◎張正艷

淺議買賣合同風險轉(zhuǎn)移制度的完善

◎張正艷

風險轉(zhuǎn)移是指將風險及其可能造成的損失的全部或部分轉(zhuǎn)移給他人。也就是說風險所帶來的損失該由賣方承擔還是該由買方承擔，這是一種損失的分配也就是責任的承擔。這種承擔責任的方式是直接由法律所規(guī)定的，不管是國際立法還是各國的立法都對此有具體的規(guī)定，我國合同法也對此作出了詳細的規(guī)定，但是在實際應用過程中就會發(fā)現(xiàn)該規(guī)定的缺陷與不足。如何完善風險轉(zhuǎn)移制度，在買賣合同中有著十分重要的意義。

風險轉(zhuǎn)移 買賣合同 法律規(guī)定

一、明確交付在法律上的含義和在不同標的物中的區(qū)分

（一）明確交付在法律上的含義

由于許多人對法條的理解過于片面，因此而導致很多學說的百家爭鳴，最明顯的就是所有權(quán)主義和交付主義的爭論。法律是一個規(guī)范體系，是一個整體。學說之間的相互對立在事實上是不存在的，各個規(guī)范都是相互聯(lián)系的，我們不應該糾結(jié)于單個法條的字面含義，要從法律的整體來考慮問題。

交付分為現(xiàn)實交付和擬制交付。在現(xiàn)實交付中出賣人將標的物實際交付給買受人占有，使買受人享有實質(zhì)控制權(quán)。在此種交付體制下，交付完成時出賣人將標的物的所有權(quán)和風險均轉(zhuǎn)移給了買受人，這時標的物的所有權(quán)和風險是同時轉(zhuǎn)移的。因此在這種情況下，法條中交付的含義就包括所有權(quán)轉(zhuǎn)移。簡易交付中，標的物事實上已經(jīng)在買受人手中，合同訂立時交付完成，此時轉(zhuǎn)移的只是所有權(quán)。指示交付轉(zhuǎn)移的也是所有權(quán)。占有改定是指買受人已經(jīng)享有所有權(quán)，但是未實際占有標的物。綜上所述，三種擬制交付在《合同法》第一百四十二條中所體現(xiàn)的與實際完成交付有很大的區(qū)別。完成交付時轉(zhuǎn)移的僅是所有權(quán)，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移后風險發(fā)生轉(zhuǎn)移。在現(xiàn)實交付和擬制交付中，應該明確交付在法律上的含義，現(xiàn)實交付中的“交付”在《合同法》第一百四十二條中含義應該既包括轉(zhuǎn)移占，也包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)。但是，在擬制交付中的“交付”在《合同法》第一百四十二條中含義就僅包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)。因此，交付在法律上的含義既包括單純的實際交付，也包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

（二）風險轉(zhuǎn)移在不同標的物上的區(qū)分

在標的物的劃分上，我國分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。動產(chǎn)采用的是交付生效主義，不動產(chǎn)采用的是登記生效主義。動產(chǎn)轉(zhuǎn)移所有權(quán)只需要完成交付即可，但是不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移所有權(quán)需要經(jīng)過到相關(guān)主管部門進行登記才能轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)。動產(chǎn)中，標的物在交付給買受人后，標的物由買受人占有并且享有所有權(quán)，這時轉(zhuǎn)移風險是公平的。但是在不動產(chǎn)中，出賣人將標的物交付給買受人時，買受人占有標的物但是未經(jīng)登記卻沒有所有權(quán)，這種情況下轉(zhuǎn)移風險對買受人來說明顯是不公平的。因此，法律應該根據(jù)不同標的物的性質(zhì)進行不同的劃分，不同性質(zhì)的標的物進行同等的劃分明顯不符和民法總則中的公平公正原則。動產(chǎn)的風險轉(zhuǎn)移應該發(fā)生在交付之后，而不動產(chǎn)的風險轉(zhuǎn)移應該發(fā)生在所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后。

二、特殊買賣合同中風險轉(zhuǎn)移制度的建議

（一）遠程買賣中風險轉(zhuǎn)移應該有明確的法律解釋

遠程買賣中，買受人與出賣人在簽訂合同后，買受人享有撤回和解除合同的權(quán)利。買賣合同中的風險轉(zhuǎn)移制度中規(guī)定，標的物的毀損滅失風險自交付給買受人時發(fā)生轉(zhuǎn)移。遠程買賣中，雖然標的物在買受人的占有下，但是風險要由出賣人承擔。僅從這個角度來看，這樣規(guī)定是違反原則的，但是實則并不違反，只是在法律上沒有進行相關(guān)的法律解釋。遠程買賣合同是屬于附生效條件的合同，由于出賣人和買受人在進行遠程合同時，買受人并不熟悉標的物是否符合自己所期待的質(zhì)量，同時也避免出賣人作出欺騙買受人的行為。因此，在這一過程中，標的物發(fā)生風險的損失由出賣人承擔。不難理解的是，當買受人接受貨物時才真正的完成交付，也就是擬制交付。綜上所述，我國法律應該在遠程合同中的風險轉(zhuǎn)移制度上加以解釋才不會發(fā)生對法條誤解的情形。

