姜嬡洋(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

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形式解釋論之“形式”界定

姜嬡洋
(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

從犯罪論體系的角度來看，形式解釋論強(qiáng)調(diào)形式解釋優(yōu)先的原則與三階層的犯罪論體系中所認(rèn)識的構(gòu)成要件性質(zhì)相符合。同時(shí)形式解釋論中尚有待完善之處，如對“可能的語義”的范圍應(yīng)當(dāng)如何界定、形式解釋論中實(shí)質(zhì)判斷的地位及限度等問題。所謂可能語義的范圍就是與刑法典型概念、典型行為進(jìn)行具體類型化判斷后，與該典型原型具有刑法意義上重要相似性的概念范圍。在形式解釋論中，并不排斥實(shí)質(zhì)判斷，但實(shí)質(zhì)判斷應(yīng)置于形式判斷之后。面對實(shí)質(zhì)解釋論的質(zhì)疑，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，形式解釋論堅(jiān)持罪刑法定的形式側(cè)面，與罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面并不矛盾。

形式解釋論；可能語義；語義解釋；罪刑法定；犯罪論體系

近年來，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭論逐漸成為熱點(diǎn)話題，持不同解釋論的學(xué)者各自提出自己的觀點(diǎn)并進(jìn)而論證其合理性。

有關(guān)于兩者爭論的核心，觀點(diǎn)尚不統(tǒng)一。劉艷紅教授認(rèn)為：“這既是刑法的立場問題，也是刑法方法論的路徑問題?！盵1]235筆者贊同劉艷紅教授的觀點(diǎn)，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭論是一種方法論選擇之爭，刑法適用過程中，對刑法規(guī)范的解釋占據(jù)重要的地位。有學(xué)者對此提出了不同的觀點(diǎn)，其認(rèn)為形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭論是刑法解釋學(xué)上的口號之爭，兩種解釋論在解釋結(jié)論與定罪思路上具有一致性，不同解釋結(jié)論，其根源并不在于所采納解釋論的不同，而在于其信念體系與價(jià)值觀念上的實(shí)質(zhì)性分歧[2]。其認(rèn)為，兩種解釋論所采納的均為雙重限制的定罪思路，故而兩種解釋論之間并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。筆者認(rèn)為雖然兩種解釋論都主張其自身為雙重限制，但形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷地位的不一致性正是體現(xiàn)其立場爭論之所在。

在形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的方法論選擇中，筆者更贊同形式解釋論，實(shí)質(zhì)解釋論通常認(rèn)為形式解釋論固守刑法規(guī)范的字面含義，易造成“惡法亦法”的情況。這種誤解來源于對形式解釋論中“形式”的界定不清。本文將對形式解釋論如何體現(xiàn)“形式”這一問題進(jìn)行梳理。

在正文之前，對論文內(nèi)容進(jìn)行如下界定：本文的解釋主要是指在刑法適用過程中，對構(gòu)成要件中所涉及概念的解釋。且由于實(shí)質(zhì)解釋論內(nèi)部仍然存在分歧，本文主要以實(shí)質(zhì)解釋論的主要倡導(dǎo)者張明楷教授的觀點(diǎn)作為實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)進(jìn)行討論。

一、形式解釋論與犯罪論體系選擇

形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論選擇不同的犯罪論體系，是影響其解釋論內(nèi)部體系不同的原因之一，通常認(rèn)為，形式解釋論以三階層犯罪論體系為架構(gòu)，而實(shí)質(zhì)解釋論則采取了兩階層的犯罪論體系——“犯罪構(gòu)成由違法性構(gòu)成要件與責(zé)任要件組成”[3]。

(一)犯罪論體系與解釋方法論相互依托

三階層犯罪論體系的構(gòu)建始于德國，最初的三階層犯罪論體系(古典犯罪論體系)確立犯罪成立有三個(gè)條件：構(gòu)成要件符合性、違法性和罪責(zé)，此時(shí)的構(gòu)成要件符合性的判斷是進(jìn)行中性的無價(jià)值色彩的判斷，且在該犯罪論體系中，對行為的主客觀面判斷相分離[4]64-66。

