楊 峻

從行政法的產(chǎn)生與發(fā)展過程來看，每一次行政改革與理論演變都會(huì)為其提供重要的變革契機(jī)，行政法唯一不變的是變化。面對愈演愈烈的公共行政社會(huì)化趨勢，傳統(tǒng)行政法已現(xiàn)步履踉蹌之態(tài)，甚至被稱為“黑板行政法”。[1]隨著我國行政體制改革的不斷深入，公共行政由政府壟斷向社會(huì)多元主體分散，行政法理論在公共行政變革洶涌浪潮中的消極回應(yīng)使其沒有能夠及時(shí)自我更新，傳統(tǒng)的制度框架無法有效處理現(xiàn)實(shí)問題，行政法制度革新已迫在眉睫。

一、厘清公共行政的適格主體

（一）宏觀考量：公共行政主體的確立前提

1、固化多元行政主體的分權(quán)理論。在公共行政社會(huì)化的進(jìn)程中，“與其說人們對政府已經(jīng)失去信任，不如說人們在積極地思考和探索一種既能發(fā)揮政府的比較優(yōu)勢，又能發(fā)揮市場和第三部門比較優(yōu)勢、能有效生產(chǎn)和提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的新機(jī)制”。[2]為了更好地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，政府與行業(yè)協(xié)會(huì)、中介組織、高等教育機(jī)構(gòu)和基層自治組織進(jìn)行了越來越多的互動(dòng)，促進(jìn)了公私伙伴關(guān)系的發(fā)展。因此，基于行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的單一行政權(quán)力模式已不再適合社會(huì)需要，行政分權(quán)理論日益興起。一般說來，行政分權(quán)是指由其他公共行政主體直接或間接行使的屬于政府的行政權(quán)力的分離。

2、制定多元行政主體的法律依據(jù)。在我國歷次機(jī)構(gòu)改革及相關(guān)權(quán)力調(diào)整中，操作依據(jù)通常體現(xiàn)為效力層級較低的規(guī)范性文件及工作指令，缺少穩(wěn)定性及規(guī)范性，在權(quán)威性方面也體現(xiàn)不足。在法治發(fā)達(dá)國家，法律和制度先行則是保障公共行政改革成功的關(guān)鍵。如英國通過《公用事業(yè)法》的授權(quán)，建立了燃?xì)馀c電力市場管理局、設(shè)立獨(dú)立電視委員會(huì)取代承擔(dān)相關(guān)職能的獨(dú)立廣播局。在美國，通過《職業(yè)安全和健康法》，成立職業(yè)安全和健康復(fù)審委員會(huì)，專業(yè)處理工人的職業(yè)安全和人身健康事宜。因此，我國要建立和完善公共行政多元主體制度，促進(jìn)多元行政主體的職能發(fā)揮，就必須依據(jù)憲法制定出專門的法律。公共行政多元主體的產(chǎn)生具備權(quán)威且明確的效力來源，這不僅是依法治國、依法行政理念的體現(xiàn)，也是確保今后相關(guān)組織順利運(yùn)轉(zhuǎn)的基石。

3、確保多元行政主體的獨(dú)立地位。公共行政社會(huì)化趨勢下，公共行政主體是多元的，除政府部門外，基層群眾自治組織、行業(yè)協(xié)會(huì)、社團(tuán)組織、私營部門等同樣扮演著公共服務(wù)提供者的角色，并且展現(xiàn)出政府部門難以替代的作用。這些社會(huì)公共組織在大多數(shù)情況下屬于行政的相對人，但是在特定的狀態(tài)亦可表現(xiàn)為行政主體。這一特點(diǎn)加強(qiáng)了民眾與政府的聯(lián)系，促進(jìn)了國家與社會(huì)的溝通。公共行政主體多元化的優(yōu)勢體現(xiàn)在其靈活性和效率，這不可避免地要求其權(quán)力和責(zé)任的獨(dú)立性。例如在法國，公務(wù)法人的一大特色即為其管理機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。德國則不干預(yù)間接行政主體的活動(dòng)，以促使其成為獨(dú)立的、具有行政法能力的公法人。

