鄧漫銀(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100089)

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刑法類型化思維的提倡新思路

鄧漫銀
(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100089)

刑法的類型化思維近年來成為刑法學界的新寵，其獨具的優(yōu)勢使其有迅速取代概念化思維之勢。但刑法類型化思維與概念化思維之間并非決然對立，而是一種包容關系，刑法類型化思維的真正優(yōu)勢應在于其具有的機制完整性。刑法類型化的意義不僅體現(xiàn)在微觀的構成要件要素的解釋上，在中觀的犯罪構成要件判斷以及宏觀的犯罪構成之間的邏輯關系上更具用武之地。

類型化思維；概念化思維；完整性

一、前言

刑法中類型化思維的實際運用雖歷時久遠*如人類進入文明社會之后，不再“一事一法”，而是以類型化的行為作為法律規(guī)制的對象，這本身就是類型化思維在刑事立法中的應用。，但真正作為刑法理論問題成為學界研究對象的時間卻并不長。以筆者有限的閱讀范圍來看，2001年杜宇博士與張文教授合寫的《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》一文正式拉開了我國刑法學界對刑法類型化研究的序幕。隨后，杜宇博士更是連續(xù)撰寫了《再論刑法中的“類型化”方法——一種基于方法論的擴展性》、《刑法學上“類型觀”的生成與展開：以構成要件理論的發(fā)展為脈絡》、《類型思維的興起與刑法上之展開路徑》以及《基于類型思維的刑法解釋的實踐功能》等文章，由表及里、由概括到具體地對刑法類型化思維這一刑法方法論進行介紹。此后類型化思維的研究逐漸受到刑法學界其他學者的重視。

但僅就目前的文獻而言，刑法學界關于類型化思維方式的研究仍然只見樹木，不見森林——尚未有任何一本專著對刑法類型化思維進行系統(tǒng)的闡述；雖然刑法學界關于類型化思維的研究時間已達十五年，但零散的論文中反映的研究內容卻仍徘徊不前。目前，學界對類型化思維的研究主要集中在以下兩點：其一，類型化思維的流變及其與概念化思維的對比，進而對類型化思維進行提倡與限制[1-3]；其二，類型化思維在刑事立法、刑事司法中的宏觀運用[4-5]。其中部分論者雖然表面上是在說明類型化思維在刑事司法中的運用，但仍然游離于類型化思維與概念化思維的比較中。

二、正本清源：兩種思維方式之準確界定

欲對刑法類型化思維進行深入的討論，需要明確本文的討論對象之內涵，否則可能導致問題的討論與征伐根本不存在交鋒。概念化思維作為建構學科體系的“紐結和細胞”，對刑法學科的發(fā)展、刑事立法、司法活動的順利進行居功甚偉。但概念化思維的內涵，學界仍有爭議。有學者認為，概念是思維的典型特征表現(xiàn)為：適用語言或者文字，將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列，即概念化思維的本質是一種歸納式思維[6]。也有學者認為，“所謂概念思維，簡單說來，就是指通過澄清法律概念的內涵來判斷手頭案件事實是否在其外延之內，并據(jù)此做出判決的思維方式”[7]。前者認為概念思維是對概念的一種抽象提取，是一種歸納式思維；后者認為概念思維是對概念的一種涵攝應用，是一種演繹式思維。我們認為，概念化的思維是指借助概念的涵攝邏輯進行演繹的思維過程，是一種“依據(jù)狹義的概念及其衍生族類(比如依據(jù)概念形成的判斷和推理)而想問題的方式”[8]，故后者界定更為準確。

