蘇 力

法學研究的問題意識與多元格局

【陳柏峰】

問題意識：什么問題以及誰的問題？

蘇 力

問題意識并非來自于概念或理念層面，更多的是來源于真實世界的經(jīng)驗。法律和制度必須在相當程度符合這一代中國人對自己、他人、社會和國家想象、情感，而這些情感和想象在很大程度上是中國文化和歷史塑造的。一個民族的生活創(chuàng)造它的法治，而法學家最多創(chuàng)造法治的理論。因此，要以普通人的立場和視角來考察和理解來自于中國社會的經(jīng)驗。問題意識應(yīng)當包括：關(guān)注法律學術(shù)研究的社會后果會推進何種利益，某個命題會代表了誰的利益，并以此結(jié)論認為這是誰的問題。務(wù)實的學術(shù)思考和問題意識關(guān)注的是社會實踐的后果和社會格局的變化。有實踐意味的問題意識，不僅是法學人的問題意識，也是真正法律人的問題意識。

問題意識； 法治及其本土資源； 社會經(jīng)驗； 法治

一、 問題意識

還是從《法治及其本土資源》(下文簡稱《本土資源》)說起。大約是我論文中的雄辯給許多讀者留下了錯覺，我其實是個太學術(shù)，一直為之較真，卻并不自信的人——我通常不敢回首看自己的舊作，尤其不大翻看《本土資源》。

因為當年寫作此書匯集的論文時，剛回國，時年有小40了，又當過兵、種過地，當過工人，呆過機關(guān)，上了大學，又留了學，讀過的書不算少，自然思想和思路甚至研究方向都基本定型，但尚未形成確定的學術(shù)領(lǐng)域。我是先在法史后在法理教研室工作，怎么寫作、寫些什么、如何表達，在當時都是個問題。我不可能按照教科書的方式寫論文，抄些或攢些“論法治”，“法治的要素”這類概念演繹的文章，或是介紹某個外國人的法治思想；即便寫了，也發(fā)表不了，這類文章已太多了。但我又不像研究部門法的，可以找些具體實在的問題來研究寫作。我只能碰到什么不是純法律操作的，在我看來可能還有些一般理論意義的問題進行研究和寫作。因此我寫的很雜亂，沒有整體的規(guī)劃，基本是碰上什么研究什么，東一榔頭西一棒。我面對的另一問題是，當時國內(nèi)學界，特別是社會科學(即便文、史、哲學科)還有些自家傳統(tǒng)的研究也差不太多(少數(shù)除外)，基本還繼續(xù)著1980年代開始以來對西方學術(shù)的狼吞虎咽，不大講分析和論證，甚至不懂什么是分析和論證，普遍以引證代替論證，以引證名家權(quán)威代替分析論證，以理論復(fù)述代替獨立的研究?；仡^看，不帶貶義的說，那基本就是一個抄書的年代。不少學者的著作后來都遭遇過抄襲的質(zhì)疑，這其實是一個時代的問題，不是學者的問題。法學界也一樣。乃至于，我完成第一篇論文時，越看越不像“當時通行”的論文，很不自信。另一方面，也因為剛回國，那時出國可是“真正的出國”，除了家書和期間的一次回國，與國內(nèi)和中文世界幾乎是完全隔絕七年，已寫不出流暢的中文了，這種狀況可能直到我寫《后現(xiàn)代思潮與中國法學和法制》才徹底轉(zhuǎn)變。這都是我至今不敢去翻這本書的緣故。

但這本書確實引發(fā)了法學界的一些變化，如果完全抽離當時的時空背景，我認為這本書受到的關(guān)注，無論贊揚，批評甚至抨擊，都遠遠超出了這本書實際具有的學術(shù)品質(zhì)。馮象當年為此書寫的書評，極大地鼓勵了我；有學生拿出翻爛了的《本土資源》，破爛得和文革時期我們私下傳看的小說一樣，令我感動——事實上是令我震驚。也正因此，多年來，除了出于自己對學術(shù)的喜歡外，我一直還算努力，在很大程度上，是因為真的覺得自己對讀者有一種責任，對學術(shù)有一種使命。盡管不敢如此宣稱，但我確實決心通過自己的研究提煉中國法學研究的問題，提升中國法學研究的品位，拓展中國法學研究的領(lǐng)域，溝通理論法學和部門法學以及法學研究和其他社會科學的研究。

但我還是有個問題，關(guān)于這本書，以及那一時期的其他文章：如果我自己對這本書評價不高，那么究竟其中有沒有什么，以及究竟是什么東西觸動了讀者？并且，這種東西有沒有比較實在的學術(shù)價值？

