◎ 周書環(huán)

規(guī)制美國互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容之社區(qū)標準

◎ 周書環(huán)*

本文結(jié)合美國司法判例和相關(guān)學術(shù)文獻，對淫穢的法律定義、淫穢定義中的社區(qū)標準進行了簡單梳理，進而探討規(guī)制物理空間淫穢內(nèi)容的社區(qū)標準能否用于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)。文章對三種可能性社區(qū)標準展開了討論，最后發(fā)現(xiàn)，此三種方式都無法成為規(guī)制美國互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的社區(qū)標準。通過這樣的討論，盡可能全面地向讀者展示美國規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的一些爭議，從而為目前規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢問題提供些許思考。

規(guī)則，淫穢，社區(qū)標準

引 言

近年來在中國發(fā)生了多起自媒體尤其是微信、QQ群傳播淫穢材料案*第一宗：2015年9月中旬瑞安市法院一審宣判浙江首例微信群傳播淫穢物品案。第二宗：2015年11月云和縣法院判處微信群成員張某因發(fā)送淫穢視頻受刑罰，群主謝某也因“默許”的行為被判同罪。參見展江.自媒體自律中的最大問題[J].傳媒評論，2016(2)：38-39.。2016年1月，深圳市快播科技有限公司傳播淫穢物品牟利罪案引起了社會各界極大關(guān)注。在公眾爭議的同時，也引發(fā)了大家對互聯(lián)網(wǎng)淫穢案中諸多問題的思考。什么是淫穢及如何規(guī)制淫穢，美國對這一問題的爭論由來已久，其中一個獨特問題，就是社區(qū)標準的討論。美國的多質(zhì)性，加之聯(lián)邦制下決策責任的分散，使得美國的情況錯綜復雜(波斯納，2002)。美國法院對淫穢法律定義的認定經(jīng)歷了漫長的歷史發(fā)展過程，從最初援用1868年嚴苛的?？肆?Hicklin)準則，到1957年產(chǎn)生了羅思(Roth)準則并擴大了對色情內(nèi)容的保護范圍，直至1973年米勒訴加利福尼亞州案(Miller v.California)中法院以5∶4的微弱優(yōu)勢通過了米勒準則后，淫穢才有了相對明晰的定義*Miller v.California.413 U.S.15，31(1973).。這一準則在美國沿用至今，但隱藏其中的反對意見也一直持續(xù)不斷。

米勒準則提出時互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)還未普及，是用來規(guī)制物理空間發(fā)生的淫穢案件的。對于米勒準則是否可以直接用于互聯(lián)網(wǎng)，國外學者主要有兩種聲音：一種持反對意見，認為這一準則對淫穢的定義過于模糊，無法適應互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，建議用國家標準重新定義互聯(lián)網(wǎng)上的“硬色情”(hard-core porn)(Kim，1995)。還有學者認為雖然用國家標準替代社區(qū)標準是更好的選擇，但也表達了一些憂慮，即在互聯(lián)網(wǎng)中定義國家標準是一個問題，且容易產(chǎn)生憲法問題，限制材料的可接受程度(Cenite，2004)。另一種觀點贊成將米勒準則延用至互聯(lián)網(wǎng)，支持理由在于：其一，該準則不會侵犯憲法中規(guī)定的個人言論自由；其二，符合大多數(shù)政策的初始目標，即保持淫穢定義的多樣化；其三，即便用其他標準替代米勒準則，也會導致其他更多的問題(Basst，1996)。

目前我國學者對美國互聯(lián)網(wǎng)淫穢的探討主要有以下幾個角度：從保障特定人群權(quán)利的角度探討網(wǎng)絡(luò)色情對“空間”的審查標準(傅瑜、祝捷，2012)，色情言論刑事處罰的合憲性問題(江登琴，2011)，通過內(nèi)容分級對網(wǎng)絡(luò)淫穢進行治理(張志銘、李若蘭，2013)等。但目前尚未見有國內(nèi)學者從社區(qū)標準的角度研究美國對互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的規(guī)制。

互聯(lián)網(wǎng)的跨地區(qū)跨國界本質(zhì)屬性使得社區(qū)標準難以界定，且互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，導致社會對淫穢視頻、圖片和色情材料的接受程度越來越高，進而使得淫穢定義更加復雜化(Fix，2016)。不少爭論者認為，米勒準則的社區(qū)標準是有地理界線的，在超越了地理界線后，原本在物理空間使用的社區(qū)標準應用至互聯(lián)網(wǎng)中是否切實可行，是一個很大的問題。本文基于這種問題意識，以美國對互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的規(guī)制發(fā)展為例，試圖從三個部分厘清以下問題：首先了解淫穢的定義及歷史發(fā)展脈絡(luò)，其次對淫穢定義中的社區(qū)標準展開論述，最后討論規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的可能性社區(qū)標準。