學界對類型化思維的認識同樣并未統(tǒng)一。如學者提道，“考夫曼所說的類型思維，簡單說來，就是考察手頭案件事實與該法律概念下的典型事實是否具有相同意義，來判斷相關法律規(guī)范是否適用的裁判思路”[7]。而馬榮春教授認為，“刑法類型化思維，是指對具有刑法意義的個別現(xiàn)象進行歸納、提煉即共性抽象，從而作出一定歸類，進而又將此歸類在共性范圍內予以個別解釋或運用的刑法認知思維”[4]?？挤蚵^的類型思維，實際上與我們的思維方式存在差異，實際上也難以操作。以朱建勇故意毀壞財物案為例*2002年4月29日至5月10日，被告人朱建勇利用事先獲悉的賬號和密碼，侵入被害人陸正輝、趙佩花夫婦在證券營業(yè)部開設的股票交易賬戶，然后篡改了密碼，并使用陸、趙夫婦的資金和股票，采取高進低出的方法進行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案時被當場發(fā)現(xiàn)。按照股票成交平均價計算，用首次作案時該賬戶內的股票與資金余額，減去案發(fā)時留有的股票與資金余額，朱建勇共給陸、趙夫婦的賬戶造成資金損失19.7萬余元。，本案的核心問題在于朱建勇擅自進入他人證券賬戶將他人股票低價拋售的行為是否屬于故意毀壞財物罪中的“毀壞”。如按照考夫曼所謂的類型思維，首先在腦海中形成經典事實——一般的“毀壞”是摔碎或者砸壞物品的行為，然后拿手頭上的案件事實——低價拋售他人股票，與上述經典事實進行比較，觀察二者是否具有相同意義?？挤蚵鼘τ陬愋退季S的認識，忽略了對事物進行分類過程中的主體性，缺少比較標準單純橫向比較低價拋售他人股票的行為與經典的“毀壞”行為是否具有相同意義是做不到的。故而作者認可馬榮春教授對類型化思維的界定——類型化思維就是一種先歸納、后演繹的思維過程。

關于概念化思維與類型化思維的比較得失，學界的觀點多而重復，類型化思維優(yōu)于概念化思維基本達成共識。如有學者認為，“如果說概念是斷裂性的思維，那么，類型就是結構性思維；概念是擇一性的思維，類型就是層級性的思維；概念是形成性的思維，類型就是意義性的思維；概念是封閉性的思維，類型就是開放性的思維；概念是抽象性的思維，類型就是具象性的思維；概念是精確性的思維，類型就是模糊性的思維”[9]。上述羅列從抽象意義上對刑法的兩種思維方式進行了比較，具有高屋建瓴的作用。但不足之處在于，論者對于概念化思維和類型化思維優(yōu)劣論證并不完整，如論者認為“概念是抽象性的思維，類型就是具象性的思維”，這一論斷我們固然承認，但從何得出具象性思維就要優(yōu)于抽象性思維？本文堅持類型化思維在刑法學的研究中應得到應有的重視，但在論證的思路和邏輯上與時下并不相同。

三、微觀：類型化思維對構成要件要素解釋的糾偏機能

關于在刑法解釋學中刑法類型化思維與概念化思維之優(yōu)劣，有學者提出，“在法學體系的構成上，傳統(tǒng)抽象概念只能對事物的一致性作出描述，而無力對其中所蘊含的差異性予以表達。由此種概念所結構之體系僅能反映該體系形成時人類的認知水平，如欲對其進行修正與更新，類型化就成為必然的選擇：引入類型之范疇”[1-2,10]。如對刑法所規(guī)定的“盜竊公私財物”中“盜竊”這一犯罪構成要件要素的理解會對“公開盜竊”案件的處理有較大影響。按照論者的說法，由于傳統(tǒng)的概念化思維認為，盜竊是指秘密竊取他人財物的行為，因此公開盜竊難以被盜竊罪所規(guī)制；而類型化思維則認為，公開盜竊和秘密竊取都是在非法占有目的支配下的通過平和手段完全違背被害人意志的轉移財產行為，因此都應歸于盜竊的類型。通過這種思維，我們可以在不修改立法的情況下，將公開盜竊行為認定為盜竊罪的行為范圍，由此體現(xiàn)出類型化思維的優(yōu)越性。但是這一觀點同樣存在疑問：刑法的類型化思維和刑法的概念化思維并不包含思維前提的客觀存在，而僅僅是一種裸的思維方式。上述分析對概念化思維而言是不公平的，因為在分析伊始，已經為其強加了一個不正確的前提性概念，由此而得出的不妥當結論不應直接歸因于概念化思維存在缺陷。

