而代之已無可能，不能聽命無為，于是果斷決定將“天命”轉(zhuǎn)給太子姬發(fā)，對此清華簡《程寤》做了記述?！板弧敝笁簦@個(gè)本夢半醒的“寤夢”大致情節(jié)是：文王妃太姒夢見商朝宮廷中長了很多荊棘。姬發(fā)取周廷之梓樹種到了商廷，只見荊棘消失而梓樹轉(zhuǎn)瞬間化為參天的松柏棫柞。太姒被驚醒，立刻把夢境告訴了文王。文王又趕緊召太子發(fā)，“并拜吉夢”。[15]109從此太子姬發(fā)正式“受商命于皇上帝”，[15]115即文、武通過這種“邀約”、“應(yīng)約”的方法巧妙地把“天命”轉(zhuǎn)給了姬發(fā)，進(jìn)而從政治上確立了周人代商的正義性和合法性。[2]36-38我們以為《象·革》九四爻所說的“悔亡，有孚，改命吉”就是對文王通過“契約”的方式“改命”的稱贊。《易傳》講“首出庶物”[32]，講“重巽以申命”[3]49，講“君子以申命行事”[3]49等都可作為“元首申命說”的證據(jù)。

(二)《中孚》卦、《坎》卦的“要約”、“納約”思想

先講《坎》卦。關(guān)于《坎》卦、卦爻辭的解讀，自王弼到朱熹再到當(dāng)代大陸、港臺(tái)諸大家無一例外都從坎—陷—險(xiǎn)上解讀，結(jié)論均是如何從行為上避險(xiǎn)。我們以為此種解讀有望文生義之嫌。筆者從金景芳先生的“‘王公設(shè)險(xiǎn)以守其國’顯然不是《易經(jīng)》的思想”[7]215處發(fā)生疑問。金先生之疑從軍事發(fā)生學(xué)角度，是從殷周時(shí)期沒有挖豪渠、修長城等“設(shè)險(xiǎn)”情形上面去疑。我們的疑問是：縱使你挖條護(hù)城河、修個(gè)城墻就能保國嗎？蔣中正先生憑借長江天險(xiǎn)都沒有保住蔣家王朝足可為證。我們從《坎》卦六四爻辭“納約自牖，終無咎也”[3]27和《彖·坎》的王公“守國”[3]28處著眼，聯(lián)想到“習(xí)坎”之“習(xí)”字，感到這個(gè)“設(shè)險(xiǎn)”的“設(shè)”應(yīng)是這個(gè)“慴”?！皯b”為章紐枼部字，“設(shè)”為書紐月部字，章、書同紐，枼、月同部，二字相通，即“設(shè)險(xiǎn)”為“慴險(xiǎn)”。而“慴”、“懾”是一個(gè)字，故“設(shè)險(xiǎn)”就是“懾險(xiǎn)”。這樣一來，整個(gè)《坎》卦就進(jìn)入了新的境域可以解“活”了，即“險(xiǎn)”是自然法狀態(tài)之“險(xiǎn)”；而九五爻辭“坎不盈，祇既平”和《彖·坎》的“國家可?！本褪恰白叱鲎匀粻顟B(tài)”進(jìn)入了“純粹共和”的狀態(tài)。[19]意思是說，個(gè)體不再“伺命妄為”或“聽命不為”，通過“納約”獲得了應(yīng)得的自由，權(quán)利得到了保障，徹底規(guī)避了兇險(xiǎn)?！凹{約”背后的預(yù)設(shè)是因?yàn)橛袀€(gè)國家存在，國家通過結(jié)盟獲得了安寧。周朝與鄰國蠻、夷、戎、狄諸種修睦的政策當(dāng)為證明。說到上六爻“系于徽纆，置于叢棘，三歲不得，兇”，也不是什么把人系上兩、三道繩子扔到叢棘中三年不許出來，[20]191而是說立法、納約后不能放置一邊，要多宣傳，靠“普法”教育才會(huì)見效。因?yàn)椤断蟆た病氛f“常德行，習(xí)教事”[3]27，就是“革言三就”[3]43的意思?！袄g”是兩股麻繩，“徽”是三股麻繩，這些繩是捆竹簡用的，而不是捆人用的。[20]196對于“納約”為什么“自牖”，我們以為當(dāng)取在陽光下納約之意。至于為什么“樽酒簋貳，用缶”[3]28，對這句話的解讀應(yīng)配合《中孚》卦九二爻辭來理解了。

《周易》本經(jīng)《中孚》卦九二爻辭講“鳴鶴在陰(蔭)，其子和之。我有好爵，吾與爾靡之”?！兑讉鳌飞暾摰剑骸啊Q鶴在陰，其子和之，我有好爵，吾與爾靡之’，子曰：君子居其室，出其言善，則千里之外應(yīng)之，況其邇者乎？”[3]51我們以為，用現(xiàn)在的話說就是君子在發(fā)出“要約邀請”?！犊病坟韵嚓P(guān)陳述就是在“要約邀請”基礎(chǔ)上的“納約”。這樣我們回頭來讀“樽酒簋貳，用缶”就不是什么從窗口給犯人或神靈送上簡約的食品或祭品了，[20]196而是“出言也善”的納約邀請！這種契約精神是建立在“中孚”——誠信基礎(chǔ)之上，并有“節(jié)以制度，不傷財(cái)，不害民”[3]51之“完全的程序正義”作保障。