（二）微觀篩查：公共行政主體的外延范圍

在我國行政法理論界，除政府部門外，其他公共行政主體依據(jù)權(quán)力來源可分為：

1、授權(quán)性公共行政主體，即行政權(quán)的來源渠道為國家通過法律、法規(guī)的授權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。主要存在以下種類：一是公共事業(yè)單位。我國大量的科、教、文、衛(wèi)部門基于自身特有的公共設(shè)施，提供著日常相應(yīng)的公共服務(wù)。二是國有企業(yè)單位。具體如供水供電企業(yè)、郵政企業(yè)、天然氣公司等。三是社團(tuán)性行政主體。社團(tuán)性行政主體有行業(yè)協(xié)會(huì)、職業(yè)協(xié)會(huì)、科研會(huì)、學(xué)會(huì)等。它們基本屬于非官方機(jī)構(gòu)，實(shí)行自律管理，亦參與公共服務(wù)的提供。[3]四是財(cái)團(tuán)性行政主體。財(cái)團(tuán)性行政主體與政府聯(lián)系較為緊密，如中國的紅十字會(huì)、青少年基金會(huì)等主要由政府投資設(shè)立，按照事業(yè)單位模式進(jìn)行管理。五是私人主體。我國目前對私人的公共行政主體資格爭議較大，目前尚未定論。

2、自治性公共行政主體，即自治權(quán)、自主權(quán)來自于成員通過一定的合意達(dá)成，國家在一定層面上予以認(rèn)可并加以保護(hù)而形成的行政主體，主要包括：一是基層自治組織。基層自治組織是我國依法在城市和農(nóng)村按居民居住地區(qū)設(shè)立的自我教育、自我管理、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，包括城市居民委員會(huì)和農(nóng)村村民委員會(huì)。隨著城市住宅小區(qū)的成熟及基層民主化的宣傳普及，小區(qū)的業(yè)主委員會(huì)已越來越多地在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)其社會(huì)行政主體的身份。二是某些擔(dān)負(fù)公共行政事務(wù)的民間組織。目前我國一些民間組織承擔(dān)了一部分公共行政職能，在政府監(jiān)督和指導(dǎo)下逐漸開始獨(dú)立承擔(dān)社會(huì)公共行政職能，具體如審計(jì)、鑒定、評估、公證、仲裁機(jī)構(gòu)等。

二、規(guī)范公共行政的程序運(yùn)作

（一）宏觀考量：行政程序的外部保障

1、公共行政的立法權(quán)配給。公共行政的立法權(quán)配給主要包括兩個(gè)層面：一方面，憲法和法律應(yīng)該對公共行政予以立法保障。憲法以根本法的位階，確定國家與社會(huì)的分權(quán)，如德國的“國家輔助性原則”確立“國家行為只能是居于社會(huì)和個(gè)人自發(fā)行為之后的一種補(bǔ)充”。[4]在憲法授權(quán)的前提下，政府行政部門與其他公共行政組織可在各自領(lǐng)域行使職權(quán)，給予其他公共行政主體充分的自主性和獨(dú)立性。同時(shí)，公共行政的形成與發(fā)展是對社會(huì)實(shí)踐的積極回應(yīng)，要繼續(xù)健全和完善相關(guān)制度，必須依據(jù)憲法制定出專門的法律予以保障，使公共行政改革的成果得到鞏固。另一方面，除政府行政主體外，其他公共行政主體也應(yīng)該配給一定的立法權(quán)，以發(fā)揮其自治的獨(dú)立性，彰顯自治的權(quán)威性。公共行政的自治事項(xiàng)，除法律保留事項(xiàng)和憲法的基本權(quán)利外，在涉及立法授權(quán)與審批，相關(guān)責(zé)任的追究方面，應(yīng)該有專門的法律出臺(tái)，以確保多元化行政主體的自主權(quán)盡可能實(shí)現(xiàn)。

