胡錦光
論香港基本法審查權及其界限
胡錦光
香港基本法及澳門基本法是由全國人大制定的基本法律,同時依據兩個基本法的明確規(guī)定,其在香港特別行政區(qū)及澳門特別行政區(qū)具有最高的法律地位。為了保證這一地位,全國人大常委會依據基本法的規(guī)定有權審查兩個特別行政區(qū)原有的法律及立法機關制定的法律是否符合基本法。兩個基本法雖然未明確規(guī)定特別行政區(qū)法院對特別行政區(qū)原有的法律及立法機關制定的法律是否具有審查權,但依據兩個基本法關于基本法解釋權的規(guī)定,可以推定也應當具有審查權。同時,香港地區(qū)屬于英美法系,其所有的法院均具有審查權是毫無疑義的;澳門地區(qū)屬于大陸法系,其所有的法院均具有審查權,易造成不同法院之間對相同法律的合基本法性上的差異,需要根據澳門特別行政區(qū)的法律特點,將違反基本法的判斷權集中于終審法院。審查機關在對特別行政區(qū)法律進行審查時,其審查的依據應當是基本法的正文及附件,而不能單獨依據基本法的序言及憲法進行審查。法院在對特別行政區(qū)法律進行審查時,必然要受到其所獲得的基本法解釋權授權限度的限制,且還要受到法院作為司法機關所應遵循的司法原則的限制。
香港特別行政區(qū)基本法; 一國兩制; 基本法審查權; 司法審查; 基本法第158條
香港基本法第8條規(guī)定,香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相抵觸或經香港特別行政區(qū)的立法機關作出修改者外,予以保留。澳門基本法第8條規(guī)定,澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件,除同本法相抵觸或經澳門特別行政區(qū)的立法機關或有關機關依照法定程序作出修改者外,予以保留。香港基本法及澳門基本法第11條第2款明確規(guī)定,特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律,均不得同本法相抵觸。據此,基本法在特別行政區(qū)獲得了最高法的地位。那么,由什么主體來對特區(qū)立法機關制定的法律是否符合基本法進行審查而維護基本法的最高法地位?進而,審查的依據是什么?由審查機關的性質所決定,審查的界限在哪里?應該說,這一問題如同美國憲法相似,在兩個基本法中并未作出明確的規(guī)定*違憲審查制度的建立需要兩項基本內容:一是最高法地位的確立;二是審查機關的確定。美國憲法只明確了第一項內容,而沒有明確第二項內容。1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”開創(chuàng)了由美國聯(lián)邦最高法院審查聯(lián)邦國會制定的法律合憲性的先例,從而彌補了美國憲法關于違憲審查制度規(guī)定的第二項內容。我國的香港基本法和澳門基本法與美國憲法在這一問題上存在完全相同的空白。。同時,香港地區(qū)和澳門地區(qū)分屬兩個不同的法系,但兩個基本法的規(guī)定卻是完全相同的。在“一國兩制”這一重大理論與實踐課題的背景下,有探討和分析的諸多空間,限于篇幅,本文僅探討其中的三個問題。
(一) 全國人大常委會的基本法審查權
香港基本法和澳門基本法第17條都規(guī)定,特別行政區(qū)的立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案。備案不影響該法律的生效。全國人大常委會在征詢其所屬的特別行政區(qū)基本法委員會后,如認為特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和特別行政區(qū)的關系的條款,可將有關法律發(fā)回,但不作修改。經全國人大常委會發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效,除特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外,無溯及力*此外,香港基本法第160條規(guī)定,香港特別行政區(qū)成立時,香港地區(qū)原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸者外,采用為香港特別行政區(qū)法律,如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與本法抵觸,可依照本法規(guī)定的程序修改或停止生效。在香港地區(qū)原有法律下有效的文件、證件、契約和權利義務,在不抵觸本法的前提下繼續(xù)有效,受香港特別行政區(qū)的承認和保護。澳門基本法第145條規(guī)定,澳門特別行政區(qū)成立時,澳門地區(qū)原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸者外,采用為澳門特別行政區(qū)法律,如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與本法抵觸,可依照本法規(guī)定和法定程序修改或停止生效。根據澳門地區(qū)原有法律取得效力的文件、證件、契約及其所包含的權利和義務,在不抵觸本法的前提下繼續(xù)有效,受澳門特別行政區(qū)的承認和保護。此兩個條款也可以作為全國人大常委會審查的依據。。