隨著三階層犯罪論體系的逐漸發(fā)展，兩階層犯罪論體系也應(yīng)運(yùn)而生。學(xué)者們主張將同樣影響違法性的兩個(gè)階層：構(gòu)成要件符合性與違法性相結(jié)合進(jìn)行綜合判斷。在對比新古典三階層體系與新古典二階層體系[4]154-155時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)兩者結(jié)構(gòu)的相似程度較大，區(qū)別在于故意的認(rèn)識范圍，二階層的犯罪論體系中故意的認(rèn)識范圍相對較寬。

形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論對構(gòu)成要件性質(zhì)的認(rèn)識具有差異性，這與其所堅(jiān)持的解釋立場有關(guān)聯(lián)。提倡形式解釋論的學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成要件的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是形式的，形式解釋論者主張其并不反對對構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化，但是其認(rèn)為這種實(shí)質(zhì)化是一種事實(shí)的實(shí)質(zhì)化，也是以形式解釋為前提，而非以法益侵害性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值實(shí)質(zhì)化[5]。而張明楷教授則認(rèn)為構(gòu)成要件并非純粹的法律形式，因而對構(gòu)成要件要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷[6]。

由此可見，對構(gòu)成要件及犯罪論體系的認(rèn)識不同與所堅(jiān)持的解釋論立場具有內(nèi)容及學(xué)說體系上的關(guān)聯(lián)性。

(二)形式解釋論與三階層犯罪論體系的選擇

三階層犯罪論體系均強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的獨(dú)立機(jī)能。尤其是古典學(xué)派對構(gòu)成要件的客觀純粹、價(jià)值無涉的強(qiáng)調(diào)，使對構(gòu)成要件的解釋停留于形式解釋的階段。

在之后的犯罪論發(fā)展中，構(gòu)成要件要素的內(nèi)容發(fā)生了較大變化，加入了主觀要素及需要價(jià)值判斷的規(guī)范性要素等。實(shí)質(zhì)解釋論者通常認(rèn)為隨著構(gòu)成要件要素中逐漸引入需要價(jià)值判斷的構(gòu)成要件要素，因而對構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷，即應(yīng)當(dāng)從處罰的必要性與合理性的角度進(jìn)行判斷。但是筆者認(rèn)為判斷對象的增加不應(yīng)當(dāng)直接改變判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)在構(gòu)成要件中引入了需要價(jià)值判斷的內(nèi)容后，即使需要對構(gòu)成要件進(jìn)行價(jià)值判斷，也并非意味著價(jià)值判斷就應(yīng)當(dāng)位于首位。而且形式解釋論并非不允許實(shí)質(zhì)判斷，僅是認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)在形式判斷之后。

在構(gòu)成要件要素的內(nèi)容與構(gòu)成要件解釋立場上，筆者認(rèn)為，即使是目的行為論的三階層犯罪論體系中，構(gòu)成要件內(nèi)容中再一次增加主觀內(nèi)容，但是韋爾策爾教授依然堅(jiān)持構(gòu)成要件判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。其認(rèn)為“構(gòu)成要件是對受到禁止之舉動(即對規(guī)范內(nèi)容或規(guī)范質(zhì)料)的具體描述，它是一個(gè)純粹的概念形象”[7]。通過上述啟示，筆者認(rèn)為雖然在構(gòu)成要件符合性階段，三階層的犯罪論體系在不斷變化中，增加了需要價(jià)值判斷的內(nèi)容,但是并不影響先對行為是否符合構(gòu)成要件這一概念形象，進(jìn)行形式上的判斷，而行為是否具有實(shí)質(zhì)解釋論所主張的處罰的合理性與必要性則可以在進(jìn)行形式判斷之后進(jìn)行判斷，抑或在違法性階段進(jìn)行判斷。