2、公共行政的競爭權(quán)保障。我國公共行政的范圍廣、內(nèi)容雜、層次多，多元行政主體在行使權(quán)力過程中難免會(huì)出現(xiàn)沖突的情況。在縱向?qū)用?，可以通過制定劃分地方與中央權(quán)限的法律法規(guī)或配套機(jī)制來推進(jìn)各層級的公共行政分權(quán)改革，例如域外德國的聯(lián)邦與州之間定期的部長級會(huì)議。[5]通過建立科學(xué)合理的行政權(quán)力劃分與沖突協(xié)調(diào)機(jī)制，可以最大程度協(xié)調(diào)各層級之間的權(quán)力沖突，平衡各層級的利益訴求。在橫向?qū)用?，各區(qū)域、各類型的公共行政應(yīng)根據(jù)公正、合理的原則建立公共資源分配機(jī)制，充分保證公共行政的平等競爭權(quán)。對于同區(qū)域同類型的公共行政事務(wù)，應(yīng)通過統(tǒng)一的法律或機(jī)制明確其權(quán)責(zé)范圍，在保證其依法運(yùn)行的同時(shí)協(xié)調(diào)其權(quán)力運(yùn)行過程中的沖突，確保各自行政權(quán)力行使、公共行政效率最大化的實(shí)現(xiàn)。

3、公共行政的行政權(quán)分化。當(dāng)前，在普遍實(shí)行合作行政的理念指導(dǎo)下，柔性行政方式已被頻繁使用，表現(xiàn)為行政主導(dǎo)的調(diào)解、指導(dǎo)及大量的行政合同。伴隨著公共行政的社會(huì)化，對公共行政權(quán)力的行使要求已迫使傳統(tǒng)的單方面強(qiáng)制行政隨之改變。隨著公共行政主體的多元化，行政權(quán)力的行使不應(yīng)局限于強(qiáng)制性命令等傳統(tǒng)模式，而是應(yīng)將推理、說服、指導(dǎo)、幫助等靈活行政方式引入公共行政，以增強(qiáng)行政行為的可接受性和可操作性。未來的公共行政應(yīng)加強(qiáng)與公眾的交流與溝通，以充分協(xié)商和最大共識(shí)為基礎(chǔ)，提高公共行政的效率。

（二）微觀進(jìn)路：行政程序的內(nèi)部規(guī)范

1、明確公共行政的程序。政府部門的行政權(quán)力運(yùn)作程序在我國已較為完備成熟，其他公共行政主體則由于其與行政相對人的聯(lián)系緊密性，主體自身的自治性及獨(dú)立性，在行政程序的遵守方面顯得要求更為突出。必須把握好公共行政主體行為的事前、事中、及事后注意事項(xiàng)。即事前告知對方行為依據(jù)，事中聽取對方的陳述、意見及申辯理由，事后還應(yīng)當(dāng)確保相對人知曉相應(yīng)救濟(jì)途徑。

2、規(guī)范公共行政的權(quán)力。一方面，傳統(tǒng)行政權(quán)力的行使依據(jù)的主要是憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章、行政政策等，[6]而公共行政的權(quán)力來源多元，其權(quán)力的行使除遵守相關(guān)法律法規(guī)和政策外，還須到受自治規(guī)約、行政協(xié)議等的約束，其局限性更強(qiáng)。另一方面，行政權(quán)本身具有廣泛的自由裁量性，這是因?yàn)榱⒎y以對現(xiàn)代行政的所有事項(xiàng)面面俱到，同時(shí)立法過程必然夾雜著各種價(jià)值判斷，成文法不能協(xié)調(diào)全部利益，就賦予了行政主體以自由裁量權(quán)。公共行政的主體多元、權(quán)力廣泛而深入，合理限制其自由裁量權(quán)是符合現(xiàn)實(shí)需要的。

3、建立公共行政主體的內(nèi)部規(guī)程。公共行政主體尤其是社會(huì)主體的本質(zhì)屬性是自治性，其合法性與正當(dāng)性主要來源于成員的權(quán)力集合。對自治團(tuán)體的管理與規(guī)范而言，由其自身制定的內(nèi)部規(guī)程是最實(shí)用、最有效的制度保證。一方面，要建立公共行政主體的內(nèi)部治理機(jī)制，在此方面可借鑒公司治理模式，對內(nèi)部管理工作進(jìn)行監(jiān)督。另一方面，要制定公共行政主體的內(nèi)部組織法，明確各自分工、運(yùn)行及責(zé)任追究機(jī)制，完善其內(nèi)部決策、執(zhí)行、制衡的自我約束制度，使各部門達(dá)到協(xié)同合作又相互制衡的目的。

三、完善公共行政的權(quán)力監(jiān)管

（一）甄別：公共行政的權(quán)力性質(zhì)