(三)《訟》卦新解

有學(xué)者基于對“獄”(刑事案件稱“獄”)、“訟”(民事糾紛稱“訟”)之區(qū)分，以為《周易》《訟》卦講的是民事案件，主張的是“息訟”思想，筆者以為未必準(zhǔn)確?！断蟆ぴA》講“天與水違行，訟”[3]10。民事糾紛屬于“違行”，刑事案件更屬于“違行”，都需靠“訟”來尋求正義。這樣《訟》卦之“訟”做訴訟程序之“訟”理解可能更符合作易者本意。隨之而來《彖·訟》所說“訟：有孚，窒惕，中吉、終兇。利見大人，不利涉大川”[3]10，表達(dá)的就不是當(dāng)事人宜尋求案件“中止”而不要追求“終止”的所謂的“息訟”思想。[1]因?yàn)椤安焕娲蟠ā闭f的不是當(dāng)事人追求案件“終止”的結(jié)果像涉大川那樣兇險(xiǎn)，而是講既然案件進(jìn)入了訴訟程序，就不要想一些旁門左道，比如有些人善于做假證，有些人熱衷于庭外搞恐嚇、要挾等。這是干擾司法，這些行為才是“涉大川”，才會(huì)帶來真正的兇險(xiǎn)。因此說《訟》講的是程序性的訴訟，不是宣揚(yáng)什么“息訟”思想。我們反對將《訟》卦視為“息訟”思想表達(dá)的理由不單如此?；騿枺菏ト藶楹我浴疤炫c水違行”解象呢？我們的答案是，圣人是依據(jù)中國地形之象所做的詮釋。我國地形特征是西高東低，主要江河均是自西向東奔流，用《逸周書·武順》的話講就是“天道左行”、“地道右遷”。[21]宇宙天地大化流形，順之者昌，逆之者亡。圣人用“天與水違行”這種“行為異動(dòng)”來詮釋《訟》卦卦象，說明作易者看到了人間爭訟不可避免，“息訟”、“止訟”自然無濟(jì)于事也皆不合潮流。從另一個(gè)角度看，我們知道，《訟》卦的覆卦為《需》卦，“需”就是知天文、識(shí)旱澇的君子“儒”。[2]201-203與《訟》“違行”相對，《需》卦象為天與水“順行”，也就是天行?。∵@種敢于擔(dān)當(dāng)?shù)木尤逶趺磿?huì)違背宇宙大化流形搞“息訟”呢？《訟》卦九五爻辭分明說的是“訟，元吉”[3]10嗎?！对A》卦象辭告誡“君子做事謀始”[3]53。既然世間爭訟在所難免，這就要求做事要“先小人，后君子”，即“君子思患而預(yù)防之”[3]53，從開始處就把權(quán)力邊界約定清楚，智以避患。作易者提醒，打官司要注意“時(shí)”和“位”。就今天的司法實(shí)踐看，或?qū)κ智闆r不熟悉，或是位卑者起訴位高者，確是時(shí)刻都要保持警惕的。還有，如果起訴時(shí)機(jī)掌握不恰當(dāng)或者不在訴訟時(shí)效范圍內(nèi)主張權(quán)利，也定會(huì)“兇多吉少”?！吨芏Y·秋官·朝士》清楚地說明了訴訟時(shí)效問題：“凡士之治有期日，國中一旬，郊二旬，野三旬，都三月，邦國期。期內(nèi)之治聽，期外不聽?！盵22]1101有學(xué)人樂于把《訟》卦說成是講“民事”，說《噬磕》卦是講“刑事”。我們以為，任何學(xué)科從《易經(jīng)》中發(fā)現(xiàn)“家族相似性”都是正常的，但如果把《易經(jīng)》當(dāng)做法學(xué)專著則是不妥的，這降低了《易經(jīng)》作為“大道之原”的地位。我們以為，把《噬磕》卦理解為如何“敕法”即整飭、發(fā)展法律思想之卦應(yīng)更為合適。[3]22熟悉《逸周書·嘗麥》篇記載的皇室為修訂法律，周王率群臣祭天的隆重場面，[23]162-167將有助于我們了解什么叫“自然法”、什么叫“敕法”。

從上述“中圣”文王作易，改變商人《歸藏》坤、乾排列關(guān)系，順應(yīng)宇宙秩序，從姬昌對《訟》卦、《中孚》、《坎》卦等所賦予的特殊意義，乃至到他尚變“改命”的易學(xué)實(shí)踐看，都充分地體現(xiàn)了《周易》的法哲學(xué)思想和契約精神，為“后圣”孔子建構(gòu)大易法哲學(xué)體系奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

三、《易傳》的法哲學(xué)建構(gòu)