對微觀層面的刑法用語的解釋而言，類型化思維較之概念化思維的優(yōu)勢，在于類型化思維本身所帶有的糾錯機制使其更具思維方式的完整性，而這種完整性在復雜案件中的意義顯得尤其重要。根據(jù)上述類型化思維的分析思路可知，類型化思維的分析過程實際上分為兩個階段：第一階段，尋找“盜竊行為”的真正特征，進而重新歸納盜竊的概念。第二階段，運用概念化思維將公開盜竊納入到盜竊行為類型之中?？梢?，類型化思維與概念化思維之間并非對立關系，而是一種包容與被包容的關系——類型化思維中包含了概念化思維，概念化思維是類型化思維的第二階段內容。類型化思維與概念化思維本身沒有滯后性與否的問題，只是概念化思維必須依賴現(xiàn)有的概念——對現(xiàn)有概念的適當與否無能為力，但類型化思維則具有自我矯正的機制，對于不適當?shù)母拍?，通過重新定義(類似于“宣言解釋”*宣言解釋，一般指法文的含義不明確，或者對發(fā)文存在爭議，或者以往對法文的解釋不妥當時，解釋者通過論理解釋、體系解釋、歷史解釋等，主體性地確定不明確的法文的含義，或者選擇與以往不同的更為妥當?shù)暮x，或者對以往的解釋進行修正的一種解釋技巧。參見張明楷著《刑法學》,法律出版社2016年版，第39頁。)的方式，首先確立正確的概念作為概念化思維的前提。

目前學界對于兩種思維的比較，除抽象的邏輯分析之外，主要集中在對構成要件要素的解釋層面，若從這一角度尚不足以完全顯示出類型化思維存在的密集性、提倡的必要性的話，其在中觀和宏觀方面的作用則更加顯著。

四、中觀：類型化思維對犯罪構成要件判斷指引

(一)類型性的被害人對構成要件行為的判斷指引

關于行為的性質與特征，刑法學說史上先后出現(xiàn)了因果行為論、社會行為論、目的行為論和人格行為論[11]141-142。但上述行為理論均存在不周延或者模糊的缺陷，且難以揭示危害行為所應當具有的違法的本質。我們認可張明楷教授對刑法上的危害行為作出的界定，“刑法上的行為，是指行為主體實施的客觀上侵犯法益的身體活動”[11]142，此處的“客觀上侵犯法益”是指在行為當時具有類型性的法益侵害性。類型性的法益侵害行為，需要結合構成要件中的其他要素綜合進行判斷，如類型性的被害人在其中所起到的作用就不容忽視。以2016年6月在網(wǎng)上流傳的“葫蘆娃”*需要說明的是，網(wǎng)上流傳的判決書真?zhèn)坞m未證實，但網(wǎng)上出售“葫蘆娃”的情形確系存在，本文只是以該案件事實為基礎進行分析。案為例，行為人在淘寶網(wǎng)上以出售“活體葫蘆娃”的名義，誘騙被害人向其購買虛構的物品，并向被害人郵寄空箱子，告知發(fā)送的“葫蘆娃”是具有隱身能力的“六娃”，共計騙取被害人36萬元人民幣。該案爭議焦點為對行為人能否成立詐騙罪。學界對于詐騙行為的概念并無爭議，若按照概念化思維的路徑分析本案，行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，使得被害人陷入錯誤認識，被害人基于錯誤認識處分財產，符合詐騙罪的構成要件，但這一結論對顯然是難以接受的。

而若引入類型化思維方式，首先要判斷本案中的行為是否能夠被刑法意義上的“詐騙行為”涵攝，即在網(wǎng)上出賣“葫蘆娃”的行為能否被評價為類型性的法益侵害行為。在此判斷過程中，不能因有人陷入錯誤認識并處分財產而直接認定其屬于刑法上的危害行為，而要結合行為對象這一構成要件要素進行判斷——行為人在網(wǎng)上出售“葫蘆娃”的行為按照社會一般觀念是否足以使人陷入錯誤認識并基于該錯誤認識而處分財產？本案中的行為對象雖然并非特定，但是并不面對社會上的所有人，而是具有一定網(wǎng)絡知識、有能力進行網(wǎng)購、以及對葫蘆娃有一定了解的群體，抽象出上述類型性的行為對象之后，我們會發(fā)現(xiàn)雖然行為人在互聯(lián)網(wǎng)上出售活體葫蘆娃的行為但并不會使其真正的行為作用對象陷入錯誤，故不具有法益侵害的可能性，其不屬于刑法意義上的危害行為。

(二)類型化思維對于責任心理的判斷

類型化思維對于責任心理的判斷也起著重要作用。我國司法實務界在相當長的一段時期需要借助行為人的口供來認定其責任心理，因此對于一些行為人所供述的責任心理不符合司法人員預期的案件，就會免不了發(fā)生刑訊逼供的現(xiàn)象。近年來，隨著刑法學理論研究的進一步深入，客觀主義刑法的觀念逐漸為理論界和實務界普遍接受，司法人員的辦案思維也產生了較大的轉變，對于行為人的責任心理的認定采取客觀推斷的方式進行，類型化思維于此可謂居功至偉。