二、如何“形式”——形式解釋論主要問題評析

(一)“可能語義”爭論及其解決

形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的一個(gè)重要的分歧在于，實(shí)質(zhì)解釋論提出“當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時(shí)，可以在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴(kuò)大解釋”[8]。形式解釋論對此作出否定與批判，形式解釋論認(rèn)為實(shí)質(zhì)解釋論的上述觀點(diǎn)易造成類推解釋，刑法解釋應(yīng)當(dāng)先基于刑法規(guī)范的語義進(jìn)行解釋。與此同時(shí)，形式解釋論贊同在可能的語義的范圍內(nèi)，對刑法進(jìn)行嚴(yán)格解釋[5]。形式解釋者提出“可能語義”，與實(shí)質(zhì)解釋論者提出“核心語義”與“邊緣語義”相對，對于上述觀點(diǎn)分歧，筆者認(rèn)為兩者之間的矛盾在于如何界定“可能的語義”的范圍，且實(shí)質(zhì)解釋論中所提出的核心語義與形式解釋論中的“可能的語義”關(guān)系又是如何。

筆者認(rèn)為，如果按照實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)，將語言的含義分為核心含義與邊緣含義，而對邊緣含義的認(rèn)定又與處罰的必要性相關(guān)，則可能造成的邊緣含義的不斷擴(kuò)大。因而筆者認(rèn)為形式解釋論提出的可能的語義的范圍要相對小于實(shí)質(zhì)解釋論所主張的邊緣的含義的范圍。如果說實(shí)質(zhì)解釋論的核心含義是劃定了語義的最小范圍，則形式解釋的可能的語義則劃定了語義的最大范圍，而邊緣含義，由于其確定標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，則具有模糊性與范圍大小的不確定性。實(shí)質(zhì)解釋論根據(jù)處罰的必要性調(diào)節(jié)邊緣用語的范圍，從解釋方法上容易造成擴(kuò)大解釋與類推解釋的混用。在解釋結(jié)論上，容易不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大處罰的范圍。

形式解釋論贊同在可能語義的范圍內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，而對于如何確定“可能語義”的范圍，是形式解釋論亟待解決的問題。

有學(xué)者提出原型范疇[9]98-121概念，強(qiáng)調(diào)原型范疇與特征范疇的不同。同時(shí)該學(xué)者認(rèn)為刑法中的概念屬于原型范疇?！霸~語的‘字面意思’是人們以前只認(rèn)識到該類事物的典型原型，并對典型原型的顯著特征分析后，通過不完全歸納所得出的結(jié)論。”[9]123其認(rèn)為如果僅僅根據(jù)刑法概念的“字面意思”進(jìn)行解釋，僅固守典型原型，則易造成一些應(yīng)當(dāng)屬于該范疇內(nèi)的事物被不當(dāng)排除,更加強(qiáng)調(diào)了類比的重要性。筆者認(rèn)為出于語言的模糊性特征，在對某一行為是否具備構(gòu)成要件該當(dāng)性進(jìn)行判斷，對某一概念進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)與已有行為進(jìn)行類型性判斷，而此處的類型性判斷并不同于違法性有無的判斷。而是與某一行為進(jìn)行類比。相比于違法性有無的判斷，這種判斷更為具體?？梢约?xì)化具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對構(gòu)成要件中體現(xiàn)行為類型的概念進(jìn)行類型化判斷時(shí)，可以體現(xiàn)為是行為手段、方式的具體判斷。

筆者贊同刑法概念的原型范疇性質(zhì)，但是對于這種范疇?wèi)?yīng)當(dāng)有所限定，即當(dāng)某一概念具有模糊性或者對某一行為是否屬于構(gòu)成要件所確定的行為有分歧時(shí)，應(yīng)當(dāng)與典型原型進(jìn)行類比分析。而這種類比分析并非進(jìn)行違法性的抽象比較，而是通過對概念，行為類型之間進(jìn)行對比，對此也應(yīng)當(dāng)提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則是從原型范疇的相似性中提取重要相似性作為判斷依據(jù)，而非刑法違法性的有無。因而筆者認(rèn)為可能語義的范圍就是與刑法典型概念，典型行為進(jìn)行具體類型化判斷后，與典型原型具有刑法意義上重要相似性的概念范圍。