這一條款的規(guī)定,顯然是基本法制定者已經考慮到了既然兩個基本法中明確規(guī)定基本法在特別行政區(qū)的最高法地位,特別行政區(qū)立法機關制定的法律就有可能與基本法相抵觸,有必要設定是否符合基本法的審查機制。換言之,上述條款即是基本法制定者所設計的保障基本法在特別行政區(qū)作為最高法地位的機制。在基本法制定者看來,保障基本法地位的機關只能是作為最高國家權力機關常設機關的全國人大常委會*全國人大為非常設機關,對香港地區(qū)法律是否符合基本法進行日常性的審查工作是不可行的。同理,依據立法法的規(guī)定,全國人大常委會亦是進行憲法監(jiān)督的經常性機關。,而不能是特別行政區(qū)的某個機關。因為,第一,基本法是作為最高國家權力的全國人大制定和修改的基本法律*憲法第31條規(guī)定,國家在必要時得設立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定。香港基本法第159條規(guī)定,本法的修改權屬于全國人民代表大會。,而非特別行政區(qū)立法機關制定的法律;第二,基本法是全國人大制定的全國性法律,而非僅在特別行政區(qū)有效的地方性法律;第三,全國人大常委會對基本法具有解釋權;第四,中央負有維護“一國兩制”及特別行政區(qū)穩(wěn)定的責任。同時,在基本法制定者看來,全國人大常委會通過對交來備案的特別行政區(qū)立法機關的法律進行審查,并對不符合基本法的法律予以發(fā)回,使其失去效力,以維護基本法的最高效力,保證基本法統(tǒng)一秩序,是保障基本法作為特別行政區(qū)最高法的唯一機制*香港終審法院于1997年回歸不久作出了吳嘉玲案判決,首次行使了司法審查權。參與香港基本法起草的五位法律專家聯(lián)合舉行記者招待會,措辭嚴厲地批評香港終審法院的這一做法。其基本根據是,香港基本法已經明確賦予全國人大常委會保障基本法地位的權力,而并未賦予香港法院這一權力。。
毫無疑問,基于全國人大常委會的性質和地位,基于基本法的性質,依據基本法的制度安排,全國人大常委會對特別行政區(qū)立法機關制定的法律是否符合基本法具有審查權。而且,這一制度安排是非常妥當?shù)摹?/p>
但同時,又必須分析全國人大常委會對基本法審查的性質和方式。筆者認為,全國人大常委會對基本法的審查從性質上說,屬于政治審查。依據憲法規(guī)定,全國人大常委會的性質是最高民意代表機關的常設機關,本質上屬于民意代表機關,主要的職能是制定法律,以及對國家生活中的重大問題作出決議、決定,在性質上屬于政治機關。其并不審理具體的爭訟案件,主要是從政治上審查特別行政區(qū)立法機關制定的法律是否符合基本法。同時,在審查方式上,其采用的是抽象的原則審查。即對于提交備案的法律從條款字面的含義上審查其是否符合基本法,對于基本法和特別行政區(qū)立法機關的法律的理解,均是純條款字面的意義,并不聯(lián)系具體的訴訟上的爭議、爭議雙方的利益沖突及爭議雙方的利益主張和理據。也正因為僅僅是從條款字面上審查特別行政區(qū)法律是否與基本法相抵觸,在發(fā)現(xiàn)相抵觸的沖突點、啟動審查的動力及緊迫性等方面存在消極狀態(tài),實際進行審查的可能性并不大*香港/澳門基本法實施以來,全國人大常委會至今并未對特區(qū)立法機關提交備案的特區(qū)法律進行一次審查,并未發(fā)回過任何一個特區(qū)法律。。
當然,全國人大常委會保有基本法審查權又是非常必要的。首先,這是一種主權宣示。為國家的某個區(qū)域制定特定的法律、解釋這一法律及維護這一法律的效力是一種國家主權行為。其次,掌握這一權力與是否實際行使這一權力屬于不同層次的問題。當全國人大常委會掌握這一權力時,就可以在必要時行使這一權力,完全依全國人大常委會的判斷而定。
在殖民地時代,宗主國控制殖民地的基本方法主要有:一是宗主國的法律直接適用于殖民地或者為殖民地制定專門的法律以限制殖民地的發(fā)展;二是殖民地制定的法律必須提交宗主國進行審查,即政治審查;三是宗主國掌握司法終審權,殖民地法院審理的案件最終可上訴至宗主國法院,宗主國法院在審理案件過程中,可附帶地對殖民地的法律是否符合宗主國的法律進行審查,即司法審查。
中央與特別行政區(qū)的關系雖然完全不同于宗主國與殖民地的關系,但中央通過基本法授予特別行政區(qū)高度自治權,這一高度自治權并非完全的自治權,特別行政區(qū)在行使高度自治權時是否符合基本法,當然有必要通過審查進行控制。
(二) 特區(qū)法院的基本法審查權
在基本法已經明確賦予全國人大常委會基本法審查權的前提下,還需要探討特區(qū)法院是否具有基本法審查權的問題。這一問題的起因是1997年香港回歸不久,香港終審法院對吳嘉玲案的判決。在這一案件中,香港終審法院通過解釋基本法并依據基本法審查了《香港入境條例》的相關規(guī)定,實際行使了基本法審查權,因而引發(fā)了極大的爭議。那么,在基本法未明確授權特區(qū)法院擁有基本法審查權的情況下,特區(qū)法院是否具有基本法審查權呢?