回想起來，我認為，在寫作這些文章時最突出的要點，一是，始終基于我的中國生活經(jīng)驗而產(chǎn)生的爭論和表達的沖動，這就是問題意識。無論是法治與改革/變法隱含的沖突，秋菊的困惑，破產(chǎn)法實踐的難題，市場經(jīng)濟與法治的關(guān)系，法律規(guī)避，還是司法專業(yè)化，表達自由與肖像權(quán)的相互沖突，抗辯制的由來和去向，乃至有關(guān)的書評和關(guān)于一些學術(shù)問題(如：法學后現(xiàn)代主義)的論證?；仡^來看，我慶幸這每一篇文章的問題或多或少都是真的，都來自當今中國現(xiàn)實，不來自書本；即便是書評，也沒有就書論書，也盡力同中國社會或中國學術(shù)的問題聯(lián)系起來。我的分析和回答，盡管借助了一些當時看來有些新意的理論視角和學術(shù)資源，關(guān)注點還是一直力求貼近中國社會，貼近中國社會的普通大眾。我并不關(guān)心某個學者或某一派理論是怎樣回答某個問題的，我關(guān)心的是一個合乎情理的普通中國人在知情的條件下會怎樣看這個問題。換言之，我是在跟著“感覺”走。這種努力違背了當時非常流行，甚至至今仍比較流行的先看外國法條或法理，然后反省中國，找出差距，努力達標的研究和寫作進路，其實就是盡可能貼著中國社會生活經(jīng)驗走，或如同沈從文先生告知的文學寫作方法，貼著人物寫。無意之間，它令我這個其實相對缺乏社會生活經(jīng)驗、比較書生氣的，既沒當過律師，也不做法律咨詢，幾乎從不參加政府或法院、檢察院的論證，甚至從不參加法理學年會，一直呆在校園的人在一定程度上擺脫了高度意識形態(tài)化的法治理念、命題和學說，驗證并因此在某些層面挑戰(zhàn)了當時流行的法治命題，指出了社會大變革中的中國法治的問題甚或?qū)擂危罨蛏A了——而不是神話了——對法治的理解。

也因為貼著生活經(jīng)驗，盡管我相信和追求法治，但通過對具體問題的分析，我至少客觀上拒絕了強加于中國社會的法治工程說。許多文章寫到最后，結(jié)論都與我的初始預(yù)判相反。我沒把中國人和中國社會都當成橡皮泥，有待并任意追求法治的法律人和政府來捏塑，或是玩偶，有待法治概念理想的繩線牽引。雖然并非自覺，我還是覺得或是想到了，并努力展示或論證了，一種法律制度措施，或法治追求，如何可能改變相關(guān)人的行為，引發(fā)普通人在社會行為上的應(yīng)對。他們是積極主動應(yīng)對的，無論以何種方式，無論法律精英認為是好還是壞。法律人可以認為他們桀驁不馴或執(zhí)迷不悟或頑固不化，缺乏法治信仰，但有一點必須清楚，中國民眾不是生來為配合我們的法治理想的，無論這個理想多么的“高大上”。相反，我們的法律和制度必須在相當程度符合這一代中國人對自身、他人、社會和國家的想象和情感，而這些情感和想象在很大程度上是中國文化和歷史塑造的，體現(xiàn)了特定時空中，起碼是這些人的人性。盡管我相信人性大致相近，但自然地理環(huán)境、生產(chǎn)方式和文化傳統(tǒng)會還是會塑造他們。這其中更深的寓意就是，最終創(chuàng)造中國社會法治秩序的不是法律精英，而是這些能動的人，是這些人的行動和實踐，無論是出于理性還是出于慣性。這就是我的一個判斷，一個民族的生活創(chuàng)造它的法治，而法學家創(chuàng)造的僅僅是法治的理論——其實只是些事后的解說或正當化(Tribe T.，1988:2；波斯納，2016；波斯納，2002)*最典型的是有關(guān)美國憲法的理論，幾乎所有學者，包括教義法學學者，如卻伯教授，都以不同方式承認，都是后來者基于美國憲法實踐的現(xiàn)實創(chuàng)造的。卻伯教授針對美國憲法實踐自18世紀到1980年代的實踐，概括了7個組織美國憲法實踐的理論模型。波斯納對伊利和德沃金等人的憲法理論的分析批評。。

這些隱含的結(jié)論在當年的法學界確實有點異端，因為它拒絕了普世的法治模式，已暗示了中國法治必定“艱難”，但其中也因此隱含了中國法治最終必須的自我創(chuàng)造。隱含，是因為當年我沒那么勇敢和自信。只是2008年后，汶川地震及那年中國社會以及中國與世界的諸多事件，令我日益明確了這一點。

我慶幸這本書中沒有一篇文章是對某個命題的演繹或簡單贊美，文章主題都來自生活，即便有的很宏大，如法治與變法的內(nèi)在矛盾。即便在討論一些曾經(jīng)流行其實沒什么學術(shù)價值的命題(如市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟)，也因?qū)徤髡J真的分析而沒有淪為法治意識形態(tài)宣傳。對一些被視為理所當然的改革措施或所謂的法治進步，我也努力穿行于研究者和實踐者的立場，關(guān)心其實踐后果，特別是一些潛在的負面或雙刃劍的后果。無論有關(guān)秋菊，有關(guān)司法專業(yè)化，還是有關(guān)抗辯制的改革?；蛟S恰恰是這種冷靜，即便20多年過去了，文章討論的問題已改觀或復(fù)雜了，但相關(guān)分析和論述的意義才逐漸展現(xiàn)出來。

