杜 若

(中南民族大學(xué)，湖北 武漢 430074)

試論未生效合同的解除

杜 若

(中南民族大學(xué)，湖北 武漢 430074)

很多人認(rèn)為，合同解除的前提是合同生效；若合同未生效，則應(yīng)歸為無效合同，或者效力待定，自無解除之可能和必要。文章從未生效合同的法律性質(zhì)、法律約束力及合同解除的本質(zhì)等方面進(jìn)行分析，認(rèn)為未生效合同也可以解除。

未生效合同；無效合同；法律約束力；解除

一、未生效合同的法律性質(zhì)

未生效合同是指合同已成立，但不符合當(dāng)事人約定生效條件或法律規(guī)定的生效要件，不具有法律履行效力的合同。

我國《合同法》并沒有列舉未生效合同產(chǎn)生的原因，學(xué)者們也多是討論合同生效的要件，對于未生效合同則論及較少。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，我們將未生效合同分為兩種：一種是依當(dāng)事人約定才生效的合同；一種是履行批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同。依當(dāng)事人約定才生效的合同包括附條件生效合同(自條件成就時(shí)生效)和附期限生效的合同(自期限屆滿時(shí)生效)。履行批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同包括：探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；外商投資企業(yè)的協(xié)議、合同、章程；技術(shù)進(jìn)出口合同；《物權(quán)法》頒布前的抵押、質(zhì)押合同。

我國《合同法》將合同效力分為四種，即有效合同、無效合同、效力待定合同、可撤銷合同。那么，未生效的合同應(yīng)歸入哪種類型？楊永清認(rèn)為，未生效合同不屬于上述四種合同類型中的任何一種，屬于一種獨(dú)立類型的合同[1]。筆者贊同此觀點(diǎn)。

首先，未生效合同不等于無效合同。無效合同對應(yīng)的是《合同法》第52條，存在損害社會公共利益、違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的問題。而未生效合同對應(yīng)的是《合同法》第44條第2款和第45條第1款，是因?yàn)榧s定條件未成就或未獲批準(zhǔn)生效，并不存在違法問題。無效合同不存在可補(bǔ)正的可能，而未生效的合同條件成就或經(jīng)過批準(zhǔn)，就可以生效，生效條件可以補(bǔ)正。無效合同產(chǎn)生的是締約過失責(zé)任；未生效合同在雙方另有約定的情況下，可能產(chǎn)生違約責(zé)任，沒有約定的可不產(chǎn)生違約責(zé)任?？梢?，未生效合同不能歸入無效合同。

未生效合同也不同于效力待定合同。效力待定合同是指合同成立后，是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不明確，有待于其他行為或權(quán)利人確定效力的合同。未生效合同與效力待定合同最大的相同點(diǎn)都是一定行為發(fā)生后才生效，該行為不發(fā)生，合同不生效。但二者有諸多區(qū)別：1)訂立主體資格不同。未生效合同訂立的主體均有完全民事權(quán)利能力和民事行為能力，而效力待定合同主體資格存在如行為能力受限等問題。2)適用法律不同。未生效合同適用于《合同法》第44條第2款和第45條第1款；而效力待定合同則適用于合同法第47條、第48條和第51條。3)具體效力不同。未生效合同在條件未成就或未獲批準(zhǔn)時(shí)雖未生效，不具有履行效力，但并非沒有任何效力，任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同，尤其是批準(zhǔn)生效合同中約定報(bào)批義務(wù)條款不受影響；效力待定合同如果未獲得權(quán)利人同意，則歸于無效。

綜上所述，筆者贊同未生效合同是一種獨(dú)立類型的合同。合同已成立但未生效，并不意味著合同不具備任何法律效力[2]。

二、未生效合同能否解除的觀點(diǎn)之爭

合同解除，是指合同有效成立后，沒有履行或者沒有完全履行，當(dāng)約定或者法定解除條件具備時(shí)，因享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人的意思表示，使合同關(guān)系消滅的行為?！逗贤ā返?3條第2款規(guī)定了約定解除權(quán)，《合同法》第94條規(guī)定了法定解除權(quán)。關(guān)于未生效合同能否解除，我國《合同法》并未對此作明文規(guī)定。學(xué)界對此不外乎以下三種觀點(diǎn)：

一是否定說。認(rèn)為未生效合同不存在解除問題。合同的解除是合同權(quán)利義務(wù)終止的一個(gè)原因，其產(chǎn)生在合同生效之后尚未履行完畢之前，而已成立尚未生效的合同，仍處于效力生效階段，并未達(dá)到履行階段，故不存在解除問題。