筆者認為,從解釋權與審查權的邏輯關系、從各國司法審查權的實踐及經驗中,是可以推導出特區(qū)法院具有基本法審查權的,換言之,特區(qū)法院具有基本法審查權是基本法“默示”的權力。
香港基本法第158條第二款規(guī)定,全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區(qū)自治范圍內的條款自行解釋;第三款規(guī)定,香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋,香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時,應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。 澳門基本法第143條第二款和第三款亦作出了完全相同的規(guī)定。
在各國的法律體系中,不同法律文件的效力存在位階等級。上位法在效力上高于下位法,下位法如果與上位法存在沖突則自然無效或者當然無效。當下位法與上位法存在沖突,而法院同時有權解釋上位法和下位法時,當然有權得出下位法是否與上位法存在沖突的判斷,并當然適用上位法,而排除下位法的在具體個案中的適用*在實行司法審查的國家,法院如果認為法律違反憲法,只有權在個案中拒絕適用被認為違反憲法的法律,而不能直接撤銷該法律或者宣布該法律無效。。
香港基本法第11條規(guī)定,根據中華人民共和國憲法第三十一條,香港特別行政區(qū)的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規(guī)定為依據。香港特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律,均不得同本法相抵觸。澳門基本法第11條還根據澳門的情況,明確規(guī)定澳門特別行政區(qū)的任何法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件均不得同本法相抵觸。根據這一規(guī)定,基本法在特區(qū)具有最高的法律效力,有人甚至形象地將其稱之為“小憲法”*“小憲法”的稱謂易于被認為基本法是獨立于中華人民共和國憲法的“憲法”,在這一意義上,這一稱謂是非常有害的。,特區(qū)的一切法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件均不得同本法相抵觸。很顯然,這些法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件如果同基本法相抵觸,則不具有任何法律效力,當然不得適用。
通過基本法授權,特區(qū)法院獲得了基本法部分條款的解釋權;同時,特區(qū)法院在其司法權能中,固有地享有對法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件的解釋權。法院在審理個案中,若案件當事人或者法院自身對作為案件審理依據的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件是否符合基本法存在爭議或者疑問時,必然需要通過對兩者進行解釋,以釋疑解惑,尋找到恰當?shù)牟门幸罁?。如果法院經過解釋認為,法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件與基本法相抵觸,則在個案中不予適用。
眾所周知,美國憲法規(guī)定了聯(lián)邦憲法的最高法地位,但未明確規(guī)定違憲審查機關。1803年的馬伯里訴麥迪遜案開創(chuàng)了聯(lián)邦法院審查聯(lián)邦國會法律的先例*此前,聯(lián)邦法院包括聯(lián)邦最高法院已有審查州法律的先例。。馬歇爾首席大法官在判決書中找到的憲法根據是著名的三段論,即大前提:憲法是最高法;小前提:法官宣誓忠于憲法;結論:法院有權審查法律是否符合憲法。該三段論雖然沒有明確指出法院司法審查權的根據是法院擁有憲法解釋權*美國與我國香港、澳門地區(qū)所不同的是,美國法院對憲法的解釋權是其司法權能中所固有的,而我國香港、澳門地區(qū)的法院對基本法的解釋權是全國人大通過基本法授權的。,但實際上暗涵著這一根據?;具壿嬍?,憲法高于法律,法官宣誓忠于憲法,而法官通過解釋憲法和法律,認為法律違反憲法,即不能依據違反憲法的法律作出判決*該三段論在后世曾遇到另外三段論的挑戰(zhàn)。有學者提出以下三段論,即大前提:憲法是最高法;小前提:總統(tǒng)宣誓忠于憲法;結論:總統(tǒng)有權審查法律是否符合憲法。該三段論之所以沒有被廣泛認同,重要原因在于總統(tǒng)沒有憲法解釋權。。據此,法院實際上具有了司法審查權。
從世界各國違憲審查體制的經驗與實踐也可以看出,憲法解釋權與違憲審查權在主體上是同一的。憲法解釋與違憲審查雖然在功能上存在差異,憲法解釋不一定是為了違憲審查,但違憲審查必須進行憲法解釋則是必要的條件。因此,英美法系國家法院有憲法解釋權,故同時有違憲審查權;大陸法系國家專門法院因無憲法解釋權,故當然不享有違憲審查權,需要特設憲法法院解釋憲法、行使違憲審查權。
1.香港特區(qū)法院的審查主體
香港基本法第158條明確授權香港特區(qū)所有的法院均具有基本法解釋權。香港基本法第81條規(guī)定,香港特別行政區(qū)設立終審法院、高等法院、區(qū)域法院、裁判署法庭和其他專門法庭。因此,香港特區(qū)所有的法院均具有基本法審查權。這種審查權主體的安排屬于分散性審查。行使基本法審查權的法院是在個案中審查判斷特區(qū)法律是否與基本法相抵觸,如果認為被審查的特區(qū)法律與基本法相抵觸,只是在個案的判決中拒絕適用被認為違反基本法的特區(qū)法律,而無權宣布撤銷該法律或者宣布該法律無效。從理論上說,該法律仍然是具有法律效力的法律。在這種分散性審查之下,審理案件的每一個法院都有權通過解釋基本法審查特區(qū)的法律,并宣布在個案中拒絕適用。那么,如何保證同一法律的同一效力呢?其所依靠的是英美法系法院內部特有的“先例約束原則/遵循先例原則”,即最高法院及上級法院所作出的判決雖然只是裁決個案的糾紛,判決的效力只及于個案的當事人,但其與先例約束原則/遵循先例原則相結合便成了判例,而判例則具有普遍約束力或一般效力,下級法院在未來的類似案件中,必須以最高法院及上級法院的判例作為判決的依據。最高法院或者上級法院如果認為某項法律規(guī)定違反憲法,則所有的法院均不得予以適用。該項法律雖然未被宣布撤銷,但實際上已成為“死法”。
香港地區(qū)屬于英美法系地區(qū),法院系統(tǒng)內部亦實行先例約束原則/遵循先例原則。同時,法院在審理案件時,即使需要對基本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由香港特別行政區(qū)終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。因此,雖然基本法授權所有的法院均具有基本法審查權,但仍然能夠保證法律效力的同一性。
2.澳門特區(qū)法院的審查主體
澳門基本法第143條明確授權澳門特區(qū)所有法院均具有基本法解釋權。澳門基本法第84條規(guī)定,澳門特別行政區(qū)設立初級法院、中級法院和終審法院;第86條規(guī)定,澳門特別行政區(qū)設立行政法院。因此,澳門特區(qū)所有的法院均具有基本法審查權。行使基本法審查權的法院亦是在個案中審查判斷特區(qū)法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件是否與基本法相抵觸;法院如果認為被審查的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件與基本法相抵觸,亦是在個案的判決中拒絕適用,無權宣布撤銷該法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件或者宣布該法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件無效。
澳門地區(qū)屬于大陸法系地區(qū),法院系統(tǒng)內部并不存在“先例約束原則/遵循先例原則”,而又實行分散性審查體制,那么如何保證同一法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件效力的同一性?