這就是社會科學的研究進路，系統(tǒng)分析制度的利弊，不是按照自己的偏好或一時流行的話語來選擇支持或贊同某種法治措施或目標甚至口號，盡可能展示社會的復(fù)雜關(guān)聯(lián)，盡可能以多學科進路有效切入法學研究，自然展開社會科學研究的可能和潛力。這些嘗試拓展了法學研究的領(lǐng)域，理論法學的研究領(lǐng)域，同時也擴展了法學研究的理論資源。其中我個人認為最重要的，甚或不是法社會學、法經(jīng)濟學和法人類學，而是被標簽為后現(xiàn)代法學的多視角，其實那只是細致具體的辨析，拒絕居高臨下的教誨，力求以普通人可能理解的日常語言展開的對話，細密分析、論證甚或雄辯。

二、 什么樣的問題？——個案考量

面對中國社會實際，肯定會觸發(fā)一些疑問，各種疑問都有價值，常常還無可替代。但在這一前提下，也一定要承認，并非所有問題價值相同，不僅在學術(shù)和社會功用上，而且相對于學人自身的關(guān)注、偏好和關(guān)切的緊迫性。這就有了選擇的必要。在此我用一個例子，討論什么是我喜歡的，或我認為中國法學人應(yīng)更多追求和關(guān)注的，可能會改善中國的法治，提升法學研究水平，并增加學術(shù)長久價值的問題？

這有關(guān)最近法院對前云南省委書記白恩培的刑事判決。具體判決就不贅述了，重點關(guān)注是判他“終身監(jiān)禁，不得假釋減刑”(下文簡稱“終身監(jiān)禁”)。我看到網(wǎng)上一些相關(guān)分析和爭論(陳興良等，2016)。但我覺得有些討論不是很有趣，更多是個教條、概念、定義或參照系的問題，是對即有原則的演繹。這種討論或爭論更像游戲，不能激發(fā)思考，不大能拓展我們對生活世界復(fù)雜性的理解。注意，我并非批評這些討論，我知道，這些爭論或討論都發(fā)表在報紙上，面對公眾，難免甚至必須止步于宣傳和介紹法律常識。

爭論問題之一是，判決白恩培終身監(jiān)禁不得減刑和假釋是不是違反了刑法的從舊兼從輕原則。依據(jù)這一原則，當一個人犯罪發(fā)生在新的刑法頒布(修改)之前，首先考慮適用舊的刑法，除非新的刑法處罰更輕。白恩培犯罪時，刑法對受賄數(shù)額特別巨大的法定刑只有無期徒刑和死刑，沒有終身監(jiān)禁。但無期徒刑實踐中通常會有減刑，不會有終身監(jiān)禁；除了極特殊的例外，一般監(jiān)禁20多年就會刑滿釋放。死刑中死緩在緩刑兩年后改為無期，也沒有終身監(jiān)禁。近年來基于少殺慎殺的刑事政策來對貪官已基本不判立即執(zhí)行的死刑了*最近的一次是2007年7月10日對犯受賄罪的前國家食品藥品監(jiān)管局局長鄭筱萸執(zhí)行死刑。。因此有學人辯稱，對白恩培的終身監(jiān)禁客觀上適用了溯及既往的新法并加重了對白恩培的懲罰，違背法治原則。一些刑法學者很有道理且令人信服地反駁了這種觀點。我承認這些討論是有問題意識的，也宣傳普及了刑法的一些原則。但我不太喜歡這種問題意識。因為其中更多體現(xiàn)的是一種法律人稱之為規(guī)范意識的教條意識，是把從舊兼從輕斷然視為天經(jīng)地義，不必思考和分析了，也不必考慮在當下中國社會語境可能隱含的問題。雖然就此提出了一些問題，但也遮蔽了更多值得深思的重要法律學術(shù)和法治實踐問題。

在我看來，這個討論把刑法的不溯及既往和罪刑法定原則都教條化了，置于不再思考，甚至不能反思的位置，不思考這些原則當年因何發(fā)生，有什么時代和技術(shù)甚或?qū)W術(shù)的約束條件了。在沒有爭議的情況下，也可以這樣；但一旦有爭議，就不能只是演繹，常常就必須重新檢驗這一原則的一些前提預(yù)設(shè)。

確實，一般說來，對刑事被告的行為予以懲罰，但在產(chǎn)生此行為時，刑法不認為該行為為犯罪或懲罰較輕，這種刑罰違背了法律不溯及既往和罪刑法定的原則，是不公平的。其中的核心辯解之一是行為人沒有獲得足夠的法律告知，有關(guān)其行為可能受到什么懲罰，他無法理性且有效地追求自己的最大利益，避免法律的懲罰。刑法之所以采用從舊兼從輕的原則，就是要將法律上任何好處，即便有爭議，都給予刑事被告，這體現(xiàn)了法律的理性和對人的尊重。