一、淫穢之法律定義

美國聯(lián)邦法對淫穢并無定義，正如許多其他有關(guān)公民自由的議題一樣，最高法院直到19世紀才提出淫穢的問題(Fix，2016)。美國原初是英國的北美殖民地，承襲了英國的法律制度和道德觀念，其獨立后一百多年，仍受英國法律制度和道德規(guī)范的影響(托克維爾，2014)。美國法院最早援引的是英國的規(guī)則，即1868年希克林案(Queen v.Hicklin)中確立的“?？肆忠?guī)則”中部分判斷標準和敏感人群標準，即只要該內(nèi)容的一部分“旨在使思想不設(shè)防的人(如未成年人)受到不道德的影響而墮落或腐敗，而且這類印刷品會落入這類人之手”，則為淫穢內(nèi)容*Queen v.Hicklin.L.R.2 Q.B.360 (1868).英文原文為“deprave and corrupt those whose minds are open to such immoral influences and into whose hands a publication of this sort may fall.”。在很長一段時間內(nèi)，美國司法機關(guān)審理淫穢案時大多援用?？肆譁蕜t。在1896年的羅森訴美國案(Rosen v.United States)中，法院也援引了這一準則*Rosen v.United States.161 U.S.29(1896).。之后法院又做出如下注解，認為這一準則本質(zhì)上“減少了成人的閱讀量，而使其選擇僅僅適合孩子閱讀的內(nèi)容”*Butler v.Michigan.352 U.S.380 at 383 (1957).。隨后幾年，部分聯(lián)邦地區(qū)法院認為希克林準則中的“部分判斷標準”忽視了內(nèi)容的文學價值，且該準則十分模糊，對關(guān)鍵詞“腐化墮落”和“不道德影響”均未做出定義(Cenite，2004)。

有關(guān)淫穢定義的“社區(qū)標準”維度正是伴隨著這些質(zhì)疑聲出現(xiàn)的，美國特定的社會環(huán)境為其誕生創(chuàng)造了必不可少的條件。一方面，美國幅員遼闊，民族構(gòu)成復雜，實行聯(lián)邦制，聯(lián)邦國家與各州都是主權(quán)實體，聯(lián)邦和州都有憲法，聯(lián)邦法院與州法院各成體系，州法院有權(quán)自行判案，受理或拒絕司法案件(托克維爾，2014)。另一方面，不同的地區(qū)基于內(nèi)部共同的情感、利益、責任和權(quán)利，分別形成了自己獨特的社區(qū)，每個社區(qū)內(nèi)部也都有著適合各自發(fā)展的價值觀和精神面貌(托克維爾，2014)。因而，造成了不同地區(qū)對淫穢內(nèi)容的理解各異，從而出現(xiàn)了“社區(qū)標準”。

變化首先出現(xiàn)在紐約地區(qū)。最早是時任紐約南部聯(lián)邦地區(qū)法院勒尼德·漢德(Learned Hand)法官引入社區(qū)標準的概念。1913年，漢德法官雖然將?？肆职复_立的法律準則在美國訴肯納利案(United States v.Kennerly)中予以適用，但他表達了一種憂慮，認為維多利亞時代的道德標準，并非是他所處時代的道德標準。他更擔心的是希克林準則容易導致出版物的審查，“波及與其無關(guān)思想的表達”*United States v.Kennerley.209 f，121 (S.D.N.Y.1913).。正如其他領(lǐng)域的法律一樣，漢德法官認為關(guān)于淫穢的法律應該隨著陪審團的應用而進步。1933年，聯(lián)邦地區(qū)法官約翰·沃爾斯(John M.Woolsey)在美國訴“尤利西斯”書籍案(United States v.One Book Called “Ulysses”)中拒絕適用?？肆譁蕜t，并裁定適用“整體判斷標準”：判斷內(nèi)容是否敗壞道德，必須依據(jù)該內(nèi)容整體是否傾向于“引發(fā)性沖動或?qū)е聝尚灾g產(chǎn)生不純潔的和淫蕩的想法”*United States v.One Book Called “Ulysses” ，5 f，182，184 (S.D.N.Y.1933).。然而，這一標準只限于紐約州聯(lián)邦法院使用。