根據澳門基本法的規(guī)定,如果法院在審理案件時對基本法關于中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區(qū)關系的條款需要進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由澳門特別行政區(qū)終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會澳門特別行政區(qū)法院在引用該條款時,應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。對于這一類條款,采用這一機制以保證法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件效力的同一性,在技術上是沒有問題的。
根據澳門基本法的規(guī)定,全國人大常委會授權澳門特別行政區(qū)法院在審理案件時對基本法關于澳門特別行政區(qū)自治范圍內的條款自行解釋。對于這一類條款,審理案件的所有法院均具有解釋權及審查權。在目前的制度安排下,難以保證法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件效力的同一性。
根據澳門地區(qū)《司法組織綱要法》規(guī)定的“統(tǒng)一司法見解”制度,澳門終審法院負有統(tǒng)一司法見解的權力,即當不同法院或者法官對同一個法律條款作出不同的解釋,形成對立的判決時,終審法院可啟動統(tǒng)一司法見解程序,對兩個判決中的法律條款作出最終解釋,消除分歧。終審法院的解釋對以后法官的判決具有約束力,必須遵守。這一制度對于統(tǒng)一法院對特區(qū)法律的理解具有非常重大的意義。現(xiàn)有的統(tǒng)一司法見解制度要達到統(tǒng)一基本法的理解,其障礙在于澳門基本法已經授權澳門所有法院均具有基本法解釋權。
有學者認為,應通過建立特區(qū)內部統(tǒng)一的基本法解釋和審查機制,保持特區(qū)司法機關內部對基本法解釋的統(tǒng)一性。具體而言,可以考慮在保留任何一級法院在審理案件時可對基本法進行解釋和審查的基礎上,同時賦予終審法院對下級法院解釋和審查基本法的意見進行復查的權力。如果特區(qū)終審法院發(fā)現(xiàn)下級法院對基本法條款的解釋和違反基本法的審查有問題,可發(fā)回下級法院重新審理,或者由終審法院直接對基本法條款作出解釋,然后下級法院按終審法院的解釋重新審理案件,以確保對基本法解釋的權威性及基本法條款解釋的統(tǒng)一性(駱偉建,2007:203)。這一方案也需要修改澳門基本法才能實現(xiàn)。
筆者認為,最佳的方法是修改澳門基本法,根據澳門的特殊情況,只賦予澳門終審法院基本法解釋權及基本法審查權。退而求其次的方法,是通過解釋基本法,明確規(guī)定需要解釋基本法才能夠作出澳門法律違反基本法的判決的案件,最終需要由終審法院作出判決*在這一制度安排上,澳門基本法可以參考我國臺灣地區(qū)大法官會議的做法。。
香港基本法第11條規(guī)定,根據中華人民共和國憲法第三十一條,香港特別行政區(qū)的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規(guī)定為依據。香港特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律,均不得同本法相抵觸。澳門基本法第11條還根據澳門的情況,明確規(guī)定澳門特別行政區(qū)的任何法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件均不得同本法相抵觸。
(一) “本法”是什么?
根據基本法的上述規(guī)定,很顯然,全國人大常委會及特區(qū)法院審查的依據是“本法”。所謂“本法”,在香港,特指“中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法”;在澳門,特指“中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法”。
兩個基本法的結構是相同的,由序言、正文、附件三部分構成。該三部分共同構成基本法的整體。三部分的制定主體、通過程序是完全相同的,因此,三部分在法律效力上當然是完全相同的。“本法”應當包括三部分。區(qū)別只是在于,根據基本法的規(guī)定,序言和正文的修改,只能由全國人大進行,而附件的增刪可以由全國人大常委會進行。需要指出的是,修改主體的差異并不意味著它們在法律效力上的不同。
全國人大常委會及特區(qū)法院直接依據“本法”中的正文部分和附件部分對特區(qū)法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件是否符合基本法進行審查,應當是沒有爭議的。問題是,能否直接依據“本法”中的序言部分對特區(qū)法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件是否符合基本法進行審查?
眾所周知,憲法通常有序言,法律通常只有正文而沒有序言。我國目前只有三部法律在正文之前列有序言,即民族區(qū)域自治法、香港基本法、澳門基本法。序言的特點是,以敘述性文字闡述以法律規(guī)范的形式難以表達的內容。內容主要是,法律制定的背景、制定的目的、制定的指導思想、制定的基本原則等。香港基本法的序言如下:
香港自古以來就是中國的領土,一八四零年鴉片戰(zhàn)爭以后被英國占領。一九八四年十二月十九日,中英兩國政府簽署了關于香港問題的聯(lián)合聲明,確認中華人民共和國政府于一九九七年七月一日恢復對香港行使主權,從而實現(xiàn)了長期以來中國人民收回香港的共同愿望。
為了維護國家的統(tǒng)一和領土完整,保持香港的繁榮和穩(wěn)定,并考慮到香港的歷史和現(xiàn)實情況,國家決定,在對香港恢復行使主權時,根據中華人民共和國憲法第三十一條的規(guī)定,設立香港特別行政區(qū),并按照“一個國家,兩種制度”的方針,不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策,已由中國政府在中英聯(lián)合聲明中予以闡明。
根據中華人民共和國憲法,全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法,規(guī)定香港特別行政區(qū)實行的制度,以保障國家對香港的基本方針政策的實施。
從上述香港基本法序言的表述中,可以看出,其基本內容是,香港地區(qū)的歷史、香港回歸的過程、設立香港特別行政區(qū)的原因及依據、設立香港特別行政區(qū)的方針、香港特別行政區(qū)實行的制度的依據等。
筆者認為,全國人大常委會及特區(qū)法院在行使基本法審查權,對于能否將基本法序言作為審查的直接依據時,可以參考憲法序言在各國違憲審查中的作用。1.在絕大多數(shù)國家,序言不能成為違憲審查的直接依據。其基本理由是,序言內容的表述是敘述性文字,而非嚴謹?shù)囊?guī)范性規(guī)定,其具體內涵難以清晰地界定;序言的內容有一部分是關于歷史的表述,難以完成規(guī)范的功能。2.違憲審查機關在解釋憲法正文時,應當參考序言的內容和規(guī)定。例如,序言中關于基本原則、指導思想、制定目的等規(guī)定,必須作為解釋正文的參考。諸項基本原則之間通常存在一定的沖突與緊張關系,在解釋正文時必須參考諸項基本原則的規(guī)定,平衡不同基本原則之間的關系,而不能僅僅根據其中一項基本原則確定正文中某項規(guī)范的含義*例如,依據法治原則,公權力機關的一切行為都必須接受憲法審查;而依據分權原則,公權力機關內部享有一定的自律權,同時,司法機關的權力也存在一定限度,因此,國家行為可以不接受司法審查。。3.世界上僅有法國的憲法序言才可作為違憲審查的直接依據。這是由法國憲法的結構所決定的。公民基本權利通常是各國憲法正文的重要組成部分,而法國憲法的正文中沒有公民基本權利的規(guī)定,這一內容是規(guī)定在憲法的序言之中*法國現(xiàn)行憲法即1958年憲法序言規(guī)定,1789年的人權宣言、1946年憲法序言是法國憲法的組成部分,具有憲法效力。。因此,在法國,憲法委員會如果不能直接依據憲法序言審查法律是否符合憲法,則法國的公民基本權利將無法保障。法國憲法委員會在作出的一項違憲審查決定中明確說明,憲法序言部分的規(guī)定是進行違憲審查的直接依據*1971年7月16日憲法委員會對于“結社自由案”的裁決,明確宣布該法律的一些條款和憲法不一致,其原因則是它們與憲法序言所規(guī)定的原則相違背。。
(二) 憲法能否成為審查的依據?