這個原則抽象看是邏輯自洽的，能自圓其說，但它把真實世界的大量經(jīng)驗材料都抽象掉了，在實踐上并非總是成立的?？梢宰鳛橐环N法律人的邏輯思維訓練，但將這一原則運用于分析對白恩培的懲罰，分析終身監(jiān)禁，就不像在研究真的和新的問題，相關(guān)的演繹就像在“過家家”。

首先，支持這個法律不溯及既往和嚴格罪刑法定教義的理論基礎(chǔ)是19世紀對人的想象，高度理性的人。其認定，其實是假定，任何人知道了犯罪受懲罰的嚴厲程度就會理性選擇規(guī)避不違法，若在知情條件下仍選擇犯罪就是罪犯自主選擇了懲罰?？档掠羞`常情但邏輯強悍的死刑主張就是基于這一假定(康德，1991)。這個教義的另一支柱是假定國家的無所不在和無所不能，不但永遠能抓到罪犯，而且永遠能有證據(jù)重現(xiàn)一切，確保每個罪犯都受到公正懲罰。

這兩點都不真實。理性罪犯是會考慮法律規(guī)定了什么處罰，但他更多考慮的是自己被抓獲、起訴和定罪的概率。即便殺人者都判死刑，仍會有人殺人，因為殺人者下的注是自己不被抓獲，乃至有些罪犯殺人僅僅是為降低自己被抓獲的概率。即便被抓獲的概率100%，罪犯也不可能精確知道自己會受何種懲罰，因為有證據(jù)問題，有辯護問題，有多少金錢能購買何種能力的律師服務(wù)問題(律師全都依法辯護也不能改變這一點；律師價格的巨大差別就大致反映了對律師技能甚或關(guān)系的市場評價)以及如今罪刑法定都是(也應(yīng)當)相對的，不再絕對——法定刑3-7年，除了司法腐敗，有誰能事先知道自己會被判幾年？

即便理性的犯罪也常常伴隨了情感或情緒(Bandes,2000)，因此有些犯罪甚至可以視為罪犯滿足自身情感和欲望的一種“消費”(北京晨報，2007)。有人先兇殘殺人然后自首，想的不是如何避免受懲罰，而只是逃脫死刑的懲罰，也有人“不蒸包子爭口氣”的犯罪，因此刑法的所謂“告知”只是學者的書齋想象。這意味著不同人的理性算計是不統(tǒng)一的，是非常主觀的，或者說人的理性不能簡單等同于學人的算計。也因此，當代的法律行為經(jīng)濟學已經(jīng)把情緒和個人的種種怪癖也納入理性分析了(Sunstein,2000:ch.1)。

而且，在特殊情況下，任何法定原則也不應(yīng)規(guī)定現(xiàn)實世界的行動。針對陰謀恐怖活動的立法，加重了處罰，真的就不能容忍嗎？想想憲法不是個自殺協(xié)議的說法！想想911之后美國的愛國者法案(波斯納，2010)。你可以批評它溯及既往，但世界上還有一種“必要之法”(law of necessity)(Posner，2003：ch.8)。

這還是一般層面的分析，更重要的是此案。白恩培貪污受賄數(shù)量巨大，即便有些可能不是他本人收取的，即便他從來沒學過法律，他也應(yīng)知道，這是犯罪，是重罪，甚至有可能判處死刑。中國雖然近年來沒有對貪污罪適用死刑，但過去20年來還是對不少高級干部適用過死刑的，胡長清、鄭筱萸、慕綏新，甚至對比白恩培級別更高的干部——成克杰——也適用過死刑。他可能不知道這些判例嗎？我無法證明他知道。但我相信，任何一位中國法官或中共黨政干部都會“不存在合乎情理地懷疑”地相信白恩培知道這些判例。如果從舊，貪污受賄2.4億，他應(yīng)當知道自己是有死罪的。當然，還可能有律師矯情，白恩培不知道自己貪污的精確數(shù)額，因此白恩培無法預(yù)知自己的死罪。但如果這不是死磕戰(zhàn)術(shù)，就只能是愚蠢或無恥了。就算白恩培不知道，難道這個責任不應(yīng)由他承擔，難道要由社會責任嗎？社會何以可能預(yù)知白恩培的貪污數(shù)額，又如何告知或警告他？難道，由于白恩培連自己受賄金額都不知道，因此很難說他有故意實施的受賄，這一受賄罪就應(yīng)存疑？甚或“疑罪從無”？

因此，若認為依據(jù)從舊兼從輕原則，對白恩培只應(yīng)也只能判死緩以下的刑罰，該推理前提就是，從來不可能也不應(yīng)對白恩培判死刑立即執(zhí)行。論者可以如此判斷，如此結(jié)論，但問題是他怎么得出這個結(jié)論。他并非此案法官，他可以要求法官，但他不能替代法官決策。即便是法官，當他個人的信念和主張與法律發(fā)生沖突時，該讓步的不是法律，而只能是也必須是他的信念。