易學(xué)發(fā)展“五圣同揆”?！兑讉鳌肥呛笫ピ谥惺ァ吨芤住坊A(chǔ)上開展的法哲學(xué)體系建構(gòu)。

(一)“當(dāng)名辨物，正言斷辭”[3]67

《易經(jīng)》取類比象，將天道抽象為陰、陽，地道抽象為柔、剛，人道抽象為仁、義，可謂發(fā)現(xiàn)了三才的“類本質(zhì)”。我們以為，這種喚醒人的類本質(zhì)的途徑主要依靠的是“正名”主張。[24]347《同人》卦的象辭“君子以類族辨物”[3]16即此之謂，而“族”、“類”飽含共同體思想。[14]孔子洞察“正名”的邏輯力量，將其納入到“禮樂之興”、“刑法之中”[24]347的高度來認(rèn)識(shí)。以前學(xué)界總受《漢書·藝文志》所謂“某家出于某官”的誤導(dǎo)，以為只有名家和法家講究循名責(zé)實(shí)，其實(shí)不然。我們甚至可以說名家、法家之“正名”思想都來自于孔子，這可求證于名家代表人物公孫龍子與時(shí)人孔穿在平原君家的對話[25]和尹文子的遺篇[26]。名家如此，韓非子、李斯等法家宗大儒荀子的“正名”思想更無異議。儒家“正名”思想是《易經(jīng)》法哲學(xué)體系建構(gòu)的邏輯起點(diǎn)。

1.正名

《彖·家人》講“父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、婦婦，而家道正”[3]33。圣人強(qiáng)調(diào)“男女正，天地之大義也”，說“正家，而天下定矣”，[3]33這是為什么？是因?yàn)椤缎蜇詡鳌氛J(rèn)為“有天地，然后有萬物；有萬物，然后有男女；有男女，然后有夫婦；有夫婦，然后有父子；有父子，然后有君臣”[3]73。可見，家庭是國家的縮影，家道正則國家興。我們注意到《易傳》又講到“理財(cái)正辭，禁民為非”[3]64，其義正合于《禮記·祭法》中所云“黃帝正名百物，以明民共財(cái)”[22]1524思想?？梢姟罢惫ぷ鳠o論在經(jīng)濟(jì)還是在日常生活領(lǐng)域都能起到“定紛止?fàn)帯钡淖饔??！兑讉鳌访枋龅氖袌鼋灰讏雒媸恰叭罩袨槭?，致天下之民，聚天下之貨，交易而退，各得其所”[3]64。李學(xué)勤先生告訴我們，“周代的商業(yè)是很興盛的”，不僅土地可以買賣(需知我們的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)在尚處于試點(diǎn)階段)，而且交投活躍，程序規(guī)范。[23]204這不單在《周禮·司約》中像“凡大約劑，書于宗彝；小約劑，書于丹圖”[23]200這樣有所反映，在現(xiàn)存青銅器銘文上也得到了印證。比如每宗土地交易結(jié)束當(dāng)事人要拿到“契券”。契券一式三份，當(dāng)事人各執(zhí)一份，另一份要在當(dāng)時(shí)的登記部門存檔備查。散氏盤銘文“厥左執(zhí)約史正仲農(nóng)”[23]200記述的就是這種情形。當(dāng)然也有格伯簋記載的“析券”(將券中分為二)[23]198-199等形式。商業(yè)繁榮需要有市場的主體——商人巨賈的拉動(dòng)，《史記·貨殖列傳》和《鹽鐵論·輕重》對此不乏記載?！兑讉鳌犯鲝垖⑸倘宿D(zhuǎn)變?yōu)椤案灰云溧彙钡娜迳獭2]107與此不同的是，魯方彝、兮甲盤、頌鼎等青銅器還記有官府巨賈(多達(dá)二十人)，他們有的負(fù)責(zé)采購，另一些是否在從事今天的國有資本(資產(chǎn))經(jīng)營或壟斷貿(mào)易呢？需求的拉動(dòng)促進(jìn)了市場的活躍，市場活躍糾紛自然增多，要求不斷加強(qiáng)正名——“定分”工作，這在客觀上也推動(dòng)了當(dāng)時(shí)社會(huì)法治的進(jìn)步和完善。

2.性善論基礎(chǔ)

法治建設(shè)需要普遍人性論的支撐。孔子易學(xué)觀轉(zhuǎn)變[14]后，改變了自己“述而不作”的傳統(tǒng)，為《易》作《傳》，[6]46開始了對人性論作本體論——“性善論”的建構(gòu)?？鬃釉f：“為命，裨諶草創(chuàng)之?！盵24]382我們說，若論裨諶最重要的草創(chuàng)無外乎其“善之代不善，天命也”[27]1168命題的提出。借此，孔子依據(jù)子服惠伯把穆姜“乾，元、亨、利、貞”，關(guān)于“元，體之長也”[27]965的說法變成“元者，善之長也”[27]1337的詮釋，直接把《文言·乾》中關(guān)于“元”的解釋立定為“元者，善之長也”[3]2,并提出“一陰一陽之謂道，繼之者善也，成之者性也”[3]58的著名命題。此種“善”性既有人之本性的內(nèi)生，又有宇宙流形之下貫(董仲舒的“性三品說”[28]則機(jī)械地把“性”割裂為陰性(純善)和陽性(純惡)，違背先儒關(guān)于“道始于情，情生于性”[29]和“繼善成性”的道理)。此“善”按簡、帛《五行》篇包括仁、義、禮、智四端。對于普遍人性問題，盧梭有著名的論證。他的推理是：“假使人性本惡，那就抽去了任何的道德的根本基礎(chǔ)。因?yàn)槿绻沁@樣，要使人們棄惡從善，反而是敗壞了人的天性；人們將會(huì)因?yàn)樾猩贫诤?，世界各處都將充斥對于善的憤恨和對惡的贊美。然而事?shí)卻是相反的?！盵30]美國著名漢學(xué)家狄百瑞在其《中國的自由傳統(tǒng)》中還提供證據(jù)，即新編《韋氏國際大辭典》(第三版)對自由主義下的定義是：“自由主義是一種建立在對于進(jìn)步、對于人的基本善性及個(gè)人的自主性的信念之上的哲學(xué)?！盵31]可見，人性本善。引性善論為法哲學(xué)的基礎(chǔ)絕不是中國人的“偏見”。