憲法能否成為全國人大常委會及特區(qū)法院審查特區(qū)法律的直接依據,必須首先明確憲法與基本法的關系。對此,學界主要有以下三種觀點:
第一種,認為基本法是憲法的特別法?;痉ㄊ且罁椃ǖ?1條制定的,即依據憲法的特別授權制定的。按照特別法優(yōu)于一般法的原理,基于特別行政區(qū)的特殊情況,僅適用基本法而不能適用憲法,基本法與憲法是平行的關系。在這種關系下,憲法在作出特別授權之后,特別是憲法已經在基本法中獲得了體現(xiàn)*全國人大在通過兩個基本法的同時作出決定,認為基本法符合憲法。,與基本法基本上沒有關系。依據這一觀點,在審查特區(qū)法律是否符合基本法時,當然不能直接依據憲法。
第二種,認為基本法是我國憲法的組成部分。依據“一國兩制”指導思想,在設立特別行政區(qū)并實行特殊的制度和政策之后,我國的憲法應當由三部分構成,即規(guī)定“一國”的憲法,規(guī)定社會主義制度的憲法,規(guī)定特別行政區(qū)制度的憲法。規(guī)定“一國”的憲法在內地和特別行政區(qū)均適用,規(guī)定社會主義制度的憲法僅在內地適用,規(guī)定特別行政區(qū)制度的憲法僅在特別行政區(qū)適用。按照這一觀點,我國現(xiàn)行憲法實際上規(guī)定了兩部分內容,即“一國”和社會主義制度;除基本法適用于特別行政區(qū)外,現(xiàn)行憲法中“一國”的部分也適用于特別行政區(qū)。在審查特區(qū)法律是否符合基本法時,也應當適用憲法中關于“一國”的規(guī)定*實際上,我國現(xiàn)行憲法中關于“一國”的規(guī)定與社會主義制度的規(guī)定難以區(qū)分,適用時操作性較為困難。筆者曾經專文作過探討。。
第三種,雖然學界對于兩者之間的關系存在不同的觀點,但通說認為整部憲法是基本法的制定依據而不僅僅限于憲法的第31條,憲法的效力高于基本法。對于這一點,法律上的依據應當說是非常充分的。(1)兩個基本法序言均規(guī)定,根據中華人民共和國憲法第31條的規(guī)定,設立香港和澳門特別行政區(qū);根據中華人民共和國憲法,全國人民代表大會特制定中華人民共和國特別行政區(qū)基本法,規(guī)定特別行政區(qū)實行的制度,以保障國家對香港/澳門地區(qū)的基本方針政策的實施。(2)兩個基本法第11條規(guī)定,根據中華人民共和國憲法第31條,香港/澳門特別行政區(qū)的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規(guī)定為依據。香港/澳門特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律,均不得同本法相抵觸。(3)全國人大在通過兩個基本法的同時,通過了關于《中華人民共和國香港/澳門特別行政區(qū)基本法》的決定。決定中說,香港/澳門特別行政區(qū)基本法是根據《中華人民共和國憲法》、按照香港/澳門地區(qū)的具體情況制定的,是符合憲法的。香港/澳門特別行政區(qū)設立后實行的制度、政策和法律,以香港/澳門特別行政區(qū)基本法為依據。
在這種關系下,憲法是基本法的制定依據,憲法在效力位階上高于基本法。因此,在審查特區(qū)法律是否符合基本法時,只能依據基本法進行審查,而不能直接依據憲法進行審查。
基本法是“依據憲法”制定的?!耙罁椃ā钡幕竞x包括依據憲法的立法授權、依據憲法規(guī)定的立法程序、依據憲法的基本原則、依據憲法的理念精神和制憲目的、依據憲法規(guī)范的內涵等?;痉ㄊ菓椃ǖ木唧w化、制度化。在基本法制定之后,憲法的上述內容實際隱含在基本法之中。那么,在理解基本法的內涵時,就不能僅僅從基本法自身的內容和層面上理解基本法,而必須首先從憲法層面理解基本法,如此才能將基本法的內涵理解透徹。雖然在審查特區(qū)法律是否符合基本法時,不能直接適用憲法作為審查依據,但在說明理由部分,必要時是可以引用憲法規(guī)定予以補強的。特別是關于“一國兩制”中的“一國”部分,“一國”的含義是什么,“一國”的表現(xiàn)是什么,“一國”的具體內容是什么,這些必須聯(lián)系憲法的規(guī)定予以確定。
如前所述,全國人大常委會審查權的主要依據是兩個基本法的第17條及第8條,根據該條款的規(guī)定,全國人大常委會審查的界限是:(1)不審理具體案件而只進行抽象的原則審查;(2)審查的對象為特區(qū)的所有法律;(3)審查的標準是基本法關于中央管理的事務及中央和特區(qū)關系的條款;(4)審查的程序是先征詢基本法委員會的意見;(5)審查的效力是可將有關法律發(fā)回,但不作修改。除另有規(guī)定外,發(fā)回的法律立即失效,無溯及力。
限于論文的篇幅,這里僅探討特區(qū)法院審查的界限,即司法審查的界限。法院作為司法機關,其性質為非民意代表機關,無權代表民意創(chuàng)造規(guī)則、平衡利益,只能依據既有的規(guī)則裁判案件、解決糾紛;其工作方式是事后、被動地審理個案,作出裁判。同時,特區(qū)是中華人民共和國的一個地方,而非獨立的國家,其享有的高度自治權由中央通過基本法授權而非固有,其享有的是“高度自治權”而非主權意義上的絕對權力,必然受制于授權者。受此兩方面的規(guī)定性,特區(qū)法院在行使基本法審查權時,必然地要受到約束而形成一定的權力邊界。
(一) 解釋權限度的限制
特區(qū)法院的基本法審查權來源于基本法解釋權,因此首先必須受到其對基本法解釋權限度的限制。按照基本法的規(guī)定,特區(qū)法院對基本法的解釋權非其固有,而由全國人大通過基本法授予,同時全國人大常委會自身還保有對基本法的解釋權。依照授權理論,授權者的解釋當然要高于被授權者的解釋,在授權者與被授權者均作出解釋的情況下,被授權者應當服從授權者的解釋。