三、 什么樣的問題？——制度考量

但即便如此，這樣討論終身監(jiān)禁也還太局限。其意義仍局限于白本人。雖然個案公正非常重要，不僅對于當事人，也對于法官和律師；但如果能看到這個問題背后的一些社會意味，我覺得意義更大。此案中就有這樣的問題，即刑法修正案(九)隱含的一些更為重大具有一般刑事法律政策和社會意義的問題。這是律師和法官通常不大關(guān)心或沒有或不太有能力關(guān)心的問題。在我看來，法學人更多要做的不是，或至少不只是，當法官或律師的導(dǎo)師，教他/她們?nèi)绾芜m應(yīng)法條，那本來就是法官和律師的職業(yè)領(lǐng)地，而是要與法官和律師分工負責，分析考察法官律師立法者沒有關(guān)注或因沒時間或無心而忽視的問題，具有一般性的且有經(jīng)驗后果的問題，盡管這本來更多是立法者應(yīng)關(guān)心的問題。

首先，終身監(jiān)禁看起來是很嚴厲的懲罰，至少法制宣傳效果上如此，但在當今中國社會未必如此，至少不像法學者想象得那么嚴厲。就白恩培案的實際執(zhí)行效果來看，這很可能比15年有期徒刑加開除公職還輕一點。起碼，終身監(jiān)禁確保了白恩培終身獲得完全的醫(yī)保和養(yǎng)老，對許多普通中國人這都還是種難以想象的福利。包括我和參加討論的各位法學家都不可能獲得白恩培因終身監(jiān)禁可能獲得那種醫(yī)保，即，至少從理論上他很可能一分錢不花，我們至少要支付門診費用和百分之十的醫(yī)藥費。此外，白恩培在監(jiān)獄里，老了，病了，需要人照顧，他甚至無需支付看護費用，這也就免除了他家人沉重的看護負擔。國家必須拿錢替他雇了一個或半個護工。即便這是伴隨對他的懲罰而來的，客觀上也是福利。這意味著，他受的懲罰恰恰因終身監(jiān)禁減輕了。

注意，我在此不是提任何量刑建議，這不是我的事，即便我有責任，也不適合在此考察。我在此只是建議立法者，法學人都不要僅從概念上理解刑罰嚴厲與否，還要從經(jīng)驗層面來理解和考察。這其實就是普通人的立場和視角，而不是從康德或羅爾斯那種玄思層面。

其次，鑒于終身監(jiān)禁首先會是對貪官普遍適用的懲罰，有法律人或法學人出于其他考量還試圖將之普遍推廣，因此有關(guān)分析就不再是白恩培一個人的問題，不再是個案問題，至少也是一個公共政策和政治治理的問題。不僅一批罪犯可能落入這個范疇，而且這意味著，中國的監(jiān)獄，其實是國家，必定為此要多支付一大筆費用。這個負擔最終會落在納稅人身上。這個問題無法避免。如果不考慮這個問題，對老年罪犯的終身監(jiān)禁不增加財政支出，肯定會引發(fā)這些囚犯的人權(quán)問題。但只要管，這筆費用就不是個小數(shù)。我曾同獄政工作人員請教過這個問題，由于長期監(jiān)禁，許多老年罪犯，已經(jīng)成了監(jiān)獄和國家的巨大負擔。不少罪犯的家人事實上借機把犯罪老人的養(yǎng)老問題推給了監(jiān)獄和國家，也就是推給了納稅人。這些問題，律師和法官和檢察官或紀委通常不會考慮的，他們的任務(wù)大致是把罪犯送進法院和監(jiān)獄。但立法者，以及法學人，則從一開始就必須認真思考這個問題；面對注定有限的財政稅收，人力物力，立法者必須做出決斷。個別刑法學者僅僅關(guān)注教義學是可以的，但整個刑法學界不考慮這個問題則不合適，因為這一定會影響刑事司法實踐，影響刑事政策。甚至這還意味著全社會的監(jiān)禁人員數(shù)量增加，要建設(shè)更多的監(jiān)獄等一系列問題，是牽連很廣的法律實踐問題。這其實已經(jīng)是世界性的問題。想想，為什么在日本、南非和美國等國家監(jiān)獄會私營(都市快報，2009；每日新報，2007；南方周末，2012)，關(guān)鍵就是要減少國家的費用，盡可能讓監(jiān)獄自負盈虧。據(jù)實證研究，在美國，監(jiān)禁一個超過70歲的老人所需要的費用大約為60000到70000美元之間，這大約是兩位普通工人的稅后收入(Porcella，2007)*美國的研究表明，監(jiān)禁囚犯的費用會隨著囚犯的年齡增長而陡然上升，其中很大一塊是醫(yī)療費用，特別是如果他活到70歲以上(就不說活到80或90歲了)。。面對這一現(xiàn)實約束以及國外已有經(jīng)驗，終身監(jiān)禁是否是中國這個全球最大的發(fā)展中國家法治建設(shè)的最佳實踐選項，就不只是從概念層面推斷就能看清的，在實踐上，至少應(yīng)當慎重。