二是中間說。認(rèn)為否定說有一定合理性，但未生效合同也存在是否可以解除的問題。依據(jù)有二：第一，當(dāng)事人意思自治。對未生效合同當(dāng)事人協(xié)商解除，應(yīng)歸于當(dāng)事人意思自治的范疇，法律無禁止當(dāng)事人解除之必要。第二，立法層面的依據(jù)。依法成立的合同當(dāng)事人不得擅自變更或解除，待批準(zhǔn)生效的合同依法成立后，在批準(zhǔn)之前也是依法成立的合同，也存在變更和解除的問題。

三是肯定說?！蹲罡呷嗣穹ㄔ河趯徖硗馍掏顿Y企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第5條和第8條都明確指出，未生效合同可以解除[3]。

筆者贊同肯定說。理由是：第三，從時(shí)間層面上講，合同的解除是合同權(quán)利義務(wù)終止的一個(gè)原因，其產(chǎn)生在合同生效之后尚未履行完畢之前，因此，合同解除適用于依法成立尚未全部履行完畢的合同。如此，則依法成立尚未生效的合同，即未生效合同，可以解除。

三、未生效合同能否解除之爭的根源

筆者認(rèn)為，對于未生效合同能否解除發(fā)生爭議的根源在于，對已成立而未生效合同有無約束力的理解存在爭議。厘清未生效合同是否有約束力，應(yīng)該從如下兩個(gè)方面進(jìn)行理解。

首先，要對合同成立、合同有效、合同生效的關(guān)系在理論上進(jìn)行澄清。合同成立是一個(gè)事實(shí)判斷問題，是指合同是否存在。合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人意志，體現(xiàn)合同自由原則。合同生效與有效皆以合同成立為前提，若合同根本不成立，則談不上生效或有效問題，合同成立與生效基于事實(shí)判斷，合同有效基于法律價(jià)值判斷[4]。但就其聯(lián)系而言，合同成立且有效是合同生效的邏輯前提；就其區(qū)別而言，成立且有效的合同并不必然生效，如附延緩條件的合同或所附始期的合同，只有待所附條件成就或所附期限到來時(shí)才生效[5]。

其次，合同生效的邏輯前提是合同成立且有效，而合同成立、生效又皆屬事實(shí)判斷，合同有效屬于法律價(jià)值判斷，由此，未生效合同當(dāng)然不同于無效合同，必須要承認(rèn)其是已成立且有效的合同，這一點(diǎn)非常重要。依法成立的合同受法律保護(hù)。據(jù)此筆者認(rèn)為，由于是否成立是事實(shí)判斷，是否依法成立是法律價(jià)值判斷，如果合同成立且內(nèi)容合法，則具有法律約束力，應(yīng)受法律保護(hù)；由于成立且內(nèi)容合法的合同既包含未生效合同，也包含已生效合同，因此，未生效合同本身是有效合同，應(yīng)有法律約束力，應(yīng)受法律保護(hù)。

未生效合同畢竟不同于生效合同，將來可能生效，也可能不生效，那么，它與生效合同的法律約束力有什么區(qū)別？有學(xué)者主張將合同效力(或約束力)分為形式約束力和實(shí)質(zhì)效力，前者來源于合同成立，后者來源于合同生效[6]。筆者認(rèn)同合同效力二分法，同時(shí)主張合同效力分為形式約束力和履行約束力，未生效合同本質(zhì)是履行條件受阻礙，約定條件不成就或未獲批準(zhǔn)時(shí)，不能請求履行，但合同本身是有效的。所以，“履行約束力”的概念比“實(shí)質(zhì)效力”的概念更加精確，更能夠體現(xiàn)未生效合同法律約束力的本質(zhì)。當(dāng)然，形式約束力是前提、是基礎(chǔ)，履行約束力只有在合同生效后才能產(chǎn)生。

四、未生效合同可以解除的法理基礎(chǔ)分析

未生效合同可以解除有一定的法理基礎(chǔ)。主要理由是：

1)《合同法》對未生效合同能否解除雖然沒有明確規(guī)定，但也未明文規(guī)定合同解除的對象必須是已生效的合同，同時(shí)亦未明文規(guī)定未生效合同不得解除。《合同法》第8條指出，當(dāng)事人 “不得擅自變更或解除”，即強(qiáng)調(diào)合同在依法成立后具有一定的法律約束力，在不具備合同解除條件的情形下，不得隨意解除合同(當(dāng)然，即使是已生效的合同也不得擅自變更和解除)，但并不是禁止解除已成立的合同。既然如此，從邏輯上反向推知，未生效合同當(dāng)然可以解除。