直到1957年羅思訴美國案(Roth v.United States)產(chǎn)生了羅思準則，最高法院以普通人(average person)社區(qū)標準完全取代了?？肆譁蕜t*Roth v.United States.354 U.S.476 (1957).。羅思準則聚焦于“內(nèi)容能否作為一個整體，應用當時社區(qū)標準，刺激普通人的淫欲”*Roth v.United States.354 U.S.476 ，489(1957).。該準則的適用使得法院在評估內(nèi)容是否淫穢時，不再“斷章取義(isolated passages)”，而是對信息的整體加以判斷(taken as a whole)。這一準則盡管從材料整體判斷淫穢內(nèi)容，但仍然十分模糊。之后一系列案件在此準則中加入了諸多闡釋，導致與最初的羅思準則漸行漸遠。其中一宗是雅各貝利斯訴俄亥俄州案(Jacobellis v.Ohio，以下簡稱雅各貝利斯案)，依據(jù)“國家憲法的解釋”，將國家標準定為社區(qū)標準*Jacobellis v.Ohio.378 U.S.184 (1964).。這使得淫穢內(nèi)容的界定在美國所有地區(qū)獲得了統(tǒng)一標準，但事實上紐約市和遙遠的佐治亞州對淫穢內(nèi)容的接受程度大相徑庭。另一宗是由色情著作《蕩婦回憶錄》(MemoirsofaWomanofPleasure)引起的訴訟，此案將“對社會完全沒有補償價值(utterly without redeeming social value)”作為判斷淫穢內(nèi)容的標準之一，并要求先認定這一標準，然后再認定淫穢*Memoirs v.Massachusetts.383 U.S.413，419 (1966).。

自羅思判例以來，有關(guān)淫穢內(nèi)容的判斷標準雖然經(jīng)過了多次修改和補充，但仍然不明確。1973 年夏，美國最高法院判決了一組色情或淫穢材料的案件，其中最核心的是米勒訴加利福尼亞州案(以下簡稱米勒案)。此案中將淫穢的定義細化為三個部分：一，普通人適用當時的社區(qū)標準，確定該內(nèi)容作為一個整體能刺激淫欲；二，根據(jù)當時的社區(qū)標準，內(nèi)容以明顯冒犯他人的方式刻畫或描寫性行為，具體是哪些行為由所適用之州法具體規(guī)定；三，由理性之人確定，該內(nèi)容作為一個整體，是否缺乏嚴肅的文學、藝術(shù)、政治和科學價值。因此，如果圖片、文本、表演或者聲音、視頻等符合以上三個標準，即法律上認為的淫穢。這就是法律上判斷淫穢內(nèi)容的著名的“米勒準則”。

米勒準則何以能夠取代羅思準則，主要原因在于，第一，內(nèi)容“是否有嚴肅的文學、藝術(shù)、政治和科學價值，是否受憲法第一修正案保護”是米勒準則判斷淫穢的依據(jù)，而非羅思準則中模糊定義的“主導性主題”(dominant theme)或與憲法標準背道而馳的“對社會完全沒有補償價值”的標準。第二，在米勒案中，法院認為，不同州的人們，其品位和看法不同，強加的千篇一律的絕對標準會扼殺這種多樣性。因此，米勒準則允許各州彈性建立各自的社區(qū)標準，推翻了后者全國統(tǒng)一的標準。第三，明晰了當?shù)卣c當?shù)嘏銓張F可以在多大的限度內(nèi)定義淫穢。首先，內(nèi)容作為一個整體，是否缺少社會價值，應當依據(jù)理性人的標準決定。其次，內(nèi)容必須有硬色情傾向。法院列舉了一些硬色情的具體行為，包括“極限性行為”“手淫”“排泄功能”以及“無恥下流地展示生殖器”等。在米勒案中，聯(lián)邦最高法院對羅思案以來的淫穢標準進行了一次總檢討，在此基礎(chǔ)上廢除了難以理解、難以把握、難以操作的標準，建立了一個相對明晰的新標準(胡國平，2014)。自米勒準則制定后，聯(lián)邦和州法律一直以其為參照模式，不斷進行修正(Cenite，2004)。

二、淫穢定義之社區(qū)標準

目前美國在判斷淫穢時一直沿用米勒準則，米勒準則從三個維度提供了一個抽象范圍，即普通人對內(nèi)容的整體判斷、當時社區(qū)標準和理性之人的意見。為何制定社區(qū)標準這一維度以及什么是社區(qū)標準是本文需要厘清的問題。

本研究于2017年6月~2018年2月在醫(yī)院內(nèi)部隨機選取了處于臨用狀態(tài)的610件內(nèi)鏡作為研究對象,其中胃鏡146件、腸鏡291件、支氣管鏡173件。內(nèi)鏡中心用到的清洗、消毒設(shè)備主要包括:流動清洗槽、高壓水槍、負壓吸引器、超聲清洗器、注射器、滅菌與消毒器械、棉棒、紗布、清洗用刷子、多酶洗液、乙醇溶液、戊二醛溶液、干燥設(shè)備、消毒劑、計時器以及各種通風設(shè)施。其中,乙醇溶液濃度為75%,戊二醛溶液濃度為2%。