第三，對白恩培這類罪犯，有強烈義憤很正常，我也深惡痛絕。但在實踐層面，你真的可以將之終身監(jiān)禁。如果白培恩90歲了，或是癌癥晚期，昏迷了，難道真的終身監(jiān)禁？不能讓他家人領(lǐng)回家，或是讓他死在醫(yī)院，死前有他的家人在身邊？這種懲罰真的那么必要嗎？這種嚴厲或殘忍真的是終身監(jiān)禁的懲罰效果所必須的嗎？我不是個軟心腸的人，在法學界我一向公開主張保留死刑，反對廢止。但無論心腸軟硬其實都要考慮效果，刑罰不是為置氣或煞氣，但更不能用來折騰自己——司法體制、政府、獄警或納稅人。從實踐層面來看，無論如何嚴格，我估計，幾乎所有終身監(jiān)禁的罪犯，最后不是死在救護車上或無疾而終，都會死在醫(yī)院里。到這時還有絕對必要不允許罪犯家人陪伴，即便是有限的？因此，實踐中，最終一定是個名義上的終身監(jiān)禁。我判定，刑法修正案(九)這一條的最終實踐形態(tài)一定會是，至少是，臨終前的變相假釋——保外就醫(yī)(注意，刑法修正案(九)甚至不禁止保外就醫(yī))。終身監(jiān)禁因此對于50多歲的貪官加重處罰的意義會非常有限。實踐中也容易出其他問題。或許，這一修正案的最大(盡管不是全部)意義就是在語詞上令許多法律人覺得我們的法治又進步了？！

鑒于以上幾點，即便我不質(zhì)疑對白恩培本人的量刑，卻不能不令我對作為制度措施的終身監(jiān)禁不得假釋的堅持和推廣保持一份遲疑？我這個遲疑和猜忌也并非空穴來風。因為我曾聽到有高層法律人和法學人主張廢除死刑，用類似諸如50年長刑期乃至終身監(jiān)禁不得假釋這種措施來實現(xiàn)刑法人的廢除死刑的偉大夢想。這令我擔心，也許三五年后甚至更早，就會有學人或非學人卻以純學術(shù)的名義建議，依據(jù)一些嚴重剪裁的所謂經(jīng)驗，向中央建議推廣。但最終是全體中國普通納稅人守法公民為此買單。注意，不僅是為罪犯的“福利”買單，更是為部分法律人廢除死刑的所謂偉大歷史成就——其實更可能是個歷史錯誤，如果成功的話——買單。每每想到此，我只能用霍姆斯的話安慰自己：“如果美國人民想著下地獄，那么我的責任就是盡快把他們送到那里”(M.D.Howe，1953)。但霍姆斯是大法官，比我年長多了，他可以不負責任，其實只是口頭上。我是個學人，沒打算早死，不敢像霍姆斯那么率性恣意。我只能說，如果這個社會就愿意讓法學界的“本山大叔”忽悠了，可別說沒人告誡過你！

四、 誰的問題？

不僅什么問題重要，有時好的問題意識還關(guān)涉某個問題是誰提的。因為，在一個職業(yè)分工、社會分層的社會中，一個堅持以天下為己任，先天下之憂而憂，后天下之樂而樂的學人必須有這一點自覺。

繼續(xù)以終身監(jiān)禁不得假釋是否違反從舊兼從輕原則的爭論為例。起初，我從理論邏輯分析“終身監(jiān)禁不得假釋違反了從舊兼從輕”的命題，覺得完全不成立，覺得這一命題主張者有點矯情，這也就是我前面說覺得像是“過家家”的來由。后來我發(fā)現(xiàn)，這個命題不那么簡單。如果這個命題首先在某個個案，如白恩培案，獲得學界和司法界(公檢法、律師乃至紀委)的認可，那么涉案罪犯所受的實際懲罰就會大大減輕，即便死緩然后無期，實際監(jiān)禁通常也就20多年。對于白本人，鑒于他已經(jīng)70歲了，這個刑期與終身監(jiān)禁不得減刑幾乎沒區(qū)別。但這對于一位刑事辯護律師的“成功”辯護而言，很重要；但對他之后的類似案件的辯護以及整個刑事辯護律師界的類似辯護，都很重要。

因為只要在一個案件有突破，那么就成了事實上的先例，即便不決定也會深深影響類似案件的量刑，就如同如今對貪官已經(jīng)基本不適用死刑立即執(zhí)行一樣。刑法沒有廢除對貪污受賄者的死刑，但作為司法實踐的對法官有強大約束力的慣例，已經(jīng)不適用死刑立即執(zhí)行了(我完全接受這一慣例)。若這一說法成立，對于整個律師界來說，就會是個重要的利好消息，至少對今后幾年內(nèi)懲治的貪官，只要其貪污受賄是在刑法修正案(九)發(fā)布之前，就會是個“福音”，豈止是個福音，那就是可以逃脫終身監(jiān)禁。這一分析不全來自我的浮想聯(lián)想，事實是，提出這個曾令我困惑不解的問題的法律人，雖身在學界，卻更是一位刑辯律師。恰恰是他的雙重身份，才令我一下子解開了自己“圖樣圖森破”的困惑，理解了他以這種方式提出這個問題的背后潛藏的長遠職業(yè)利益考量。