3.權(quán)利觀念

我們知道，“泛道德主義”只重義務(wù)，我們的《易經(jīng)》卻強(qiáng)調(diào)權(quán)利?！兑讉鳌分v“巽以行權(quán)”、“益以興利”[3]68，也就是講權(quán)利。強(qiáng)調(diào)“首出庶物”[3]2，強(qiáng)調(diào)契約治國，追求“百官以治，萬民以察”[3]65、“刑罰清而民服”的清明世界?！鞍俟僖灾?，萬民以察”這種權(quán)利觀是地地道道的民主權(quán)利觀。如果說“各得其所”是私法權(quán)，那么始于虞舜的統(tǒng)一度、量、衡[12]26之“稱物平施”[3]17就是公法權(quán)?！案锕识π隆盵3]74的社會(huì)革新論以“順乎天，應(yīng)乎人”的革命論[3]43作為底線。

(二)德本體論釋放的自由

孔子“老而好易”。好易前，孔子對《周易》持鄙夷、否定的態(tài)度，認(rèn)為“德行亡者，神靈之趨。知謀遠(yuǎn)者，卜筮之繁”。就是說，沒有德性的人才相信神靈，缺乏智謀的人才頻繁卜筮；好易后，孔子得出了“無德，則不能知易”結(jié)論。[32]388孔子易學(xué)觀如此巨大的變化，使儒學(xué)具有超越性、宗教性，[14]在彰顯終極關(guān)懷的同時(shí)體現(xiàn)了如下特點(diǎn)：儒家懷疑天的權(quán)威性，中國的上帝(天)全知、全善，但并不全能。需要圣人、萬民“佑神”。圣人出入“先天”、“后天”兩個(gè)世界，[3]4參天輔相，而人人皆有圣端，就是人人進(jìn)德、人人平等。

《易經(jīng)》講哲學(xué)，那它究竟是一種什么哲學(xué)？由于大易要求涵攝宇宙創(chuàng)生原理的“陰、陽”必須“陰陽合德而剛?cè)嵊畜w，……以通神明之德”[3]67，并指出“剛?cè)嵴?，立本者也”[3]64。在《易傳》中陰、柔、仁、順同義，陽、剛、義、健同理。我們的結(jié)論是：《易經(jīng)》講本體論、講德本體論，且認(rèn)為德本體是最高的本體。[33]

“德”從形態(tài)上講究竟是什么？郭店簡《尊德義》有“德之流”[34]的說法，與《易經(jīng)》“大化流形”思想一致?！蹲髠鳌分v“夫德，儉而有度，登降有數(shù)”[27]89?！皟€”為群紐談部字，“簡”為見紐元部字，群、見同紐，元、談同韻，二字相通?！皟€”就是“簡”，“登”當(dāng)為“升”。《易傳》說“乾、坤其易之門”，講“出入以度”，[3]68我們的“德本體”便不再講實(shí)體，而是講尺度、講價(jià)值。這種講法符合虞舜統(tǒng)一度、量、衡的思想與實(shí)踐?！跋忍臁笔澜缡莻€(gè)應(yīng)然的價(jià)值世界、本體世界，“后天”世界是個(gè)實(shí)然世界、事實(shí)世界。[14]

易經(jīng)“德本體”不是總體、大全，體現(xiàn)的就是個(gè)體的自由。這種自由還表現(xiàn)在“獨(dú)立不懼”[3]27——與至“尊”的天相應(yīng)的個(gè)體的獨(dú)立自尊、“立不易方”[3]30、“以同而異”[3]34、“見仁見智”[3]58和“尚雜”、寬容理念這種提倡統(tǒng)一價(jià)值但反對統(tǒng)一的意識(shí)形態(tài)當(dāng)中。[2]181-182

(三)法哲學(xué)體系建構(gòu)

中國傳統(tǒng)與西方基督文化背景不同，圣人的“參天”帶來了偶然性。偶然性進(jìn)入形而上學(xué)使未濟(jì)、開放的“體系”建立成為可能。[14]

1.主要概念

《易經(jīng)》有一系列特殊的概念。

比如“觀”字。《易經(jīng)》設(shè)《觀》卦，圣人“觀天下”、“觀神道”、“觀四時(shí)”、“觀我生”、“觀其生”、[3]20“觀人文”[3]22等等，講的分明就是世界觀、人生觀、人文觀和價(jià)值觀?！兑捉?jīng)》還講“復(fù)觀”，要求察幾顯微，“復(fù)見天地之心”[3]24。我們說無論是當(dāng)代西方學(xué)人詮釋“軸心文明”時(shí)提“超越”也好，提“第二序反思”也好，[35]都是《易經(jīng)》之“觀”應(yīng)有之義。