(一)為何需要社區(qū)標準這一維度

首先，社區(qū)中的人們的態(tài)度和觀念會隨著時間發(fā)生轉(zhuǎn)變，且不同社區(qū)的人們對淫穢的接受程度也大異其趣，因此法律意義上所定義的淫穢也會隨著時間和空間的變化而不斷發(fā)生變化。淫穢是法律術(shù)語，而非道德術(shù)語(White，2004)。諸如“色情”“淫穢”等概念確實存在界定困難，且法律邊界隨著時代發(fā)展而不斷變化(張千帆，2011)。就其本身而言，它無法描述出所包含內(nèi)容的個體或者群體特征。正如哈瑞·懷特(Harry White)所寫：“我們對于淫穢無法形成持續(xù)性或普遍性的定義，緣于這一術(shù)語無法定義材料的客觀特征，且人們的主觀觀念也在不斷變化?！?White，1997)

其次，陪審員作為“理性”之人，有權(quán)將自己的知識偏好應用于法律領(lǐng)域之中，個人經(jīng)歷和能力在極大程度上決定著什么樣的內(nèi)容應該被認定為淫穢。有學者提出，“淫穢、色情、放蕩、淫蕩、性欲強、淫亂、挑動情欲、下流、猥褻、污穢等的區(qū)別是極細微的”(White，2004)。諸如最高法院大法官波特·斯圖爾特(Potter Stewart)坦誠他無法定義淫穢，但他說“當我看到時我便知道”*Jacobellis v.Ohio.378 U.S.184 (1964).。

很多學者對淫穢的法律定義持悲觀態(tài)度。澤察利爾·察菲(Zechariah Chafee)認為癥結(jié)在于：首先，淫穢是高度感性的概念，而法律則強調(diào)邏輯性和理性；其次，美國沒有一個統(tǒng)一的社區(qū)道德標準；再者，沒有任何證據(jù)證明閱讀淫穢材料與導致不道德的行為存在任何因果聯(lián)系(Chafee，1947)。此外，有的學者擔憂我們無法驗證閱讀與行為之間的必然聯(lián)系，若一味強調(diào)維護社區(qū)道德標準，會導致政府干預文學藝術(shù)的創(chuàng)作自由的后果(Lockhart & McClure，1954)。

雖然法律并未明文規(guī)定哪些內(nèi)容是淫穢的，有關(guān)淫穢定義的描述也相當模糊，但是即便不能形成淫穢的客觀標準，其主觀標準也不應成為規(guī)制的障礙。在相對的時間和相對的空間里，淫穢的定義可基于特定的社區(qū)和特定的時間而建立，“在C時間段B地點陳述內(nèi)容A是淫穢的”這樣的判斷是相對可以被證實的。進一步而言，B地點所在的社區(qū)標準從某種程度上決定著陪審員判斷內(nèi)容A是否是淫穢的。我們要對淫穢進行準確定義，必須依據(jù)C時間段和B地點所處的當時當?shù)氐臉藴剩绱伺銓張F才能在穩(wěn)定的時空范圍內(nèi)進行準確判斷，因此社區(qū)標準才成為淫穢定義的維度之一。

(二)對社區(qū)標準的爭論

在確定米勒準則之前，早在雅各貝利斯案中，法院對于社區(qū)標準的區(qū)域定為國家(national)還是州(state)這一問題的爭議就很大，不同法官持有不同的意見。大法官威廉·布倫南(William J.Brennan)和阿瑟·戈德堡(Arthur Goldberg)均提倡國家標準，而首席大法官厄爾·沃倫(Earl Warren)和湯姆·克拉克(Tom C.Clark)大法官則主張當?shù)厣鐓^(qū)標準。約翰·哈倫大法官(John Marshall Harlan)主張雙重標準：針對硬色情用國家標準，針對不明確的內(nèi)容用州標準。根據(jù)哈倫大法官的提議，聯(lián)邦政府將會控制硬色情的分發(fā)，而州政府將會“從內(nèi)容整體上，在理性標準之下判斷，禁止有明顯冒犯的色情內(nèi)容”*Jacobellis v.Ohio.378 U.S.184 ，192-195，200-201(1964).。而在10年后的米勒案里，法院明確提出反對國家標準，認為不同州的觀念不同，不可能存在絕對的統(tǒng)一，讓50個州達成共識并不現(xiàn)實，且國家標準的統(tǒng)一會扼殺多樣性。最終法院在判決時依據(jù)了加利福尼亞州(以下簡稱加州)的社區(qū)標準，認為其充分符合憲法，但法院最后沒有對社區(qū)標準給出更加明晰的指導意見。毋庸置疑，法院在米勒案中用判決的方式將州標準確立為社區(qū)標準。