(二)形式解釋論中實(shí)質(zhì)判斷的地位及限度

從形式解釋論所采取的犯罪論體系而言，形式解釋論并不否定實(shí)質(zhì)判斷，而是將實(shí)質(zhì)判斷置于違法性階層進(jìn)行判斷。

支持三階層犯罪論體系的學(xué)者對構(gòu)成要件多委以重任，貝林認(rèn)為構(gòu)成要件是犯罪類型的指導(dǎo)形象[10]。強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件對認(rèn)定犯罪行為的重要作用。韋爾策爾認(rèn)為構(gòu)成要件是對受到禁止之舉動(即對規(guī)范內(nèi)容或規(guī)范質(zhì)料)的具體描述。從這兩個(gè)學(xué)者對構(gòu)成要件的定位來看，在三階層的犯罪論體系中，作為對行為是否構(gòu)成犯罪的第一步判斷，其重要性尤為明顯。

在筆者看來，構(gòu)成要件的判斷更像是對行為的表象進(jìn)行判斷。而違法性更像是對行為的內(nèi)部屬性的判斷。當(dāng)我們在挑選某一事物時(shí)，通常先看到的是其外部形象，進(jìn)而通過自身所具有的標(biāo)準(zhǔn)對該事物做出好與壞的實(shí)質(zhì)判斷。正如韋爾策爾認(rèn)為：“違法性是指，實(shí)現(xiàn)禁止規(guī)范之構(gòu)成要件的行為與作為整體的法秩序之間存在的沖突?！盵7]

形式解釋論對構(gòu)成要件的解釋，基于構(gòu)成要件所不同于違法性的機(jī)能，其雖然具有違法推定機(jī)能，但并不能等同于違法性判斷。同時(shí)是否具有處罰必要性的判斷相對于構(gòu)成要件的而言相對抽象，與構(gòu)成要件的具體、形象化不一致。實(shí)質(zhì)解釋論所強(qiáng)調(diào)的對于是否具備處罰必要性的判斷應(yīng)當(dāng)屬于違法性的判斷之中，對于具備處罰必要性而對構(gòu)成要件進(jìn)行擴(kuò)大解釋的觀點(diǎn)，是將違法性的判斷的提前化。

在筆者看來，三階層犯罪論體系下的形式解釋論并非否定實(shí)質(zhì)判斷，而是將實(shí)質(zhì)判斷置于構(gòu)成要件的形式判斷之后，在違法性階層進(jìn)行考慮。如果在沒有某一事物的外部形象作出判斷之前，便貿(mào)然因?yàn)樵撌挛锼哂械哪撤N特征，強(qiáng)調(diào)該事物的性質(zhì)，則是對指導(dǎo)形象的棄之不顧。

(三)形式解釋論下的解釋方法位階選擇*在張明楷教授的《刑法分則的解釋原理》一書中，將文理解釋、目的解釋等稱為解釋理由;而在蘇彩霞教授的論文《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》，則認(rèn)為是刑法解釋的方法。由于此處主要是與蘇彩霞教授的觀點(diǎn)對話，因而此處仍采用刑法解釋方法這一概念。