《刑事審判參考》第101集刊登了第1045號指導案例，對危險游戲致人傷亡案件中行為人的責任心理認定進行討論。該案的基本案情為：被告人張靜(時年20歲)與被害人張麗敏共同租住于某出租屋。某日1時許，張靜用手機上網(wǎng)時發(fā)現(xiàn)一條“用繩子勒脖子會讓人產生快感”的信息，決定嘗試，并準備裙帶作為勒頸工具。后張靜將裙帶纏系在張麗敏頸部，用雙手拉裙帶的兩端。其間，張麗敏掙扎、呼救，親友聞聲詢問，張靜答稱張麗敏在說夢話。后張靜發(fā)現(xiàn)張麗敏已窒息死亡，遂割腕自殺，后經及時發(fā)現(xiàn)搶救而未果[12]。

在本案的處理過程中，對被告人的主觀心態(tài)是故意還是過失成為了爭議的焦點。持過失致人死亡罪的觀點認為，本案在案發(fā)前被告人與被害人之間并無矛盾，且二人同住一室，關系較好，被告人不存在殺人動機；本案發(fā)生后，被告人因被害人死亡而自責至割腕自殺，可以推定被害人的死亡結果超出了被告人的認識，但被告人應當預見其實施的用裙帶勒頸的行為有致人死亡的危險，因疏忽大意沒有預見，因而導致了被害人死亡結果的發(fā)生，應當以過失致人死亡罪追究其刑事責任。上述觀點在認定被告人主觀心態(tài)時雖結合了客觀因素進行判斷，但均系犯罪行為前后的因素。而“責任與行為同在”的原理要求在判斷行為人的主觀心態(tài)時，應以行為人在實施犯罪行為時的客觀情形作為認定其主觀心態(tài)的重要參考。如按照概念化思維，故意是指明知自己的行為會造成某種危害結果而予以追求或者放任，如何判斷行為人在實施犯罪行為時主觀上是具有追求還是放任的心態(tài)，仍然無法確定。但若按類型化思維的思考路徑，本案中，行為人作為一名具有正常社會生活能力的成年人，且系大學畢業(yè)生，可以將其抽象為具有“大學畢業(yè)生”、“成年人”、“具有正常社會生活能力”等重要特征的抽象的、類型性行為人，按照社會一般觀念，該類人顯然能夠認識到用裙帶長時間勒緊他人頸部的行為具有極高的致人死亡的危險，其仍然實施上述危險行為。雖其辯稱主觀上無殺人故意，但是據(jù)客觀行為足以推斷其具有殺害他人的故意。在此過程中，行為人責任心理中的認識要素便是根據(jù)類型性的行為人進行推斷所得，正是刑法類型化思維在主觀心態(tài)認定方面的表現(xiàn)與適用。

(三)對期待可能性標準的構建指引

所謂期待可能性，是指在行為當時的具體情況下，能期待行為人作出合法行為的可能性[13]。期待可能性的有無涉及責任的存在與否進而影響罪與非罪，其判斷需要有一定之標準，否則便存在期待可能性被濫用或者被忽視的風險。關于期待可能性的判斷標準，我國刑法學界長期存在三種理論相持不下[14]。

1.國家標準說。國家標準說主張，應當以期待行為人實施適法行為一方的國家或者國家法秩序為標準確定期待可能性的判斷標準。因為國家是期待的主體，行為人是被期待的對象，國家對公民抱有守法的期待應當根據(jù)行為人在特定處境下應采取的態(tài)度確定。

2.平均人標準說。平均人標準說主張，應當以平均人在當時的環(huán)境之下能否實施適法行為作為期待可能性判斷的標準。如果對處于行為人狀態(tài)下的平均人，不能期待其實施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性。反之，則可以肯定行為人具有期待可能性[11]327。

3.行為人標準說。行為人標準說主張，人的心理活動受到客觀影響的程度因人而異，故應根據(jù)當時具體情況對行為人的實際影響，確定行為人是否具有實施合法行為的可能性。因為判斷行為人有無期待可能性時，當然不能脫離行為人自身，即便能夠說明期待一般人實施合法行為，只要不能期待行為人時，就不能對行為人進行譴責[15]。