在米勒案之后，最高法院重申了“社區(qū)標準”，即主要是指導陪審團成員去扮演最適宜他們的角色，通過個人眼界和經(jīng)歷去評估內(nèi)容是否引發(fā)性欲和導致冒犯行為。當問到“什么是相關(guān)社區(qū)”時，對于這一問題的回答是，內(nèi)容從本質(zhì)上滿足以下條件：(1)描繪硬色情內(nèi)容；(2)從整體判斷時，內(nèi)容缺少社會價值；(3)陪審團認為內(nèi)容容易產(chǎn)生冒犯和引發(fā)普通成年人的性欲(Fee，2007)。從以上三項可看出，成年人的社區(qū)標準是由陪審員進行描述的。

在實踐中，米勒準則中的社區(qū)標準可能會涉及幾個地區(qū)。依據(jù)《美國法典》第18輯第3237條規(guī)定：“犯罪開始地、持續(xù)地，或者是行為結(jié)束地，都可以作為犯罪行為的審判地。”*18 U.S.C.3237(a)，Pub.L.No.98-473，98 Stat.2152 (1984).因而，從邏輯上講，以下任何一個區(qū)域都可以作為判斷淫穢的“社區(qū)標準”：材料接收地、材料發(fā)送地，或者是材料運輸中所經(jīng)之地。大多數(shù)的地方法院允許審判地定為材料發(fā)送地或接受地或兩者皆可。有法院認為，“用船運輸淫穢材料，由此導致沿途所經(jīng)地都可以作為審判地?！?United States v.Bagnell.679 f.2d 826 (1 1th Cir.1982)，cert.denied，460 U.S.1047(1983).因此，政府可以選擇在任何一個地方控告運輸淫穢材料者*United States v.Bagnell.679 f.2d 826 (1 1th Cir.1982)，cert.denied，460 U.S.1047，830(1983).。但是，有法院不認同，因為這加大了被告者的責任，對他們并不公平，選擇“在被告郵寄材料的地方是合乎邏輯的?！?United States v.Slepicoff.524 f.2d 1244，1249 (5th Cir.1975)，cert.denied，425 U.S.998 (1976).

盡管法院對社區(qū)標準的定義和所適用區(qū)域的討論并不明確，在實踐中不同法院也有不同的做法，但可以確信的是，地理位置是陪審員們做出判斷的重要依據(jù)，即他們往往依據(jù)當?shù)氐纳鐓^(qū)經(jīng)驗去定義淫穢內(nèi)容。假如抹去社區(qū)標準的限制，那么陪審團又該依據(jù)什么來做出評判？事實上，互聯(lián)網(wǎng)的自然屬性使得社區(qū)標準這一維度的處境變得十分尷尬，若喪失這一維度，陪審團純粹的主觀判斷又容易導致規(guī)制無效。如果將社區(qū)標準用于互聯(lián)網(wǎng)，那什么是規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容合適的社區(qū)標準？

三、規(guī)制物理空間淫穢內(nèi)容的社區(qū)標準能否適用于互聯(lián)網(wǎng)

物理空間中法院對社區(qū)標準的爭論是選擇哪一區(qū)域作為規(guī)制淫穢內(nèi)容的標準，材料發(fā)送地？接收地？途經(jīng)地？若將此標準延伸至互聯(lián)網(wǎng)，互聯(lián)網(wǎng)的“社區(qū)標準”沒有了地理界線，對淫穢內(nèi)容的判斷更是難以擇定。在互聯(lián)網(wǎng)中是否能將原始材料上傳地、材料下載地作為相關(guān)社區(qū)標準？對這一問題的爭議在美國訴托馬斯案(United States v.Thomas，以下簡稱托馬斯案)中表現(xiàn)得尤為突出。在此案中，材料下載地即上網(wǎng)者所在社區(qū)被認定為規(guī)制淫穢的社區(qū)標準。*United States v.Thomas.74 f.3d 701 (6th Cir.1996)，cert.denied，519 U.S.820 (1996).

(一)美國訴托馬斯案

托馬斯案是第一個涉及成人通過互聯(lián)網(wǎng)下載色情圖片的案件。托馬斯夫婦在加州的家里運營了一個電子布告欄，為成人提供清晰的性照片(只有付費的成員才被允許瀏覽這些照片)。這些照片吸引了田納西州孟菲斯市的郵政檢察員大衛(wèi)·迪邁爾(David Dirmeyer)的注意，他通過注冊成為該布告欄的會員，發(fā)現(xiàn)不僅可以下載色情圖片，而且還能預定淫穢視頻。他認為，托馬斯夫婦正在出售和傳播淫穢內(nèi)容，并根據(jù)孟菲斯市的社區(qū)標準，控告其通過電腦故意傳播淫穢內(nèi)容牟利*U.S.v.Thomas.74 f.3d 701，705 (6th Cir.1996).。被告托馬斯夫婦希望將此案移至加州審理，但法院拒絕了他們的申請，堅持這一審判應在田納西州進行，理由是孟菲斯市才是“宣稱的散布色情材料后受影響的地方”。*affected by the distribution of the allegedly obscene material.最終田納西州的法院依據(jù)該地法律，判決托馬斯夫婦有罪。