依據基本法的規(guī)定,特區(qū)法院對基本法的解釋權包括對自治條款的完全解釋權和對非自治條款的初始解釋權。按照這一制度安排,特區(qū)法院如果依據基本法中的自治條款對特區(qū)法律進行審查,則有權根據自己的解釋作出裁判;如果依據基本法中的非自治條款對特區(qū)法律進行審查,則有權在作出可以上訴的裁判中進行解釋,但這一部分條款的最終解釋權歸屬于全國人大常委會。法院在作出不可上訴的終審裁判之前,必須由特區(qū)終審法院提請全國人大常委會進行解釋。作出可以上訴的裁判的法院雖然有權解釋基本法中的非自治條款,但其解釋若與全國人大常委會的解釋相悖,則必須服從全國人大常委會的解釋*此處的難點在于,基本法條款中哪些屬于自治條款、哪些屬于非自治條款難以區(qū)分;同時,判斷的主體并不明確。。
香港高等法院在審理立法會議員宣誓案件過程中,在全國人大常委會對香港基本法第104條已進行解釋的情況下,能否對基本法中的非自治條款進行解釋而不服從全國人大常委會的解釋?如前所述,按照基本法的規(guī)定,特區(qū)法院對于基本法中的非自治條款在作出可以上訴的裁判之前是“可以”解釋基本法的,但只是“可以”,而全國人大常委會的解釋是必須的、最終的和最高的。因此,在香港高等法院對基本法中非自治條款解釋之前,全國人大常委會已經作出了解釋,則沒有必要再作出解釋,應當直接依據全國人大常委會的解釋作出裁判。此次香港高等法院在裁判中并未直接依據全國人大常委會對基本法第104條的解釋作出裁判,應當說是非常不妥當?shù)?香港高等法院為了顯示自己的獨立性,在立法會議員宣誓案件故意不適用全國人大常委會對基本法的解釋而又符合全國人大常委會解釋的判決,這一做法違背了基本法的規(guī)定。。
(二) 案件性(成熟性)原則的限制
作為司法機關,法院的全部任務只是審理案件、裁判糾紛。法院只能在審理案件過程中附帶地審查作為案件裁判依據的特區(qū)法律是否符合基本法,而無權抽象地審查特區(qū)法律是否符合基本法。因此,法院審查特區(qū)法律的基礎和前提是存在一個具體的個案。
依據案件性原則,法官不得立法,法官不得參與立法,法官不得參與行政管理,審理案件的法官才得對案件發(fā)表意見,審理案件的法官必須在合議階段對案件發(fā)表意見。
依據案件性原則,首先必須存在一個具體的糾紛;糾紛又必須成熟為一個具體的案件,成為一個司法機關具有管轄權的案件,又必須是根據法院內部的分工,審理案件的法院具有管轄權的案件。依據國家權力分工原則,司法權所能夠受理和審理的糾紛,有著一定的限度。雖然內地曾有法院院長揚言,法院可以“上管天、下管地、中間還要管空氣”,但司法機關并不是全能的和萬能的。
法官所擅長的及所能做的主要是合法性判斷,法官對于合理性判斷是受到限制的,法官無權對專業(yè)性、科學性問題作出判斷,法官對屬于其他國家機關內部的自律性問題也無權判斷*在立法會議員宣誓案件中,立法會主席即認為議員宣誓是否有效問題屬于立法會的自律權范疇,法院不應當具有管轄權。。
(三)當事人資格的限制
法院審查特區(qū)法律只能是在審理具體案件過程中附帶地進行,其審查特區(qū)法律的本質是為了確定作為裁判依據的法律是否符合憲法,從而保證裁判的合法性及徹底完成解決糾紛之司法功能。因此,如果法院認為特區(qū)法律可能違反基本法,也可以直接進行審查。
從另一個角度說,如果法院適用了違反基本法的特區(qū)法律作為裁判的依據,則當事人的合法權益必然受到侵害。作為救濟手段,當事人有權在訴訟過程中,向審理案件的法院提出特區(qū)法律可能違反基本法的異議并要求進行審查。賦予案件當事人質疑特區(qū)法律違反基本法的資格,是作為當事人的救濟權利而設定的,因此,其資格只限于與案件有利害關系的當事人?!袄﹃P系”應當包括與案件有法律上的利害關系及結果上的利害關系。按照這一標準,有資格提出異議的當事人應當包括原告、被告、有獨立訴訟請求權的第三人和無獨立訴訟請求權的第三人。除此之外的其他社會主體即使認為特區(qū)法律可能與基本法相抵觸,也不得向法院提出異議。換言之,法院只能依據案件的當事人所提出的異議,才能對特區(qū)法律是否符合基本法進行審查。
(四)雙重基準的限制
法律是民意代表機關依據嚴格的立法程序制定的,是民意代表機關意志的體現(xiàn)。法院作為行使司法權的機關,為非民意代表機關。因此,其在對民意代表機關制定的法律進行審查時應當表現(xiàn)出極大的尊重。
法院尊重立法機關的表現(xiàn)即是按照雙重基準對待被審查的法律。所謂雙重基準,是指除將規(guī)范表達自由的法律推定為違反基本法外,應將立法機關制定的其他法律一律推定為符合基本法??梢?,在立法機關制定的法律中,規(guī)范表達自由的法律屬極少數(shù),其他法律為絕大多數(shù)。
推定的意義在于舉證責任的分配。承擔舉證責任者顯然負有更大的責任。規(guī)范表達自由的法律因為被推定為違反基本法,采用“舉證責任倒置”原則,其舉證責任應當由立法機關承擔。當事人指控規(guī)范表達自由的法律違反基本法,立法機關需要舉證證明該法律合乎基本法,以推翻當事人的指控,否則,當事人的指控成立,該法律構成違反基本法。反之,其他法律因為被推定為合乎基本法,采用“誰主張誰舉證”的原則,其舉證責任應當由當事人承擔。
(五) 國家行為豁免審查的限制
國家行為免受司法審查是世界各國的通例。國家行為,又稱之為政治行為、統(tǒng)治行為、政府行為。其免受司法審查的原因主要是具有高度政治性、分權原則等。我國目前有三部法律對國家行為豁免審查作出了規(guī)定。行政訴訟法第13條規(guī)定,人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:(一)國防、外交等國家行為*原行政復議法也作出了與行政訴訟法相類似的規(guī)定,后修改時予以取消。。香港基本法、澳門基本法第19條第2款規(guī)定,香港/澳門特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港/澳門特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題,應取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件,上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前,須取得中央人民政府的證明書。因此,法院不能通過審理國家行為案件而審查特區(qū)法律是否符合基本法。