1、公共行政權(quán)力的有限性。公共行政權(quán)力的有限性包括兩個(gè)層面的含義：一方面，社會(huì)公共行政主體的權(quán)力主要來源于外部授權(quán)和組織成員以自愿和認(rèn)同為基礎(chǔ)而締結(jié)的章程或者公約等形成的支配權(quán)力，其權(quán)力內(nèi)容主要是對一定范圍公共事務(wù)和組織本身自我管理、自我約束。另一方面，其權(quán)力范圍有限，社會(huì)公共行政主體的權(quán)力主要針對授權(quán)范圍的公共事務(wù)或內(nèi)部組織成員行使，對其他社會(huì)事務(wù)和組織外部人員不具有管轄權(quán)和約束力。

2、公共行政權(quán)力的雙重性。社會(huì)公共行政主體的行政權(quán)力存在公法性權(quán)力和違約性權(quán)力的雙重性質(zhì)。[7]一方面，社會(huì)公共行政主體在基于法律法規(guī)授權(quán)的“高權(quán)位主體”身份下對特定范圍與內(nèi)容的公共事務(wù)進(jìn)行管理時(shí)，其行政權(quán)具有公法性質(zhì)。另一方面，社會(huì)公共行政主體基于自治規(guī)則對組織成員的違反組織內(nèi)部紀(jì)律與義務(wù)的行政管理，由于類似于民法中平等主體之間的法律關(guān)系，應(yīng)歸入違約性權(quán)力的范疇。

3、公共行政權(quán)力的輔助性。在公共行政社會(huì)化模式下，分域而治的現(xiàn)狀決定了多元主體的分工差異。[8]社會(huì)公共行政主體的行政權(quán)力與政府法定的行政管理權(quán)力相比，缺少權(quán)力的強(qiáng)制性和執(zhí)行力，無論是從強(qiáng)制程度、法律效力還是社會(huì)影響力方面看，政府行政主體的行政管理在公共行政體系中都居于主導(dǎo)地位，社會(huì)公共行政主體則處于輔助地位，社會(huì)公共行政主體主要利用自身的靈活性與效率性的特點(diǎn)，協(xié)助政府行政主體實(shí)施公共行政行為。

（二）監(jiān)管：公共行政的權(quán)力規(guī)制

1、對公共行政立法權(quán)的監(jiān)管。有權(quán)部門如司法、行政機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對公共行政規(guī)約的審查監(jiān)督，尤其要側(cè)重從制定的主體、制定的目的、制定程序以及內(nèi)容是否與法律相抵觸、是否涉嫌不公平對待等方面對行政規(guī)約進(jìn)行監(jiān)管。具體而言，一是要審查其合法性，即行政規(guī)約是否與現(xiàn)行法律、法規(guī)相沖突，有無違背法律的原則，一旦發(fā)現(xiàn)行政規(guī)約存在相關(guān)問題，有權(quán)部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其修改，直至撤銷、廢除或者通知其停止行政規(guī)約的實(shí)施。二是要審查其公正性與公開性，即行政規(guī)約的制定與修改過程是否公開，有無取得授權(quán)機(jī)關(guān)或者成員的同意或追認(rèn)，相關(guān)規(guī)定是否平等的適用于每個(gè)相對人，是否通過規(guī)約限制相對人的合法利益，或者通過規(guī)約的方式對外形成價(jià)格壟斷、市場割據(jù)等破壞社會(huì)秩序的情況。三是要審查其目的正當(dāng)性，即行政規(guī)約的制定應(yīng)充分保護(hù)相對人的正當(dāng)權(quán)益，不得損害自由競爭的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)和破壞和諧有序的社會(huì)發(fā)展秩序。