隨后托馬斯夫婦上訴至第六巡回法院，上訴理由是，其一，他們并未導致圖片傳播到田納西州，而應是郵政檢察員在田納西州下載圖片后導致的傳播，因此審判地不應在田納西州，而應是在他們的居住地加州。其二，他們并不知道此事是違法行為，以為這些從舊金山買來的色情材料是合法的(因為這些材料在舊金山是合法的)。其三，人們在網(wǎng)絡(luò)空間中沒有地理區(qū)域限制，他們建議法院應該對互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容進行界定*U.S.v.Thomas.74 f.3d 701，711.。上訴法院在此案中做了一個貌似合理的決定*有些學者并不贊成法院的判決結(jié)果.參見SCAN PETRIE.Indecent proposals：how each branch of the federal government over stepped its institutional authority in the development of Internet obscenity law[J].stanford law review 49，1997，Volume49.Issue3：637-666.，聲稱是為了防止孟菲斯市的社區(qū)標準受到侵犯，因為托馬斯夫婦明知論壇發(fā)布的信息會流向孟菲斯市，卻依然放縱了該行為的發(fā)生。所以，此案與傳統(tǒng)的色情案件并無二致，法院最終根據(jù)田納西州的社區(qū)標準，支持了原審法院的判決*而有些學者認為該判決十分適當.參見JENNIFER.K.MICHAEL.Obscenity：where’s the nastiest place on earth? from Roth to Cyberspace，or，whose community is it，anyway?the United States court of appeals for the sixth circuit addresses local community standards in United States v.Thomas[J]. Creighton law review，1997，Volume30.Issue 4 ：1405-1460.。

(二)兩種相關(guān)社區(qū)標準能否成為互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)標準

托馬斯案并未解決“線上當?shù)貥藴省?wired community standards)，比如互聯(lián)網(wǎng)、電視網(wǎng)、電臺電波等地理位置的問題(胡國平，2014)。法院判斷淫穢內(nèi)容的“社區(qū)標準”是用戶下載材料所在地的社區(qū)標準，由此易引發(fā)網(wǎng)友在正常社區(qū)中發(fā)表言論的寒蟬效應(White，1997)。美國三部關(guān)于淫穢的聯(lián)邦立法都要求犯罪者出于明知(scienter)(Kim，1995)。在美國法院系統(tǒng)中，一個人必須知道他正在犯罪或者故意放縱過失犯罪的發(fā)生，才會被宣布有罪。然而，這些面向美國大眾的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容，除非是超人，否則他無法判斷這些內(nèi)容所到達區(qū)域的不同社區(qū)標準。被告托馬斯夫婦無從得知每個社區(qū)，甚至每個城市以及會員居住地的社區(qū)標準。正如有學者對托馬斯案的評價：“檢查員可以來自于任何一個州以取代迪邁爾的中間角色，這種危險程度好比中東的婦女不戴面紗可能會被公眾用石頭砸死或者吐口水?！?Bartlett & Law，1999)隨著互聯(lián)網(wǎng)的全球化，這一憂慮正逐步擴大。因此，用戶下載地的社區(qū)標準無法成為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的社區(qū)標準。

與第一種類似，第二種相關(guān)標準可以將原始材料上傳地定為社區(qū)標準。其明顯弊端在于，這會導致網(wǎng)絡(luò)出版商充分利用互聯(lián)網(wǎng)的屬性隱瞞其地理位置以規(guī)避法律的制裁。在米勒案中，法官提出每個社區(qū)的淫穢標準不同，比如，比起偏遠的緬因州，紐約市作為城市社區(qū)可能對色情內(nèi)容的態(tài)度更為寬容。*Miller v.California.413 U.S.15，30-33(1973).因此緬因州對互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的規(guī)制也會相對保守，但網(wǎng)絡(luò)出版商可以通過網(wǎng)絡(luò)將淫穢內(nèi)容移動到最自由的司法區(qū)，比如選擇相對自由的紐約市的網(wǎng)絡(luò)上傳淫穢內(nèi)容。事實上，只要隨意點擊鼠標，他可以在任意地方操作。因此將原始材料的發(fā)布地定為社區(qū)標準，易導致法律對網(wǎng)絡(luò)淫穢內(nèi)容的規(guī)制無效。