2)未生效合同既然可以推定生效，也可以推定解除。根據(jù)《合同法》第45條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已成就?！睏l件推定成就，合同將視為生效；合同視為生效，當(dāng)然可以解除。合同可以推定生效，畢竟不同于事實(shí)生效，推定雖借助于“不正當(dāng)阻止條件成就”這一事實(shí)來推定，但推定畢竟是一種法律價(jià)值的認(rèn)定，并不同于自然生效事實(shí)的認(rèn)定，其本質(zhì)仍是未生效合同，只有承認(rèn)未生效合同還有法律約束力，才可產(chǎn)生推定生效的可行性和解除的可行性。

3)合同解除是合同訂立后履行遇到障礙時(shí)使合同效力提前結(jié)束的一種“逃離”機(jī)制，其本質(zhì)是否定合同的履行約束力，要解除的是合同的形式約束力[7]?！逗贤ā返?條正是合同成立后具有形式約束力的規(guī)定，即使未生效，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的前合同義務(wù)。既然已成立的合同具有形式約束力，而合同解除所指向的就是這種形式約束力，那么未生效合同當(dāng)然可以解除。

4)如果不允許解除未生效合同，那么在合同法定生效條件不成立時(shí)就不能解除合同，這樣就會導(dǎo)致合同長時(shí)間停留在成立后生效前這一階段，合同當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無法發(fā)生，但卻仍要受合同成立法律效力的約束，這不僅無法保障當(dāng)事人權(quán)利，而且對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展也是不利的。合同解除的根本原因是當(dāng)事人違反誠信原則，對合同約定義務(wù)不作為，導(dǎo)致守約方利益嚴(yán)重受損，法律基于公平原則賦予守約方從合同中逃離出來，產(chǎn)生合同解除權(quán)。未生效合同尤其是須報(bào)批生效的合同，不賦予守約方解除權(quán)，則其合同期待利益落空，顯然違背了公平原則、誠信原則。

五、結(jié)論

未生效合同能否解除，不僅僅涉及到合同效力之爭，更關(guān)系到民法是否完整體現(xiàn)私法自治。應(yīng)當(dāng)肯定，未生效合同可以解除。在事實(shí)層面，解除未生效合同有助于經(jīng)濟(jì)社會秩序穩(wěn)定，提高交易效率；在價(jià)值層面，解除未生效合同充分體現(xiàn)了私法中的誠信原則和公平原則；在學(xué)理層面，解除未生效合同能夠進(jìn)一步理清合同成立的表象形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵；在實(shí)踐層面，解除未生效合同能進(jìn)一步周延法官審案邏輯，節(jié)省司法資源。

[1] 楊永清.批準(zhǔn)生效合同若干問題探討[J].中國法學(xué),2013(6).

[2] 劉貴祥.合同效力研究[M].北京:人民法院出版社,2012:188.

[3] 萬鄂湘.最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)的理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2011:72.

[4] 奚曉明.充分發(fā)揮民商事審判職能作用 為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障——在全國民商事審判工作會議上的講話[EB/OL].(2009-03-14)[2016-12-01].http:blog.sina.com.cn/s/blog-48cde4670100 clos.html.

[5] 余延滿.合同法原論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999:77.

[6] 申升.未經(jīng)批準(zhǔn)的采礦權(quán)租賃合同能否解除[N].中國礦業(yè)報(bào),2013-09-09.

[7] 杜晨妍.合同解除權(quán)行使制度研究[M].北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社,2011:15.

(責(zé)任編輯 尹春霞)

On Cancellation of Not-in-effect Contract

DURuo

(South-central University For Nationalities,Wuhan Hubei 430074)

It's commonly believed that the premise of canceling the contract is that the contract takes effect. So it is not possible or unnecessary to cancel a not-in-effect contract because it is invalid or suspended with effect. This paper points out that the not-in-effect contract can be canceled based on the analysis of the legal nature, legal binding and the essence of contract cancellation.

not-in-effect contract;invalid contract;legal binding;cancellation

2016-12-14

杜若，碩士生。

10.3969/j.ISSN.2095-4662.2017.02.008

D920.51;F203.9

A

2095-4662(2017)02-0041-04