關(guān)于“體”字?！兑讉鳌贰绑w”具有多義性。有的指“本體”，講尺度和價(jià)值，如“陰陽合德而剛?cè)嵊畜w”；有的指體察，如“體天地之撰”；有的指“形狀”，如“神無方而易無體”[3]58。

比如“法”字。從字源學(xué)上研究“灋”，如從“水”代表公平，“去”“廌”代表獨(dú)角獸神判等，這是一種講法，這是實(shí)證法的講法。今傳本《易傳》不見許慎說的《易經(jīng)》講“井者，刑也”的提法?！兑讉鳌返拿鞔_說法是“制而用之謂之法”，即“制器之器”。此外，《易傳》還講用乾坤闔開翕辟“圖式”去“體天地之撰”的乾坤宇宙大法。這種種“法”皆從“象”來，屬于自然法、價(jià)值法。

比如“訟”字?！对A》卦主要講訴訟程序，宣傳的不是“息訟”思想。這里我們從構(gòu)詞法上體察，“訟”是“言公”，他的本意是講公正、公道的言論，引申為通過訴訟尋求公平的法學(xué)的關(guān)鍵詞。

比如“納約”。中華文化堅(jiān)信文明嘉惠，[3]43講究“以同而異”[3]34，自古以來就擁有豐富的“納約”智慧。不僅外交如此，治國亦如此?？闪钊诉z憾的是，古往今來易學(xué)界幾乎無例外地都把“上古結(jié)繩而治，后世圣人易之以書契”[3]65的“書契”二字解釋為“契刻”，即在龜、竹上面刻符、畫字等，這是天大的誤解。請注意，作易者不是說上古結(jié)繩“記事”，明確講的“結(jié)繩而治”，講的是治國！難怪萊布尼茨慨嘆中國后人沒有跟上圣人思路。他說：伏羲“這種算數(shù)(邏輯)在后來似乎完全失傳。而后代的中國人并沒有繼續(xù)按著這種方式思考，甚至于將伏羲的符號(hào)，變成一種征象與象形文字”[36]。其實(shí)《易經(jīng)》中不僅有萊氏解讀的二進(jìn)制，還有十進(jìn)制。[33]

關(guān)于“變”字?！兑捉?jīng)》尚變。我們說易經(jīng)哲學(xué)講本體，講德本體，但乾坤代表的宇宙圖式卻沒有形體，它的特征是與時(shí)偕行[3]37，唯變所適[3]68。這就給后世立法，特別是“敕法”做了理論上的鋪墊。

2.主要范疇

《易經(jīng)》范疇具有顯著的“對偶互系性”的特點(diǎn)，[14]范疇之間反映的主要是機(jī)體性關(guān)聯(lián)，而非西方傳統(tǒng)的邏輯。

(1)利與義范疇。《易傳》中“利”、“義”二字都有多義性?！袄弊钟械闹v功利，有的講權(quán)利?！傲x”字有的指道德、肅殺，有的講義務(wù)。盡管如此，它們并沒有掩蓋《易經(jīng)》豐富的權(quán)利本位思想，這一重要思想來源于自然法和不講“總體”、“大全”的德本體所釋放的個(gè)體的自由?！兑讉鳌穼Α吨芤住饭沤?jīng)吉兇“福禍觀”進(jìn)行了轉(zhuǎn)換，[2]105樹立了“巽以行權(quán)”、“益以興利”的權(quán)利觀，[14]在講《乾》卦“四德”時(shí)說“利者，義之和也”[3]2，即權(quán)利和義務(wù)是一體兩面，義務(wù)與權(quán)利相應(yīng)，[37]二者是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。義務(wù)必須從權(quán)利中得到引申，是與權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)。權(quán)利與義務(wù)范疇是易經(jīng)法哲學(xué)的“第一范疇”。

(2)理與欲范疇。我們一直誤以為理欲關(guān)系到宋儒時(shí)才開始討論，其實(shí)不然。李學(xué)勤先生對“理欲范疇的始源”做過專門考證，于2001年8月在長沙三國吳簡暨百年來簡帛發(fā)現(xiàn)與研究國際研討會(huì)上指出，談“天理人欲的‘是早期儒學(xué)的正宗’”[38]。人欲與權(quán)利關(guān)系甚密?！凹{約”是一種妥協(xié)的藝術(shù)，如果任由欲望使然，無視理性(康德的“外在自由”)召喚，契約難以達(dá)成，家國不能穩(wěn)定。《易傳》講“懲忿窒欲”[3]36、“節(jié)以制度”[3]51等都涉及理、欲之辨證。

