歐超榮 ，蔡肖文

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功能定位與制度創(chuàng)新：再議人民陪審員制度

歐超榮 ，蔡肖文

人民陪審員制度功能定位在認(rèn)識(shí)上還存在著許多誤區(qū)，就制度本身而言還有待進(jìn)一步細(xì)化和推陳出新。正確地認(rèn)識(shí)陪審制的不同功能，合理地進(jìn)行功能定位，是完善人民陪審員制的理論基礎(chǔ)；只有對(duì)制度進(jìn)行創(chuàng)新，才能使來(lái)自異域的陪審制在中國(guó)本土立足、生根。

人民陪審員制度；功能定位；制度創(chuàng)新

一、來(lái)自異域的圖騰：陪審制歷史檢討

陪審制不是中國(guó)固有的，而是舶來(lái)品。陪審制的初始形態(tài)是陪審團(tuán)制。陪審制肇端于古希臘的雅典“赫里?！薄５罱K使之成為一種司法制度為世界很多國(guó)家所采用，應(yīng)歸功于英國(guó)人。1066年威廉征服英國(guó)，這一制度傳入英國(guó)，由亨利二世頒布一系列詔令確立。最初英國(guó)人是將其當(dāng)作一種行政手段使用，為了清理全國(guó)的土地，王室官員召集一批熟悉當(dāng)?shù)厍闆r的人，讓其宣誓后，對(duì)一些不清楚的情況做真實(shí)的回答。亨利二世時(shí)，為否定神明裁判，陪審制被引入司法程序。當(dāng)時(shí)的法官?gòu)漠?dāng)事人雙方的近鄰中選出陪審員，向他們?cè)敿?xì)詢問(wèn)事實(shí)真相據(jù)以裁判。由于這一制度相較神明裁判具有相對(duì)合理性和公正性，因而受到了當(dāng)時(shí)人們的認(rèn)可和歡迎，進(jìn)而為法庭廣泛采用。此時(shí)的陪審員身份類(lèi)似于證人。這也是英國(guó)陪審團(tuán)成員之所以只決定事實(shí)而不決定法律的歷史淵源。在英國(guó)歷史上，陪審制曾被廣泛認(rèn)為是保護(hù)個(gè)人權(quán)利、反對(duì)王室特權(quán)和濫用司法權(quán)力的有效手段，是英國(guó)自由、民主傳統(tǒng)的基石①。隨后，陪審制也傳播到了歐洲大陸法國(guó)等國(guó)家。美國(guó)法淵源于英國(guó)，自然繼承了陪審團(tuán)制度。在17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)大革命時(shí)期，由于陪審制所固有的民主特征與啟蒙主義的民主、人權(quán)思想不謀而合，因此受到資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家和法學(xué)家的頌揚(yáng)。自資產(chǎn)階級(jí)革命勝利以后，西方各國(guó)普遍設(shè)立陪審制，并在全球范圍被效仿。

從上述簡(jiǎn)單的回顧中， 我們可以看出，現(xiàn)代陪審制之所以會(huì)被一些西方國(guó)家所采用，就在于它是反封建、反特權(quán)的歷史產(chǎn)物。人們希望通過(guò)陪審制在司法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的民主與民治。正是因?yàn)樗敲裰鞯漠a(chǎn)物和實(shí)現(xiàn)民主的一種形式，所以在社會(huì)主義革命勝利后也為蘇聯(lián)等社會(huì)主義國(guó)家所繼承和發(fā)展。

我國(guó)在二十世紀(jì)初就引進(jìn)了陪審制。1906年沈家本編訂的《大清刑事民事訴訟法草案》中規(guī)定了陪審團(tuán)制，但未及實(shí)施即隨著清王朝的覆滅而胎死腹中了。1925年10月省港大罷工期間，省港罷工委員會(huì)就提出了陪審制，把它作為臨時(shí)建立起來(lái)的司法制度的重要一環(huán)。1927年4月，中共中央在上海發(fā)動(dòng)反對(duì)蔣介石叛變革命的武裝起義時(shí)擬訂的《上海特別市臨時(shí)市政府政綱草案》中規(guī)定了陪審制。不過(guò)這些都還停留在紙面上。1931年中華蘇維埃臨時(shí)政府成立以后，在《中華蘇維埃共和國(guó)裁判部暫行組織及裁判條例》中對(duì)司法機(jī)關(guān)依靠人民群眾的形式做出了統(tǒng)一規(guī)定，建立了人民陪審員制度的雛形②。20世紀(jì) 50年代，在粉碎舊法統(tǒng)的基礎(chǔ)上，我國(guó)從蘇聯(lián)引進(jìn)了人民陪審制，建國(guó)后在1954年《法院組織法》和《憲法》中加以規(guī)定在全國(guó)范圍推行。但到了20世紀(jì)50年代末，受否定法律，輕視法制思想的影響，人民陪審制甚至一度成為進(jìn)行階級(jí)斗爭(zhēng)，奪權(quán)整人的工具，所以1975年《憲法》取消了該制度，直至1978年才逐漸恢復(fù)。由于我國(guó)的人民陪審制發(fā)展時(shí)間短以及制度本身的不完善，因此，在實(shí)踐中長(zhǎng)期淪為擺設(shè)，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界曾一度出現(xiàn)廢除人民陪審制度的呼聲。2005年5月1日正式實(shí)施的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，終結(jié)了圍繞該項(xiàng)訴訟制度的存廢之爭(zhēng)。2015年4月24日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開(kāi)展人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作的決定》，又嘗試進(jìn)一步推動(dòng)人民陪審員制度改革向前邁進(jìn)。