刑法解釋立場的不同，直接影響的便是刑法解釋方法的選擇。形式解釋論以語義解釋為核心，而實(shí)質(zhì)解釋則更多追尋目的解釋。

實(shí)質(zhì)解釋論的倡導(dǎo)者蘇彩霞教授認(rèn)為：“在可能文義之界限點(diǎn)上，文義因素絕對優(yōu)先， 在可能文義的界限內(nèi)，目的解釋是解釋之冠，但目的解釋需要承擔(dān)論證負(fù)擔(dān)?！盵11]針對蘇彩霞教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有可商榷之處。實(shí)質(zhì)解釋論對可能語義的界定是主張以處罰必要性為標(biāo)準(zhǔn)對核心語義進(jìn)行擴(kuò)大，而形成可能的語義范圍。因而可能的語義范圍的形成便是以處罰必要性——目的的實(shí)現(xiàn)為前提而確定范圍。而蘇彩霞教授所提倡的在可能文義之界限點(diǎn)上，文義因素絕對優(yōu)先的前提便是以目的解釋確定可能文義之界限點(diǎn)為前提。因而蘇彩霞教授看似以可能文義為界限，對刑法解釋方法做出了不同的選擇，但實(shí)質(zhì)上，其仍然是以處罰必要性為優(yōu)先考慮內(nèi)容。處罰必要性更多的是考慮行為對法益的侵害，而以實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)來看，刑法的目的就是對法益的保護(hù)，與其說上述實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)是以處罰必要性為主要考慮內(nèi)容，不如說其仍然是以目的解釋為核心。

我國學(xué)者在肯定目的解釋的合理性之外，還通常強(qiáng)調(diào)目的解釋所具有的“危險(xiǎn)性”并主張對目的解釋進(jìn)行規(guī)制。“目的解釋方法有突破刑法文義邊界的沖動”[12]。同樣的，日本學(xué)者也提出了相似的觀點(diǎn)：“就法條的目的觀而為的解釋，往往會趨向擴(kuò)大解釋的結(jié)果，而有抵觸類推禁止原則的危險(xiǎn)”[13]。而對刑法目的解釋的限制可通過語義解釋進(jìn)行限定，即刑法的目的解釋不能超出文義的范疇。因而從刑法解釋方法自身的性質(zhì)來看，刑法的解釋應(yīng)當(dāng)以語義解釋為先。而所謂的語義解釋并非如實(shí)質(zhì)解釋論所理解那樣，以對刑法規(guī)范的“字面含義”的解釋為全部解釋內(nèi)容。除了要進(jìn)行語法解釋、邏輯解釋之外，還要進(jìn)行詞義分析，參考語境、語法關(guān)系、社會背景等內(nèi)容對語義進(jìn)行解釋。

刑法解釋方法位階的確立，并非要求在刑法解釋的過程中，對位階中的解釋方法逐一適用，而更多是強(qiáng)調(diào)刑法解釋方法之間的解釋結(jié)論產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何種解釋方法的解釋結(jié)論為準(zhǔn)。在形式解釋論看來，刑法解釋方法應(yīng)當(dāng)以語義解釋為基本，語義解釋是其他解釋方法的基礎(chǔ)，其他解釋方法不能超過語義解釋的范圍。筆者認(rèn)為這也是從刑法解釋方法自身的特性而言所確定的。語義解釋劃定了刑法解釋的范圍，也與罪刑法定原則相適應(yīng)?！耙徊糠桑辽僭谛谭I(lǐng)域，若文理解釋(筆者注：此處的文理解釋與語義解釋的概念均強(qiáng)調(diào)以語義為解釋對象)不能居于最主要的地位，那么我們考慮的就不應(yīng)當(dāng)是解釋問題，而是法律的立、改、廢問題?！盵14]因而，形式解釋論下應(yīng)當(dāng)以語義解釋為核心，兼顧目的解釋。

三、解釋立場的再爭論

(一)形式解釋論與罪刑法定原則

兩者在關(guān)于罪刑法定原則與刑法解釋的關(guān)系等問題上也存在分歧，形式解釋論堅(jiān)持罪刑法定的形式側(cè)面，而實(shí)質(zhì)解釋論則主張罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面，強(qiáng)調(diào)形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的融合。對此形式解釋論提出，形式側(cè)面是對司法權(quán)的限制，而實(shí)質(zhì)側(cè)面是對立法權(quán)的限制。