(3)數(shù)與度范疇。“筮的本質(zhì)是數(shù)”[7]9，筮占關(guān)鍵在于能不能“達(dá)乎數(shù)”[32]388。筮占主要靠“天地之?dāng)?shù)”和“大衍筮法”。清儒孔廣森說大衍之?dāng)?shù)“以勾三股四弦五為本”[39]?！兑讉鳌分小按笱荏叻ā本褪怯?9(72即“勾股并而自乘之?dāng)?shù)”)根蓍草衍天，衍算步驟體現(xiàn)的是“3(三才)”、“4(四時(shí))”、“5(閏周)”，就是用商高(勾股)定理衍天、衍地。因?yàn)檫呴L為7的正方形各邊可以分為(勾3+股4)或(股4+勾3)。勾3與股4連線，弦為5；股4與勾3連線，弦亦為5。四條弦連起來又成為一個(gè)正方形。如果把此正方形邊長同樣“勾股并”設(shè)定為7，繼續(xù)分為勾3和股4或股4和勾3，依次連線結(jié)果同樣是正方形。這樣以至無窮，于幾微的“深”處，可以無限接近事物的根底；與廣大的“遠(yuǎn)”處，可以無限接近宇宙?！皵?shù)”的范疇無論就宏觀理解還是在微觀把握，都是支持“自然法”法理的?！岸取蓖瑯邮恰兑住返闹匾懂?。《易經(jīng)》尚變，十分重視事物由量變到質(zhì)變的轉(zhuǎn)變問題，尤其是少陽進(jìn)到老陽、少陰退到老陰的關(guān)節(jié)點(diǎn)，即“度”的把握。從當(dāng)今的司法實(shí)踐角度看，在立法環(huán)節(jié)，如《工程招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》之間、《海事法》與《鐵路法》之間、程序法與實(shí)體法之間等都應(yīng)有“度”的分界；在民事合同簽訂環(huán)節(jié)，是通過司法仲裁還是通過法院判決解決糾紛是首先要約定清楚的事項(xiàng)；在訴訟環(huán)節(jié)，是“打程序”還是“打?qū)嶓w”官司也必須要搞清楚；在執(zhí)法環(huán)節(jié)，強(qiáng)制執(zhí)行與非強(qiáng)制執(zhí)行之間的次序安排等，這里面都有“度”的問題。極而言之，對“度”的把握、拿捏，直接關(guān)系到當(dāng)事人的得失成敗。

(4)器與法關(guān)系范疇?！兑捉?jīng)》有“形而上”和“形而下”的分判。[3]63古往今來，人們多注意形上之“道”和形下之“器”的解讀，而恰恰忽視了“形”本身?！靶巍北旧砭烤故鞘裁矗课覀円詾槭恰爸破髦鳌?。[16]因?yàn)椤兑讉鳌氛f“天垂象，見兇吉，圣人象之”[3]64，講“見(現(xiàn))乃謂之象，形乃謂之器，制而用之謂之法”。即就特殊性來說，“器”是個(gè)具體的“形”，就普遍性來說，“制器之器”是個(gè)共用的“形”。此形演變?yōu)槿巳斯病胺ā薄！捌鳌迸c制器之器之間的關(guān)系是具體與普遍的關(guān)系，是實(shí)與名的關(guān)系。

其他范疇如陰與陽、性與命、心與物、始與終、揆與變、體與用、[33]一與類[40]等都體現(xiàn)了對偶互系的特點(diǎn)。

3.主要命題

(1)人人皆有價(jià)值?；浇陶J(rèn)為人人皆有原罪，而中國傳統(tǒng)是“天生百物，人為貴”。[34]61自古以來國人對身體都十分重視，因?yàn)樯眢w發(fā)膚受之父母。古書記載虞舜小的時(shí)候，當(dāng)父親不高興用樹條打自己的時(shí)候，他就忍受；當(dāng)父親掄起木棒時(shí)，他就逃跑。人家問他何故？他說身體是父母給的，打壞了，父親也會(huì)心疼的。這則故事可作證明。作為一個(gè)中國成年的男性，是父母的兒子、太太的妻子、孩子的父親、單位的同事、社會(huì)的公民、宇宙大化的參與者，總之是一切社會(huì)關(guān)系的總和，在不同層面體現(xiàn)著不同的價(jià)值。人人具有圣端，都是“德道”價(jià)值的貢獻(xiàn)者。在當(dāng)今社會(huì)，人最起碼可以釋放“人口紅利”。儒家的“德道”價(jià)值是圣人與上天討價(jià)還價(jià)的結(jié)果。與西方“人類中心主義者”提出的“人是萬物的尺度”相左，《易經(jīng)》認(rèn)為“德是萬物的尺度”。[14]《周易》講“初筮告，再三瀆。瀆，則不告”[3]8。可見《周易》堪稱中圣與上天簽訂的“舊約”，《易傳》是后圣與上天簽訂的“新約”。[33]