這樣的問題意識或如此理解這個問題不是誅心，即便有人可能這樣認為。因為我不認為一位刑辯律師，以貌似學術(shù)的追求，從更大戰(zhàn)略層面，來追求他和律師界在刑事訴訟上的利益有什么不對。律師職業(yè)道德不但允許，甚至要求律師，以一切合法手段，為其當事人謀求利益。這些手段自然包括律師以學術(shù)討論的方式來影響司法的個案或整體的結(jié)果。法律也不要求律師坦誠自己學術(shù)討論的真正目的。如果你說這太“狡猾”了，那么，法律也不禁止狡猾。這是精明。但也正因此，至少一部分法學人和法律人的問題意識應(yīng)當包括，法律學術(shù)研究的社會后果推進的是何種利益，某個命題代表了誰的利益，并因此結(jié)論認為這是誰的問題。由于關(guān)心的是社會實踐的后果，社會格局的變化，因此說到底，這就不是“誅心”，不是猜測部分人的心思，而只是讓我們個人的思考更好地融入這個復(fù)雜的社會，也不是為了入世，而只因為“在階級社會中，每一個人都在一定的階級地位中生活，各種思想無不大上階級的烙印?！?毛澤東，1991：283)值得多說一句的是，這一點是經(jīng)濟學研究的常識，但法學中，尤其在許多偏重純理論研究的中國學者中，容易淡忘，甚至毫無意識。

注意法律變動引發(fā)社會利益格局重新分配，并不都有強烈的政治意味。記得在一次講座中，我承認“疑罪從無”是司法的必要原則，但我也分析指出，這一原則在實踐層面并沒真的解決疑罪難題，而只是通過改變疑罪案件審理中相關(guān)各方的利害分配格局，把這個問題轉(zhuǎn)移了。犯罪嫌疑人、律師和檢法機關(guān)都因此不同程度獲益了，但犯罪受害人，并往往是社會更底層的人常常因此嚴重受傷。在公檢法三家中，從分析來看，法院獲益最大，警方收益很小，但支付的成本最高。這不是質(zhì)疑疑罪從無。從全社會來看，從各國實踐來看，疑罪從無總體說來確實是最優(yōu)選項。但即便如此，我們?nèi)员仨毲宄庾R到為這一社會整體的收益支付代價的常常是犯罪受害人——因為疑罪從無確實會令一部分罪犯逃脫了懲罰，或沒有受到足夠懲罰。疑罪從無其實只是一種決疑術(shù)，只是既定約束條件下的最佳選項，它并非法學的真理，解決了一切疑罪難題，可以終結(jié)并要求我們終結(jié)可能的努力。只有當不是僅僅作為信條，而是深刻理解了這一信條背后的道理和利弊抉擇后，才不會簡單教條地用疑罪從無來應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)實問題，而在遵循這一原則之際，仍懂得這個原則只改變了利益格局分配，想到在這一利益格局改變中受損的犯罪受害人。注意，這種對法學知識不足的自覺和自省也是一種法律人和法學人應(yīng)有的問題意識。

有了這種問題意識，在社會實踐中，法律人就有可能在一些個案中以各種手段彌補這種無可避免的遺憾。這在當今，首先是借助科學技術(shù)的不斷進步，至少可能令一些原先的疑罪不再存疑。DNA檢驗就令許多在昔日只能定為疑罪的不再是今天的疑罪。甘肅白銀殺人案的偵破就是一個非常重大且有強大說服力的例證(唐愛琳等，2016：A16-17)。從中獲益的不僅是那些被謀害者的親人，也有警方和政府，是法治——即便檢方和法官可能因此工作量增加，并在這一特定意義上“有損”了。二是理解中國歷史上“疑罪從輕”以及現(xiàn)代西方國家的其實與“疑罪從輕”高度類似的一些司法實踐，并汲取其中合理的操作經(jīng)驗：即當沒有確實充分證據(jù)確保指控某一指控成功之際，檢法僅指控、認定并因此成功懲罰那些有足夠可靠證據(jù)支持的犯罪，不糾纏于所謂“正確的”指控和定罪。至少有時，這種看似罪名從輕的懲罰也得到了相應(yīng)的懲罰效果，無論對于罪犯還是對于社會。曾有學人提出一個設(shè)想的案例：同卵雙胞胎，一個搶了銀行，另一殺了人，由于基因完全相同，法院無法判斷各自犯了什么罪；疑罪從無，該學人論辯說，法院只能將兩人都釋放。波斯納回答說，都判搶劫罪的懲罰，他倆誰也別抱怨。搶劫的受到了公正懲罰，謀殺者受到了較輕懲罰(波斯納，2002:141)。

這也意味著，法學人的問題意識必須是實踐導(dǎo)向的，而不是玄思導(dǎo)向的。一個針尖上能站幾個天使，從思辨的經(jīng)驗哲學來看，這個問題太有問題意識了，但這不是實踐者，行動者的問題意識。

講了很多，概括起來，要表達的只是：對于法律學人來說，僅僅從概念或理念層面思考遠不夠，必須從實踐層面以及可能的后果層面來思考，這才是務(wù)實的法律學術(shù)思考。只有這樣的問題意識，才是我認為的有實踐意味的問題意識，也不光是法學人的問題意識，而且會是真正要做事且能做成事的法律人的問題意識。換言之，有了這種深厚的問題意識，才有可能真正成為法律人或政治家，不只是法官，而且是能肩負歷史使命并充滿家國情懷的立法者。

[1] 北京晨報(2007).四少年虐殺婦女獲刑 死者家屬哭問為何沒死刑.北京晨報，2007-06-30.