期待可能性理論產生的動因和基礎是體恤行為人在特定環(huán)境之下缺乏選擇適法行為之可能性，因此當行為人雖然不能滿足國家的期待或者不能達到常人的水平而實施違法行為，但確實情有可原時，應在司法上通過豁免其責任而予以救濟。而按照國家標準或者平均人標準，難以起到其應有的豁免責任的作用，期待可能性理論存在的價值將大打折扣。但是行為人標準說同樣存在缺陷：第一，該說完全按照行為人個體的標準確定期待可能性的有無，但是個體在當時的環(huán)境下能否實施適法行為難以準確判斷。任何一個行為的實施，都是在內因和外因的綜合作用下達成的。依該說，考諸行為人當時能否實施適法行為，不僅要考慮行為人的受教育程度、文化水平、成長環(huán)境、智力水平等，甚至可能要考慮行為人的家庭因素、風俗習慣、當天的心理狀況等內容，這幾乎是一項不可能窮盡的工作，任何偶然事件的發(fā)生，背后都有其必然性。完全按照行為人標準說，會導致很少有案件是具有期待可能性而能夠對行為人追究刑事責任的，這樣的結果顯然是不合適的。第二，以行為人個人的情況為標準判斷期待可能性，會導致每個案件都要進行細致而煩瑣地分析，其結果也會因為司法人員分析程度的不同而出現(xiàn)同案不同判的情形，期待可能性的判斷結果不具有可預測性，犯罪成立與否取決于司法人員的價值判斷，影響司法的權威性和公正性。

我們認為應將期待可能性的判斷標準確定為“類型性的行為人標準說”，該說避免了國家標準說和平均人標準說存在的距離行為人過于遙遠的缺點，也有別于行為人標準說對行為人的過于遷就。期待可能性的判斷標準應以類型性的行為人——與行為人具有相同重要特征的抽象行為人——在行為當時，刑法能否期待其實施適法行為為標準。如類型性行為人均不能實施刑法期待的適法行為時，也就沒有理由要求行為人實施相應的適法行為。但是如類型性的行為人能夠實施刑法期待的適法行為，而行為人沒有實施相應的適法行為，則可以認定行為人連刑法對其所處的群體提出的要求都沒有達到，理應承擔刑事責任。

五、宏觀：類型化思維之于犯罪構成之間邏輯關系的適用

無論對概念化思維如何界定，固定和區(qū)分是概念化思維的基本特征這一點是沒有異議的[6]。傳統(tǒng)的概念化思維認為概念與概念之間總是非此即彼的關系，其不顧生活中所存在的過渡性現(xiàn)象，強硬地在“這些過渡中劃分出一條明確的界限”，以至于有學者對概念化思維批評道：“概念的主要成就并不在于‘包含’，包含某種特定的思維內涵，而在于‘界定’。作為一道防護墻，使概念借以向外隔絕其他的思維內涵?！盵16]概念化思維對概念與概念之間的界定在刑法學中主要表現(xiàn)在罪名與罪名之間的區(qū)分，這對刑事立法中的明確性以及司法實務中對絕大部分案件的處理，都起到指引性的作用。但同時，概念化思維過于強調罪名與罪名之間的各方面差異，而忽視其共性所在，由此導致了司法實務中處理抽象事實認識錯誤的案件中出現(xiàn)了問題。比如行為人主觀上想盜竊一般的財物，但是客觀上卻盜竊了槍支，即行為人主觀上具有盜竊罪的故意，客觀上實施了盜竊槍支罪的違法行為，如果按照傳統(tǒng)的概念化思維的思路，主要著眼于兩個罪名從犯罪構成的各個方面均存在的差異，而忽視兩個罪名之間存在的共性。由于階層論的犯罪構成體系要求行為人僅在違法的限度內對自己有責的部分承擔刑事責任，因此抽象事實認識錯誤中認定犯罪的前提是違法的內容與責任的內容具有重合、一致的內容，否則對本類型案件就無法定罪。因此對于上述行為人誤把槍支當作普通財物盜竊的情形，在處理過程中就要求運用類型化思維，槍支與普通財物均為“公私財物”，屬于財產犯罪的對象，因此二者可以在盜竊罪的范圍內重合，從而認定本案中行為人可在盜竊罪的有責范圍內承擔刑事責任。

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[責任編輯:范禹寧]

2016-11-01

鄧漫銀(1995-)，男，安徽太和人，2015級刑法學專業(yè)碩士研究生。

D924.1

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1008-7966(2017)04-0023-04