(2)善優(yōu)先于權(quán)利。關(guān)于“善”與“權(quán)利”誰有優(yōu)先性的問題是近代西方理論界一直聚訟不已的大問題，當(dāng)代自由主義者和共同體主義者的爭執(zhí)尤為激烈。由于這一問題關(guān)系到自由與法治問題，這兩個(gè)重大問題又都與康德開創(chuàng)的傳統(tǒng)有關(guān)，于是我們不得不回到康德那里尋找答案。尼采說康德是“孔尼茨堡最偉大的中國人”，[41]沈有鼎先生在留德期間比較黑格爾與康德價(jià)值論差異即關(guān)于真、善、美認(rèn)知順序之差別時(shí)得出結(jié)論：“康德是中國人”。[42]這從萊布尼茨到沃爾夫，到鮑姆加登，到康德的學(xué)術(shù)譜系來說是不奇怪的。由于康德三大批判(何兆武先生認(rèn)為是“四大批判”)學(xué)術(shù)體系龐大，后學(xué)者見仁見智，不僅從中開出了實(shí)證和價(jià)值兩大法系，還從康德對“自由”的兩種運(yùn)用中得出了各自不同的結(jié)論。正如西季威克指出的那樣：康德沒有意識(shí)到他在兩種意義上使用了“自由”一詞：“一種意義上的‘自由’就是主體獨(dú)立于欲望的控制等等，另一層意思的‘自由’則是去‘自由的選擇作善還是作惡’。從第一層的自由推斷不出有這樣‘自由’的人一定選擇‘作善’?！盵43]52當(dāng)代自由主義思想家羅爾斯堅(jiān)持“后義而先利”，自認(rèn)為其“無知之幕”的“原初狀態(tài)”超越了康德關(guān)于“自由”的第二層意思。認(rèn)為當(dāng)事人在“原初狀態(tài)下”會(huì)選擇“正義”進(jìn)而組成新的“普世的社會(huì)”。[43]66-67共同體主義者質(zhì)疑:為什么這些在“無知之幕”后的連自己是男女都分不清的“裸人”會(huì)毫不猶豫地選擇“正義”而不是像毫無約束的野獸一樣選擇罪惡？[44]其保證何在？這些是羅爾斯們回答不了的。如果執(zhí)意講“無知之幕”后的當(dāng)事人會(huì)“毫不猶豫地選擇‘正義’”，結(jié)論只有一個(gè)，那就是人性本善，就是善對于權(quán)利的優(yōu)先性。盡管西方共同體主義者之善的概念與我國善的概念不盡相同，但卻有著真正的“重疊共識(shí)”。[45]《文言·乾》講“元為至善”[16]，講“利義和合”，講“乾始，以美利利天下，不言所利”[3]4?！断缔o》在“三陳九卦之德”講到“巽以行權(quán)”、“益以興利”。說明中華傳統(tǒng)認(rèn)為善優(yōu)先于權(quán)利。如果說“交易而退”體現(xiàn)的是交換正義，那么“裒多益寡”[3]17體現(xiàn)的則是分配正義。

(3)人人共法?！兑捉?jīng)》的“法”是制器之器，來自于天象，而“天垂象，見兇吉”。在《論語》中孔子講君子“三畏”，《易經(jīng)》講“震驚百里”[3]44，講“恐懼修省”[3]44，講“先天而天弗違，后天而奉天時(shí)。天且弗違，況于人乎？況于鬼神乎”?！兑捉?jīng)》乾坤圖式是宇宙大法，人人共范。《易傳》“廣大悉備”[3]68，“彌綸天地”[3]57，也就是法外無法，其具有普適性。法律面前人人平等。

關(guān)于禮與法的關(guān)系，在春秋時(shí)期“禮”與“儀”開始分離，這有《左傳》鄭國子大叔對趙簡子的“禮論”為證。[22]824《禮運(yùn)》又講：“夫禮必本于大一，分而為天地，轉(zhuǎn)而為陰陽，變而為四時(shí)，列而為鬼神。其降曰命。”[22]1457可見德性論五行(仁、義、禮、智、圣)中的“禮”是指社會(huì)典章制度。它是能使人“有恥且格”[24]49的習(xí)慣法。當(dāng)代學(xué)人韓國的咸在鶴對“禮”的研究有了突破。提出：假如憲法是一種調(diào)節(jié)機(jī)制，限制政府、政府的最高領(lǐng)導(dǎo)、傳統(tǒng)的君王、現(xiàn)代的政府高官在資源運(yùn)用、人力運(yùn)用中的不合理的掠奪，那么，儒家傳統(tǒng)中，“禮”所代表的精神就是同樣重要的調(diào)節(jié)機(jī)制。他稱之為“儒家的憲法主義”。[46]《系辭》講“智崇禮卑”[3]59?！爸恰币部蓪^多、過繁的習(xí)慣法予以節(jié)制。習(xí)慣法還需要與時(shí)俱進(jìn)進(jìn)行“整飭”。孔子講仁義、禮智，其后面都承載著一個(gè)與天地一體的出世、入世、轉(zhuǎn)世的偉大使命?？档聦?shí)踐理性“上帝”的懸設(shè)，堅(jiān)決地疏離此岸世界和彼岸世界，他要避免的就是把道德簡單地當(dāng)作個(gè)人的主觀好惡，當(dāng)作一個(gè)純粹個(gè)人化的處世經(jīng)驗(yàn)。[47]“智”識(shí)可以仰觀俯察，法天法地，可以讓人有自知之明，清楚自己的認(rèn)識(shí)界限，始終對高估理性認(rèn)識(shí)能力行為保持警覺和批判。[48]當(dāng)然，“禮”、“法”也會(huì)促進(jìn)“智”識(shí)的超越。在當(dāng)前的立法實(shí)踐中，宜注重將符合中國公序良俗的重要的習(xí)慣法轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制法，由自律轉(zhuǎn)變?yōu)樗?，以充分體現(xiàn)中國善法良治的特色。