在物理空間里，人們所從事的商業(yè)行為常局限在具體的地理位置，然而，以上兩種社區(qū)標準在網(wǎng)絡(luò)上均不易實現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)的虛擬性使得社區(qū)之間的界限變得十分模糊，在虛擬社區(qū)里并不存在地理界線。更進一步而言，互聯(lián)網(wǎng)是全球社區(qū)，每個人都可以立即與地球另一端的人交流溝通(Uncapher，1991)。用戶使用互聯(lián)網(wǎng)賬戶和地址與他們的空間位置無關(guān)，使用者可以跨越國界，遠程登錄甚至是匿名登錄去獲取信息，這幾乎不可能讓互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容提供者找到瀏覽者的地理位置，更別說有些瀏覽者刻意隱瞞其地理位置和個人信息(Kim，1995)。同時，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者也無法控制這些信息數(shù)據(jù)包的流向，因此，從技術(shù)層面出發(fā)，提供者不太可能得知這些信息數(shù)據(jù)的最終流向。鑒于美國不同州的社區(qū)標準不一致，將材料下載地作為社區(qū)標準極有可能使互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者為了避免遭受法律處罰，而選擇不發(fā)布內(nèi)容，由此限制了社會的言論自由。而將原始材料上傳地作為社區(qū)標準，又易使其規(guī)避法律制裁，導致淫穢內(nèi)容的泛濫。

(三)虛擬社區(qū)作為互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)標準

鑒于以上兩種相關(guān)標準存在著明顯問題，有學者認為，在判斷互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容時，網(wǎng)絡(luò)社區(qū)可以作為社區(qū)標準(Kaplan，1998)。即“虛擬社區(qū)”標準或者將網(wǎng)絡(luò)社區(qū)本身作為社區(qū)標準。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)社區(qū)較為清晰的定義是：成員之間分享經(jīng)驗和感覺，有能力區(qū)分成員和非成員，進行個人投資和組織化的管理，維系成員之間的關(guān)系(Falk，1998)。筆者認為，這里的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)類似于哈貝馬斯提出的公共領(lǐng)域。公共領(lǐng)域不是指一種交往功能，也不是日常交往的內(nèi)容，而是在交往行動中產(chǎn)生的社會空間(陳偉，2011)。互聯(lián)網(wǎng)為我們創(chuàng)造了一個社會空間，形成網(wǎng)絡(luò)社區(qū)，使社區(qū)網(wǎng)友可以參與公共話題的討論，分享共同的興趣愛好(Burke，1996)，創(chuàng)造獨特的價值觀以此和其他社區(qū)進行區(qū)分(Byassee，1995)。這些社會活動并不受地理區(qū)域的限制(Cavazos & Morin，1994)。

在虛擬社區(qū)里，訪客和社區(qū)成員需要通過用戶名和密碼登錄或者一種特殊的方式進入社區(qū)。只有登入后，他們才可以自由自在地在虛擬社區(qū)里活動。以全球電子鏈路(whole earth’lectronic link)社區(qū)為例，在大多數(shù)情形下，虛擬社區(qū)的邊界是十分明顯的。霍華德·萊茵戈德(Howard Rheingold)在《虛擬社區(qū)》(TheVirtualCommunity)一書中，對如何成為該社區(qū)的成員進行了詳細的描述。對于全球電子鏈路社區(qū)，萊茵戈德這樣寫道：“人們在虛擬社區(qū)里常常用文字來交流喜怒哀樂，參與智慧型的對話，進行商業(yè)交易，交流知識，尋求情感支持，制訂計劃，參與頭腦風暴，傳播流言，爭論是非，尋找愛情和友情，調(diào)情，創(chuàng)造一些高雅藝術(shù)或者閑扯聊天等。人們在虛擬空間里所做的事和在真實空間里一模一樣，只是個人真實肉體不能與人接吻或被人打到鼻子，除此之外，很多事情都能在虛擬空間里發(fā)生?！?Rheingold，2000)投入個人時間去了解其他網(wǎng)友和提供支持是認定個人成為該虛擬社區(qū)成員的必要條件。社區(qū)成員能分享經(jīng)歷，表達對社區(qū)的感情，這是他們區(qū)分不同社區(qū)的重要依據(jù)。因此，有學者認為在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容時，虛擬社區(qū)可以作為互聯(lián)網(wǎng)的社區(qū)標準(Kim & Paddon，1999)。