實(shí)質(zhì)解釋論主張罪刑法定的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面相融合，從而將實(shí)質(zhì)側(cè)面中所強(qiáng)調(diào)的“刑法內(nèi)容適當(dāng)性”原則融入到刑法解釋中。實(shí)質(zhì)側(cè)面的思想基礎(chǔ)決定了其內(nèi)容：刑法的明確性，禁止處罰不當(dāng)罰的行為，禁止不均衡、殘虐的刑罰。筆者認(rèn)為罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的“明確性原則”與實(shí)質(zhì)解釋論所提倡以處罰必要性為基礎(chǔ)的擴(kuò)大解釋相矛盾。雖然實(shí)質(zhì)解釋論在一定程度上解決了刑法處罰的適當(dāng)性原則在司法中的困境，但是其根據(jù)處罰必要性所采取的擴(kuò)大解釋，是對刑法明確性的破壞。如何判斷行為達(dá)到值得科處刑罰的程度，判斷某一行為是否具有處罰的必要性，仍然是待解決的問題。不同的司法者對于法益的理解有所不同，對于行為可罰程度也有不同的看法，因此如果要追求實(shí)質(zhì)解釋論，首先要解決的是要確定具體法律條文中所要保護(hù)的法益及對可罰性程度提出具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，而這在一定程度上又是形式解釋論的回歸。

由此回到形式解釋論與罪刑法定原則，形式解釋論并非否定罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，而是使罪刑法定原則的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面“各司其職”。在司法階段，以形式側(cè)面為指導(dǎo)。這在一定程度上，也是對實(shí)質(zhì)側(cè)面的堅(jiān)守，堅(jiān)持刑法的明確性。在刑法的明確性與刑法處罰適當(dāng)性對于刑法解釋論的選擇相沖突時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以刑法的明確性為先。值得注意的是，刑法規(guī)范不僅是裁判規(guī)范，更是行為規(guī)范。刑法應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)槭忻袼斫馀c預(yù)測其行為是否為刑法所禁止，如果行為時(shí)，要求行為人不斷對其行為是否具有處罰必要性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，且因?qū)嵸|(zhì)判斷的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，則易造成社會行為的“止步不前”，使得社會行為受到不應(yīng)有的限制與束縛。而這從根本上是對實(shí)質(zhì)側(cè)面的思想基礎(chǔ)——尊重人權(quán)主義的忽視。

“罪刑法定原則是即使?fàn)奚幜P的必要性，也要保障國民基于預(yù)測可能性進(jìn)行行動的自由的原則?！盵15]在具體判斷標(biāo)準(zhǔn)上所體現(xiàn)的有利于行為人的原則，是對罪刑法定原則根本內(nèi)涵的實(shí)現(xiàn)。由此可見，對罪刑法定原則堅(jiān)守同樣是形式解釋論的基礎(chǔ)。

(二) 形式解釋論的自我完善

刑法解釋論除了應(yīng)當(dāng)與刑法目的、犯罪論體系相協(xié)調(diào)，更要強(qiáng)調(diào)其在罪刑法定原則下的自我完善。

在張明楷教授提出形式解釋論將同性之間的性交易解釋為賣淫，是對構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋[8]。筆者認(rèn)為通過對“可能的語義”及“語義解釋”的分析，形式解釋論的上述觀點(diǎn)仍然在語義解釋的范圍之內(nèi)，因?yàn)檎Z義解釋并非固守“漢語詞典”的解釋。在解釋時(shí)，同樣需要考慮社會環(huán)境的轉(zhuǎn)變，與實(shí)質(zhì)解釋論以保護(hù)法益、判斷處罰必要性為內(nèi)容的實(shí)質(zhì)解釋相區(qū)別。形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的分歧在于解釋限度、范圍及理由，而非解釋結(jié)論。更為重要的是，形式解釋論如何在解釋中體現(xiàn)自己的“形式”，如何保證在形式判斷階段，不受實(shí)質(zhì)思維的影響。