關(guān)于中國法系的特點(diǎn)，臺(tái)灣第四期大法官李鐘聲先生從中華源遠(yuǎn)流長的國族“制度文化”角度切入，在其1985年成書的《中華法系》中不僅較系統(tǒng)地論證了中華“價(jià)值法系”的特色，還樂觀地介紹了美國、德國等國法系朝價(jià)值法系建構(gòu)的走向。他說：“現(xiàn)代的法學(xué)家們，對于法律與價(jià)值的關(guān)系，已日趨重視，不僅是素受功利主義與實(shí)用主義交互影響的美國法學(xué)家如此，歐洲如此，即連拉丁美洲的國家亦如此，越來越普遍，已經(jīng)不只是一個(gè)學(xué)派，儼然是新興的法律思想運(yùn)動(dòng)?！盵49]可見，關(guān)于中國價(jià)值法系特殊性的認(rèn)知，不僅在海峽兩岸具有共識(shí)，它還代表著世界法系建設(shè)的未來走勢。

四、結(jié) 論

研究《易經(jīng)》法哲學(xué)思想不能割裂《周易》本經(jīng)和《易傳》的關(guān)系，只有經(jīng)、傳結(jié)合，才會(huì)得出《易經(jīng)》法哲學(xué)整體的、系統(tǒng)的結(jié)論。

《易經(jīng)》法哲學(xué)以性善論為基礎(chǔ)，以“天之道、民之故”為內(nèi)容，追求善法良治的價(jià)值法系。此“善”來自于自然法，來自于“德本體”釋放的自由。

若問孔子的法哲學(xué)為什么沒有成為“顯學(xué)”？蓋源于孟子、荀子和董仲舒對孔子法哲學(xué)基礎(chǔ)的解構(gòu)。孟子堅(jiān)持性善論，但對傳統(tǒng)功利、權(quán)利觀持否定態(tài)度。孟子嘗云：“為人臣者懷利以事其君，為人子者懷利以事其父，為人弟者懷利以事其兄，是君臣、父子、兄弟終去仁義，懷利以相接，然而不亡者，未之有也。……何必曰利。”[10]239還說：“何必曰利？亦有仁義而已矣。王曰：何以利吾國？大夫曰：何以利吾家？士庶人曰：何以利吾身？上下交征利，而國危矣！茍為后義而先利，不奪不魘?！盵10]2孟子否定權(quán)利，直接挖去了孔子法哲學(xué)的地基。荀子堅(jiān)持性惡論，與孔孟相左，特別是否定孔子關(guān)于三代“禮”的損益觀。[24]73荀子堅(jiān)持認(rèn)為：“禮豈不至矣哉！立隆以為極，而天下莫之能損益。……故繩者直之至，衡者平之至，規(guī)矩者方圓之至，禮者人道之極也。”[50]荀子認(rèn)定圣人之法，否認(rèn)自然法。其后果用梁啟超的話說就是：“而自然法者，儒家之根本觀念也。此根本觀念破，則儒家的基礎(chǔ)已搖。”[51]董仲舒提出了“性三品說”。他的“正其義不謀其利，明其道不計(jì)其功”[13]291思想與孟子的權(quán)利觀如出一轍。董子的“原心定罪”說為人治開了方便之門。難怪北宋大儒李覯說：“孔子之言滿天下，孔子之道未嘗行?！盵52]朱熹在回答陳同甫問時(shí)說得更徹底：“堯、舜、三王、周公、孔子所傳之道，未嘗一日得行于天地之間也。”[53]我們今天的使命就是正本清源，直返孔子，向孔子要智慧！[40]

對照孔子的法哲學(xué)我們簡要學(xué)習(xí)一下李澤厚提出的“新的儒法互用”思想。我們發(fā)現(xiàn)：李先生的“情本體”論首先對社會(huì)性公德與宗教性私德做了區(qū)分。在區(qū)分的過程中，李先生卻始終沒有對“社會(huì)性道德”的合法性進(jìn)行審查。李先生的情本體講“共在”，講“大全”。[54]我們的德本體論的特色是講價(jià)值，不講“大全”。沒有“大全”則能實(shí)現(xiàn)對個(gè)體的解放，這種解放就是自由。我們常講的“維護(hù)權(quán)益”，蓋來自《易經(jīng)》的“巽以行權(quán)”、“益以興利”。我們以為此種權(quán)利觀和“人人共法”的法學(xué)觀足可作為社會(huì)性道德合法性訂立的基礎(chǔ)。李先生又對社會(huì)性公德和宗教性私德進(jìn)行了組合——傳統(tǒng)的有情宇宙觀與西方的原子個(gè)體觀、傳統(tǒng)的群體性道德與西方的個(gè)體性道德、傳統(tǒng)的天地國親師之情與西方的現(xiàn)代社會(huì)的公共理性之間的組合，即“新的儒法互用”。不難發(fā)現(xiàn)，這種中西拼接的“儒法互用”與漢宣帝引為自豪的“霸王道雜之”的大漢自家法寶[55]沒什么實(shí)質(zhì)差別。由于《易經(jīng)》的最高本體講價(jià)值，講自然法，這一價(jià)值法系十分利于化解“儒法互用”的內(nèi)在張力，形成新時(shí)期中國自己的法治特色。

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2016-12-18 作者簡介：任國杰(1964-)，男，高級咨詢師；E-mail：dlrgj@163.com

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