2、對公共行政指導(dǎo)權(quán)的監(jiān)管。公共行政的行政指導(dǎo)是公共行政主體依據(jù)法律授權(quán)或者行政規(guī)約，為實(shí)現(xiàn)一定公共行政目的而采取的指導(dǎo)、勸告、建議等行政行為。行政指導(dǎo)不具備類似行政規(guī)約的較強(qiáng)約束力，不會(huì)直接作用于相對人的利益。一般認(rèn)為，為維護(hù)社會(huì)公共行政主體的自治性，對其并未嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益、經(jīng)濟(jì)發(fā)展秩序的行政指導(dǎo)行為應(yīng)予以尊重。因此，對公共行政指導(dǎo)權(quán)的監(jiān)管，一是對某領(lǐng)域內(nèi)普遍實(shí)施的規(guī)劃和指導(dǎo)，應(yīng)審查其是否與該領(lǐng)域行政主管部門制定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)規(guī)劃保持一致，因?yàn)楹笳咄ǔＪ墙?jīng)過同級人民代表大會(huì)的審議通過的具有法律效力的文件，一旦發(fā)現(xiàn)行政指導(dǎo)與之相悖或具有明顯錯(cuò)誤、缺陷的，行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令撤銷、補(bǔ)正，也可依職權(quán)撤銷。二是對僅針對個(gè)別行業(yè)或相對人實(shí)施的行政指導(dǎo)行為，只要未違反相關(guān)法律法規(guī)，符合雙方的真實(shí)意思，不應(yīng)進(jìn)行干預(yù)。三是如果社會(huì)公共行政主體因故意或重大過失造成相對人正當(dāng)利益損失的，應(yīng)該在故意或重大過失范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、對公共行政處罰權(quán)的監(jiān)管。公共行政處罰權(quán)是公共行政主體享有的最有威懾力的行政權(quán)力，相較于政府行政主體的處罰權(quán)，社會(huì)公共行政主體的處罰權(quán)同樣發(fā)生在公共事務(wù)的管理過程中，目的也是為了預(yù)防和懲罰破壞社會(huì)秩序和公共利益的行為。社會(huì)公共行政主體的行政處罰權(quán)一般帶有明顯的排外性：其處罰權(quán)力不及于授權(quán)范圍與組織成員之外，也往往明確排除外部救濟(jì)途徑。如2016年2月23日發(fā)布施行的《中國足球協(xié)會(huì)章程》第11條就明確要求會(huì)員“保證不將在國際足聯(lián)、亞足聯(lián)和本會(huì)章程規(guī)定范圍內(nèi)的爭議訴至民事法庭?！币话阏J(rèn)為，由于公共行政處罰是最容易侵犯相對人（組織成員）合法利益的行政行為，但由于其具有公共權(quán)力性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)接受公法原則的制約和監(jiān)管。[9]對公共行政處罰權(quán)的監(jiān)管，一是要側(cè)重行政處罰的依據(jù)與程序，即行政處罰依據(jù)的法律規(guī)范和行政規(guī)約是否正確適當(dāng)，行政處罰的程序是否正當(dāng)，有無必要的調(diào)查與詢問、告知事由、聽取陳述與申辯、說明理由、救濟(jì)權(quán)利與途徑的告知等。二是要側(cè)重行政處罰措施是否公正合理，即是否存在偏袒或者顯失公平的情形，有無排斥、限制相對人（組織成員）主要權(quán)利，侵害其公平競爭權(quán)的傾向。三是要明確行政處罰的責(zé)任認(rèn)定與追究機(jī)制，對公共行政主體作出的違約、違法甚至涉嫌犯罪的行政處罰，行政主管部門和人民法院應(yīng)依相對人（組織成員）的申請或依職權(quán)對其進(jìn)行認(rèn)定與責(zé)任追究，視情作出撤銷其行政授權(quán)、撤銷違法行政處罰決定、責(zé)令賠償損失和追究刑事責(zé)任的處理決定。

[1]余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第9頁。

[2]金自寧：《公法/私法二元區(qū)分的反思》，北京大學(xué)出版社2007年版，第92頁。

[3]應(yīng)松年、張練華：《政府法制通用教程》，中共中央黨校出版社2005年版，第429頁。

[4][德]漢斯·J·沃爾夫等：《德國行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第511頁。

[5]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第142頁。

[6]應(yīng)松年：《當(dāng)代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第14頁。

[7]方潔：《社團(tuán)處罰研究》，法律出版社2009年版，第73頁。

[8]朱維究等：《社會(huì)管理創(chuàng)新與行政法論綱》，載于《中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2010年年會(huì)會(huì)議論文》上冊，第29頁。

[9]余凌云：《行業(yè)協(xié)會(huì)的自律機(jī)制——以中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會(huì)為個(gè)案研究對象》，載于《清華法律評論》2007年第2期，第81—103頁。