但虛擬社區(qū)成為社區(qū)標準的問題也顯而易見。首先，虛擬社區(qū)和物理社區(qū)存在著本質(zhì)區(qū)別，尤其是虛擬社區(qū)的登錄者可以匿名，可以塑造任何身份，更易產(chǎn)生不確定性。比如A女士在社區(qū)B使用的頭像并不一定是其本人，甚至A女士在現(xiàn)實世界中可能是一個男人，這比物理社區(qū)中更難辨別。盡管虛擬社區(qū)讓彼此相連，然而并沒有證據(jù)表明他們存在著真正的聯(lián)系。虛擬社區(qū)的模糊性和虛構(gòu)性的特征，使其不足以像現(xiàn)實空間里的人群一樣，維持相對穩(wěn)定而長久的群體關(guān)系。其次，即便虛擬社區(qū)不存在這樣的區(qū)別，陪審員在基于虛擬社區(qū)的社區(qū)標準進行判斷時，這一社區(qū)標準應依據(jù)什么而制定？這一問題比物理空間中的社區(qū)標準更為復雜，至少在物理空間里，陪審員根據(jù)個人經(jīng)歷和能力判斷淫穢時，可以依據(jù)當?shù)厣鐓^(qū)的文化傳統(tǒng)和觀念，而這些在一段時間內(nèi)較為穩(wěn)定。但表現(xiàn)在虛擬社區(qū)中，陪審團是依據(jù)虛擬社區(qū)本身的文化還是遵循現(xiàn)實生活中自身所在的社區(qū)文化呢？這是一個需要思考的問題。

以上提出了三種作為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的可能性社區(qū)標準，但此三種方式都存在明顯可以被推翻的理由，因而無法成為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容的社區(qū)標準。米勒準則如何適用于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容，主要在于社區(qū)標準在互聯(lián)網(wǎng)上如何被界定和使用，而是否有其他可行性社區(qū)標準，還有待進一步探討。

結(jié) 語

隨著印刷術(shù)的發(fā)明，書籍成本下降，色情出版物得以廣泛傳播，赤裸裸的色情內(nèi)容勢必受到審查和限制(Findlen，1996)。如何恰當定義淫穢，不至于影響有價值的文學、藝術(shù)、科學作品的傳播，各國都有一個斟酌和探索的過程。如美國聯(lián)邦法院就經(jīng)歷了從“?？肆譁蕜t”到“羅思準則”再到“米勒準則”的變遷，至今美國仍采用“米勒準則”中變幻莫測的“社區(qū)標準”維度，這也表明，有關(guān)淫穢以及不雅、色情等的標準并非固定不變，而是會隨著地區(qū)和時代的變遷而變動。

互聯(lián)網(wǎng)時代的到來使得色情內(nèi)容的傳播更為泛濫，引發(fā)了社會的道德恐慌(Cohen，2011)。比起印刷材料，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的色情內(nèi)容，更易被未成年人獲取，也更易對其產(chǎn)生腐化的影響(Edic，1998)。美國法院在1973年用“社區(qū)標準”定義淫穢時，不可能也不會預料到計算機技術(shù)的進步會從根本上改變?nèi)伺c人之間的交流方式?；ヂ?lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展讓人們開始重新審視米勒準則定義淫穢的“社區(qū)標準”，思考這一標準是否還能夠用于規(guī)制當下的互聯(lián)網(wǎng)淫穢案件。隨著人們觀念的與時俱進，特別是新媒體技術(shù)的發(fā)展所帶來的信息高速流通，對于現(xiàn)代的紐約市和田納西州的社區(qū)公民來說，他們對淫穢材料的接受程度也許越來越接近，甚至毫無差異。我們不妨假設(shè)，如果陪審員依據(jù)個人能力和當時的社區(qū)經(jīng)驗所做的判斷趨于相似，那么我們是否還能用20世紀80年代制定的米勒準則判斷當下互聯(lián)網(wǎng)時代的社區(qū)標準？是否有必要再去尋找一種穩(wěn)定的社區(qū)標準來定義互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容？如果米勒準則無法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)淫穢內(nèi)容，當互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了淫穢內(nèi)容時，我們該如何處理？物理空間和虛擬世界是否可以存在兩套不同的規(guī)制標準？這些都將是美國需要進一步探究的問題。

限制淫穢內(nèi)容的傳播是世界各國的共識，在網(wǎng)絡(luò)時代，對于保護未成年人來說尤其重要。但由于世界各地的文化、道德和法律各異，不同的國家及地區(qū)對淫穢的界定標準也迥然不同(Akdeniz，1997)。雖然包括我國在內(nèi)的許多國家在認定淫穢色情內(nèi)容方面并不存在所謂的“社區(qū)標準”，但是了解美國有關(guān)的探索和努力終究是有一定啟示意義的。

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CommunityStandardsofInternetObscenityRegulationintheUnitedStates

Zhou Shuhuan

Based on judicial precedent in America and relevant literature of scholars，this paper intends to review the legal definition of obscenity，community standards of definition of obscenity，and to explore whether the obscenity regulation of community standards in the physical world can be used to regulate obscenity on the Internet.The paper discusses community standards from three possibilities，finally found that these three ways cannot become community standards of Internet obscenity regulation.Through such discussions，the paper tries to show some controversy in the process to regulate the Internet obscenity in the U.S，so as to provide our insight on Internet obscenity regulation.

regulation，obscenity，communication standards

* 周書環(huán)，中國傳媒大學傳播研究院在讀博士生，主要從事傳播法研究。