問題是,需要界定何為國家行為?在法治國家,國家機關的公權力行為均是依法作出的,均具有法律性,而同時這些行為均又是基于一定的政治考量作出的,具有一定的政治性。換言之,國家機關作出的任何一個公權力行為兼具法律性和政治性。當其法律性大于政治性時,該行為為法律行為,法院則可以依據法律進行審查;當其政治性大于法律性時,該行為為國家行為,法院則不能依據法律進行審查。是否為國家行為,判斷的標準為該行為是否具有高度政治性*各國法院早期的判斷標準為所作出的行為是否基于政治動機,后改為是否具有高度政治性。。
法院之所以不得審查國家行為,其主要原因在于法院缺乏審查的標準、法院無力對審查的后果承擔責任、法院考慮到與其他國家機關之間的關系等。與我國不同的是,其他國家通常對何者為國家行為未作出明確規(guī)定,而由法院在個案中進行判斷。最高人民法院曾經在對行政訴訟法的司法解釋中對此作出了比較詳細的規(guī)定*最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋(2000年)第2條規(guī)定,行政訴訟法第十二條第(一)項規(guī)定的國家行為,是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權,以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為,以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴和總動員等行為。。基本法的規(guī)定看似比較明確,實則存在很大的考量空間。其焦點在于該條款中的“等”的理解。即該條款中的“等”為等內之“等”,還是等外之“等”?最高人民法院的司法解釋理解為等外之“等”,而香港終審法院的解釋則為等內之“等”*香港終審法院于1997年回歸后不久就臨時立法會是否符合基本法的爭議案件中,認為這一爭議不屬于國家行為,因為不在香港基本法對于國家行為的列舉范圍。。如果按照香港終審法院的解釋,則國家行為僅限于基本法所列舉的國防和外交兩項。從各國的通例看,這一解釋的范圍過窄。
香港終審法院于2011年6月8日就剛果金和中國中鐵(香港)有限公司等上訴人訴美國FGH公司一案下達了初步判決書,其中就該案所涉的香港基本法第13條、第19條有關款項向全國人大常委會提出了解釋請求。中央人民政府決定國家豁免規(guī)則或政策的行為體現(xiàn)了國家主權,是涉及外交的國家行為。決定國家豁免規(guī)則或政策不屬于特區(qū)管理的事務或特區(qū)高度自治范圍內的事項。香港基本法第十九條第三款規(guī)定,“香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權。”因此,香港特別行政區(qū),包括香港特別行政區(qū)法院,必須遵循中央人民政府決定的國家豁免規(guī)則或政策。我國實行的國家豁免規(guī)則是,我國法院不管轄、實踐中也從未處理以外國國家為被告或針對外國國家財產的案件;同時,我國也不接受外國法院對以我國國家為被告或針對我國國家財產的案件享有管轄權。我國的國家豁免立場,體現(xiàn)在我國政府對外正式聲明和實踐之中,這是一個法律事實,并為國際社會廣泛了解。香港原有法律中有關國家豁免規(guī)則或政策的規(guī)定,如果與中央人民政府決定的上述國家豁免規(guī)則或政策不一致,將與香港基本法第十三條第一款和第十九條的規(guī)定相抵觸,也不符合香港特別行政區(qū)作為中華人民共和國的地方行政區(qū)域的地位,根據《全國人民代表大會常務委員會關于根據〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》的規(guī)定,應作出必要的變更、適應、限制或例外,以符合中央人民政府決定的國家豁免規(guī)則或政策*2011年8月24日十一屆全國人大常委會第二十二次會議審議了全國人大常委會委員長會議提請審議的《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋(草案)》。全國人大常委會法工委副主任李飛就這一解釋草案向常委會組成人員所作的說明。。
(六) 審理案件必要性的限制
法院之所以需要附帶性地審查特區(qū)法律是否符合基本法,其目的在于裁判當事人之間的糾紛,同時為當事人提供救濟。因此,法院所審查的特區(qū)法律必須是作為所審理案件裁判依據的特區(qū)法律,而并不能是與案件無關的特區(qū)法律;同時,法院必須認為如果可以對特區(qū)法律是否符合基本法不進行審查,也能夠作出裁判,則也沒有審查的必要。換言之,基于審理案件的必要性,才可審查特區(qū)法律。如果窮盡特區(qū)法律判斷即可解決案件,則不對是否符合基本法作出判斷*可以作為參考的是發(fā)生在日本的案例。某人因偷割自衛(wèi)隊的電線而以盜竊罪受到起訴,在審理時被告提出須先審查自衛(wèi)隊是否為違反憲法第9條的“武力”,而構成非法組織。法院認為,即使不作此審查也能夠確定是否構成盜竊罪,故未就自衛(wèi)隊是否違憲進行審查。。
另一方面,法院在審查特區(qū)法律時,如果既可以作符合基本法的解釋,也可以作違反基本法的解釋時,基于司法的保守性及對立法機關的尊重,應當采用符合基本法的解釋。即法院應當盡可能回避作出是否符合基本法的判斷。
香港基本法及澳門基本法既是低于憲法的全國性的基本法律,又是在特別行政區(qū)處于最高地位的法律,其既貫徹了“一國”的指導思想,又體現(xiàn)了“兩制”的基本精神。依據兩個基本法的制度安排,全國人大常委會及特別行政區(qū)法院均具有依據基本法對特別行政區(qū)法律的審查權,通過審查,保障基本法的地位和權威,進而保證體現(xiàn)“一國兩制”指導思想的基本法的完全貫徹實施,保證特別行政區(qū)的繁榮穩(wěn)定發(fā)展。
全國人大常委會和特別行政區(qū)法院均具有審查權,必然地存在一些共性要求,而又因兩者在性質、地位、行使權力方式等方面的差異,必然在審查方式、原則、內容等方面存在區(qū)別。同時,特別行政區(qū)法院的審查權為授予權力而非司法權能中所固有權力,在效力上要低于作為授權主體的全國人大常委會的審查權。此外,在全國人大常委會和特別行政區(qū)法院均具有審查權的背景下,兩者之間在行使審查權過程中的銜接、互動方面必然存在諸多需要磨合之處,甚至可能出現(xiàn)沖突、緊張關系。諸如此類的問題,都是在基本法審查權實踐及理論研究中不可回避的課題。