[2] 波斯納(2002).道德與法律理論的疑問.蘇力譯.北京：中國政法大學出版社.

[3] 波斯納(2010).并非自殺契約——國家緊急狀態(tài)時期的憲法.蘇力譯.北京：北京大學出版社.

[4] 波斯納(2015).司法反思錄.蘇力譯.北京：北京大學出版社.

[5] 波斯納(2016).超越法律.蘇力譯.北京：北京大學出版社.

[6] 陳興良、邱興隆、趙秉志(2016).陳興良、邱興隆、趙秉志評白恩培適用終身監(jiān)禁案.法制網(wǎng),http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2016-10/11/content_6833379.htm?node=70693.

[7] 都市快報(2009).美國亞利桑那州監(jiān)獄可能全面私營化.都市快報，2009-10-25.

[8] 康 德(1991).法的形而上學原理.沈叔平譯.北京：商務(wù)印書館.

[9] 毛澤東(1991).毛澤東選集(卷1).北京：人民出版社.

[10] 每日新報(2007).日本首座私營監(jiān)獄開張.網(wǎng)易新聞，http://news.163.com/07/0515/23/3EIQRBVP000120GU.html#.[11] 南方周末(2012).私人監(jiān)獄公司：靠囚犯也能掙錢.南方周末，2012-09-05.

[12] 唐愛琳、羅 婷(2016).八任公安局長接力調(diào)查白銀連環(huán)強奸殺人案.新京報，2016-08-30.

[13] Bandes,S.A.(2000).ThePassionsofLaw.New York：New York University Press.

[14] Howe M.D.(1953).Holmes-Laski Letters:The Correspondence of Mr.Justice Holmes and Harold J．Laski,1916-1935(1).[15] Posner,R.A.(2003).Law,Pragmatism,andDemocracy.Cambridge：Harvard University Press.

[16] Porcella，K.(2007).The Past Coming Back to Haunt Them:The Prose-cution and Sentencing of Once Deadly But Now Elderly Criminals.John’sLawReview,81(1).

[17] Sunstein,C.R.(2000).BehavioralLawandEconomic.Cambridge：Cambridge University Press.

[18] Tribe,L.(1988).AmericanConstitutionalLaw.Brooklyn：The Foundation Press.

■作者地址：蘇 力，北京大學法學院；北京 100871。Email：zhusuli@pku.edu.cn。

■責任編輯：李 媛

10.14086/j.cnki.wujss.2017.01.002

D90

A

1672-7320(2017)01-0010-08

2016-10-27

【主持人語】二十年前，蘇力的著作《法治及其本土資源》如一聲春雷在中國法學界響起。今天，有必要重新審視這本著作，并以此為契機反思當代中國法學和法治的問題。這本著作給中國法學帶來的影響依然沒有消退，其中關(guān)注的問題依然鮮活。變法與法治、本土資源與外來資源、法律規(guī)則與非正式制度、法律與文學、法律與社會科學等諸多問題，依然是當代中國法治或法學的熱點; 它所展現(xiàn)的研究方法的轉(zhuǎn)換也同樣影響深遠，為1990 年代中后期興起的“社科法學”研究提供了具有范本意義的學術(shù)著作。

蘇力揭示了中國法治進程中法律制度與本土資源之間產(chǎn)生的沖突，提出了現(xiàn)代法治同中國本土環(huán)境的協(xié)調(diào)或融合問題，引申出對“中國應(yīng)當實行什么樣的法治”以及“怎樣實行法治”等宏大問題的追問。這些問題被有的學者稱為“蘇力問題”。二十年來，隨著中國的經(jīng)濟社會發(fā)展及其推動的政治和法治發(fā)展，總體趨勢是蘇力著作中討論的具體的本土資源呈現(xiàn)出持續(xù)弱化的趨勢，現(xiàn)代法治似乎高歌猛進; 但另一方面，本土資源并沒有完全消失，甚至因為其弱化和現(xiàn)代法治資源的持續(xù)進入，一些領(lǐng)域呈現(xiàn)出“語言混亂”和“結(jié)構(gòu)混亂”，蘇力問題因此在一些地區(qū)和領(lǐng)域表現(xiàn)得更加突出。與此同時，中國經(jīng)濟社會政治發(fā)展又促進了許多新的本土資源的產(chǎn)生，如何面對它們，也成為不得不面對的當代法治課題。

本組筆談的四篇文章系統(tǒng)審視“蘇力問題”，分別圍繞法學研究的問題意識、法理學研究的法理與事理、本土資源理論中的問題、國際戰(zhàn)略選擇與國內(nèi)法律秩序演變的關(guān)系等主題展開。