（二）路貨買賣的風險轉(zhuǎn)移中出賣人應當將標的物特定化

路貨買賣中即在途貨物買賣，我國采用的是合同成立主義。但是，合同成立主義在很多實踐中出現(xiàn)了問題。出賣人和買受人都僅從承運人所交付的單據(jù)中來看標的物是否毀損，因為通常情況下出賣人會將貨物交給第三人來承運。由于采取合同成立后風險轉(zhuǎn)移，因此無法確定風險是在合同成立前還是合同成立后發(fā)生的，這樣買受人就被迫承擔了風險。為了減小買受人的損失，應該讓買受人在訂立合同時將標的物特定化，特定哪些貨物發(fā)生風險的轉(zhuǎn)移，而不是所有的風險都由買受人去承擔。另外，由于貨物在運輸過程中，發(fā)生風險的概率要比正常買賣合同的風險要大，很多人選擇投保，因此要有保險人來承擔風險帶來的損失。

（三）拍賣中風險轉(zhuǎn)移應該立法保護當事人合同利益

拍賣是一個復雜的過程，拍賣的標的會發(fā)生兩次移交。第一次是委托人將標的轉(zhuǎn)移給受托人，第二次是受托人將標的交付給買受人。因此，筆者認為標的物的風險轉(zhuǎn)移應該是從標的物由受托人將標的物轉(zhuǎn)移給買受人時開始轉(zhuǎn)移。在標的物交付于買受人之前，風險所導致的損失應該由委托人承擔，受托人屬于第三方不應該承擔風險。因為委托人與受托人在法律上的關(guān)系屬于委托關(guān)系，即行紀合同關(guān)系，也是間接代理關(guān)系。我們現(xiàn)在所研究的是買賣合同中的風險轉(zhuǎn)移，此時與間接代理的法律關(guān)系是無關(guān)的，受托人也不是買賣合同中的雙方當事人，受托人當然沒有必要去承擔風險。另外，受托人在拍賣過程中，他只有在保管合同賦予的保管妥善的責任，根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，在保管期間，標的物發(fā)生的損失由委托人承擔責任，因此在標的物交付買受人之前的風險由委托人承擔。

（四）試用買賣中風險轉(zhuǎn)移同樣適用交付主義原則

我國法律規(guī)定，試用意味著買受人并未接受貨物，貨物滅失的風險和貨物的所有權(quán)在買受人接受貨物前并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，因為買受人是以試用的目的在使用貨物。試用買賣中分為明確表示和默示表示，除非買受人明確表示或者買受人在試用期間過后默示表示時貨物的所有權(quán)和風險才會發(fā)生轉(zhuǎn)移，若買受人選擇及時退貨那么風險和費用由買受人承擔。在試用買賣合同中，只要買受人在試用期間故意或者重大過失導致試用標的物的毀損或者滅失，這種風險由出賣人承擔。買受人選擇終止合同時，風險由出賣人承擔。買受人選擇接受標的物則合同成立，買受人承擔風險。由于標的物一直處于買受人占有的地位，因此就會出現(xiàn)擬制交付，顯然，適用買賣中的風險轉(zhuǎn)移同樣適用交付主義原則。

三、完善風險轉(zhuǎn)移制度的調(diào)整范圍與適用的前提條件

（一）確定風險轉(zhuǎn)移制度的調(diào)整范圍

合同的履行不能分為自始不能履行和嗣后不能履行兩種情形，自始不能履行合同不能發(fā)生任何效力，不發(fā)生任何效力時適用無效合同制度。嗣后不能履行的情形時，分為可歸責和不可歸責?？蓺w責于當事人一方時，適用違約責任，不可歸責于當事人一方時則適用風險負擔原則。但是，在不可歸責于的情形下，單務合同和雙務合同也會有不同的情形。在單務合同中，由于單務合同一方的債務解除，合同也將隨之解除，因此不存在風險負擔原則。但在雙務合同中，存在相互的債權(quán)債務關(guān)系，一方債務被解除另一方的債務也是否被解決就應該由風險轉(zhuǎn)移制度來決定。

（二）明確風險轉(zhuǎn)移制度的前提條件

我們應該借鑒《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的約定，明確買賣合同風險轉(zhuǎn)移制度的適用前提應該將標的物特定化，這樣有利于更好地解決風險轉(zhuǎn)移制度的負擔問題。明確種類物風險負擔的前提條件，也可以說種類物在未清楚的劃分在合同項下時，標的物的風險不轉(zhuǎn)移給買受人。明確將標的物劃撥與合同項下的方式，在標的物上加注標記或單獨存放或以其他方式明確恰當?shù)谋砻?，出賣人應當將標的物的特定化方式通知到買受人，讓買受人事先知道。在種類物完成交付后，與大批貨物分離前，任何一方的當事人只要擁有合同項下的利益，就要分擔風險。

（作者單位：遼寧紫劍律師事務所）

責任編輯：張永輝