在文章的第二部分筆者提出了通過類型性比較得出可能語義的范圍，主張實(shí)質(zhì)解釋論者，也同樣提出了類型性思維：“在類型思維下，刑法的實(shí)質(zhì)解釋論與客觀解釋論要求我們不能盲目地將案件事實(shí)與刑法條文機(jī)械外觀地對應(yīng)，而應(yīng)回溯到刑法條文背后的規(guī)范類型?；厮莸叫谭l文的價(jià)值指向與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。”[16]對此筆者認(rèn)為，對價(jià)值指向與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的回溯，使得判斷標(biāo)準(zhǔn)又變得具有模糊性，從而削弱了類型性思維的價(jià)值。而提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)也并非是將案件事實(shí)與刑法條文的機(jī)械外觀地對應(yīng)，而是類型性判斷的實(shí)現(xiàn)方式。筆者并不否認(rèn)刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是保護(hù)法益，但是排斥以法益受到侵害為理由，將犯罪圈在司法階段擴(kuò)大化。而提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則是對該種可能性的規(guī)避。也是對保護(hù)法益這一刑法目的的堅(jiān)持，同時(shí)筆者認(rèn)為，具體的類型性判斷標(biāo)準(zhǔn)的形成，是形式解釋論自洽性實(shí)現(xiàn)的重要因素。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)形成并恰當(dāng)運(yùn)用，形式解釋論亦應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守先形式后實(shí)質(zhì)的次序，對解釋結(jié)論進(jìn)行雙重限制。

四、結(jié)語

全文對導(dǎo)論中所提出的問題作出回應(yīng)。從犯罪論體系的角度來看，形式解釋論強(qiáng)調(diào)形式解釋優(yōu)先的原則與三階層的犯罪論體系中的構(gòu)成要件性質(zhì)相符合。在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，形式解釋論堅(jiān)持罪刑法定的形式側(cè)面，與罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面也并不矛盾。而形式解釋論中尚有待完善之處，如對可能的語義的范圍應(yīng)當(dāng)如何界定、形式解釋論中實(shí)質(zhì)判斷的限度等問題都仍需學(xué)者進(jìn)行討論。本文提出可能語義的范圍就是與刑法典型概念、典型行為進(jìn)行具體類型化判斷后，與典型原型具有刑法意義上重要相似性的概念范圍。而這也面臨著下一個(gè)問題，如何確定刑法上的重要相似性，在眾多相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)中，應(yīng)當(dāng)如何選擇。

在刑法解釋立場的選擇中，除了受到犯罪論體系的影響與罪刑法定原則的限制之外，還要考慮司法實(shí)用性，實(shí)質(zhì)解釋論的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，在司法適用中會造成評判標(biāo)準(zhǔn)不一。形式解釋論則可對此作出限制，明確刑法解釋的范圍及限度。在筆者看來，無論形式解釋論抑或?qū)嵸|(zhì)解釋論，其最根本的目的是刑法的合理適用，其合理性的分析也是基于刑法適用合理性的分析。

實(shí)質(zhì)解釋論相比于形式解釋論更注重刑法的靈活性，而這也是實(shí)質(zhì)解釋論對形式解釋論的批判之一。形式解釋論更注重刑法的穩(wěn)定性與明確性，實(shí)質(zhì)解釋論學(xué)者多認(rèn)為在刑事立法修改緩慢或?yàn)楸ＷC刑法的穩(wěn)定性時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過解釋對確保刑法的靈活適用，而這也是一個(gè)立場的選擇，筆者更堅(jiān)持刑法的穩(wěn)定性與明確性，刑法不同于其他法律，其所特有的刑罰措施如果不進(jìn)行限制，而過于強(qiáng)調(diào)靈活性，則勢必會造成對人權(quán)的侵犯。而而對于刑法應(yīng)當(dāng)如何平衡靈活性與穩(wěn)定性、明確性之間的關(guān)系，則是刑法方法論亟待解決的另一個(gè)問題。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2017-04-10

姜嬡洋(1993-)，女，黑龍江齊齊哈爾人，2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D924.1

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