駱偉建(2007).論澳門法律制度中的司法審查.湯德宗、王鵬翔.2006兩岸四地法律發(fā)展——違憲審查與行政訴訟:上冊.臺北:“中央”研究院法律學研究所籌備處.
ReviewPowerontheBasicLawofHongKongandItsLimits
HuJinguang
(Renmin University of China)
The Basic Laws of Hong Kong and Macao are established by the National People's Congress as basic law.And thus,according to these two Basic Laws,they are at the top of the hierarchy of laws in the Hong Kong Special Administrative Region and Macao Special Administrative Region,respectively.In order to ensure such legal status,the Standing Committee of the National People's Congress is vested with the review power to judge whether the existing laws in these two regions as well as the laws enacted by the legislative bodies are consistent with the Basic Laws.When it comes to whether the courts in the Special Administrative Regions are empowered to review the existing laws in these two regions as well as the laws enacted by the legislative bodies,it has not been clarified in these two Basic Laws.However,it can still be presumed that the courts are also vested with the review power on the ground of interpretative power of the Basic Law provided by these two Basic Laws.Meanwhile,the legal system in the Hong Kong is characterized by common law,and thus there is no doubt all the courts in this special administrative region are vested with review power.Yet,the legal system in the Macao is subjected to civil law,and all courts are vested with review power,which would lead to the difference among the courts as to the compliance of the same law on the basis of the Basic Law.At this point,it should integrate such judgment into the Court of Final Appeal given the legal speciality in the Macao Special Administrative Region.The body with the review power should carry out the review of the laws in Special Administrative Regions on the basis of the legal text and annex rather than only the preamble of the Basic Laws and Constitution.As far as the courts are concerned,their review on the laws of Special Administrative Region is unavoidably restricted by the authorized limits regarding their interpretative power on the Basic Laws,and by the required judicial principles as well since courts are judicial branches.
the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region;“One Country Two System”; review power on the Basic Law; judicial review; article 158 of the Basic Law
10.14086/j.cnki.wujss.2017.06.006
D921.9;D676.58
A
1672-7320(2017)06-0060-11
2017-06-19
■作者地址胡錦光,中國人民大學法學院;北京 100872。
全國人民代表大會常務委員會香港基本法委員會特別委托項目(JBF201005)
■責任編輯李 媛