比較中西方陪審制的發(fā)展歷程，可以看到，凡是陪審制比較成熟的國(guó)家，陪審制度本身都經(jīng)歷了至少二、三百年的發(fā)展，而且其發(fā)展都有著其深厚的歷史根基和文化傳統(tǒng)因素。但人們對(duì)陪審制本身的價(jià)值功能褒貶不一，該制度的一些自身弱點(diǎn)也日益成為人們抨擊的對(duì)象。如美國(guó)著名的“辛普森案”，就引起美國(guó)民眾和法學(xué)研究者對(duì)陪審團(tuán)制的強(qiáng)烈不滿。在原先普遍實(shí)行陪審制的國(guó)家和地區(qū)，陪審制也是日漸萎縮狀態(tài)。如實(shí)行陪審團(tuán)制最典型的英國(guó)，“陪審團(tuán)的作用已在民事案件的審理中消失?！雹奂词乖谖覈?guó)群眾最早認(rèn)識(shí)陪審團(tuán)的香港地區(qū)，陪審團(tuán)的適用范圍也非常有限，只有高等法院原訴庭審理重大刑事案件如謀殺、強(qiáng)奸、搶劫、毒品等犯罪，以及死因研訊案件才適用陪審團(tuán)審判，民事案件以及其他法院審理的刑事案件都不適用陪審團(tuán)審理④。在19世紀(jì)，陪審制在比利時(shí)、希臘、挪威、葡萄牙、俄國(guó)、西班牙、瑞士等國(guó)都嘗試過(guò)，但多數(shù)以失敗告終。日本在1923年也曾實(shí)行陪審制，但不久便陷入困境，而不得不于1943年停止。質(zhì)疑陪審團(tuán)制度最為出名的案件是美國(guó)棒球明星辛普森涉嫌殺妻案，由12個(gè)人組成的陪審團(tuán)宣布辛普森無(wú)罪與主流民意相悖，引發(fā)軒然大波，美國(guó)人對(duì)陪審制的質(zhì)疑聲愈加高漲。在大陸法系參審制也同樣收效甚微。在德國(guó)，陪審員對(duì)定罪問(wèn)題的影響程度也僅為14%，對(duì)量刑問(wèn)題的影響僅為6.2%。⑤不少學(xué)者不得不痛苦地承認(rèn)，所謂“陪審”，很大程度上只是一種陪襯，參審制未必是大陸法系國(guó)家實(shí)行陪審制的理想選擇。從西方陪審制適用的情況看，可以得到這樣一個(gè)結(jié)論：不是普遍的法治國(guó)家和地區(qū)實(shí)行陪審制，也不是實(shí)施陪審制的國(guó)家普遍使用陪審制，更不是普遍國(guó)家實(shí)施陪審制普遍成功。因此，評(píng)價(jià)陪審制作為一種訴訟方式其本身效能價(jià)值究竟有多大，在世界范圍內(nèi)都是有待進(jìn)一步研究的。而在我國(guó)，陪審制作為一種司法制度被移植進(jìn)來(lái)，其本土化的程度還不高，就制度本身的一些諸如陪審員產(chǎn)生、選任、權(quán)責(zé)、保障等諸多具體問(wèn)題還尚未完全解決，重新興起人民陪審制，在司法上是否有效益價(jià)值，仍是值得我們不斷思索的課題之一。

二、期望與現(xiàn)實(shí)的尷尬：功能定位認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)

（一）人民陪審員制度功能的傳統(tǒng)觀點(diǎn)

綜觀陪審制的歷史演進(jìn)過(guò)程，始終充滿了矛盾和困惑。在我國(guó)，同樣的問(wèn)題也始終困擾著我們的司法實(shí)踐者和學(xué)者。支持者有之，撻伐者亦不少。目前，不管是社會(huì)主流輿論還是司法實(shí)踐都是贊同推行人民陪審員制的。之所以保留人民陪審員制度，絕大多數(shù)贊同者認(rèn)為是因?yàn)樗哂幸韵轮饕δ埽?/p>

1. 實(shí)現(xiàn)司法民主，培養(yǎng)公民的民主政治觀的功能。該觀點(diǎn)認(rèn)為，完善人民陪審員制度不僅是司法民主的要求，對(duì)于擴(kuò)大公民有序政治參與也具有極其重要的意義，必將推動(dòng)社會(huì)主義政治文明的不斷發(fā)展。憲法賦予公民依法參與管理國(guó)家事務(wù)的權(quán)利。人民當(dāng)家作主通過(guò)參與司法活動(dòng)來(lái)參與國(guó)家事務(wù)的管理工作的法定機(jī)制就是人民陪審員制。對(duì)于正在致力于民主法治化的中國(guó)而言，人民陪審員制度的意義還不僅限于司法民主化，更在于培育公民的民主政治觀。2. 具有實(shí)現(xiàn)司法公開(kāi)、群眾監(jiān)督，防止司法腐敗，確保司法公正的功能。他們認(rèn)為，通過(guò)群眾參與審判，可以在司法活動(dòng)中充分反映社情民意，監(jiān)督法官的審判活動(dòng)，人民陪審員不依賴司法當(dāng)局的恩惠而生，沒(méi)有職務(wù)升遷的困擾，可以避免行政上的干預(yù)，反映民意，體現(xiàn)了民主、監(jiān)督審判，防止腐敗，從而確保了司法公正。3. 彌補(bǔ)法官不足的功能。法官不足包括人員不足和知識(shí)不足。人民陪審員來(lái)自人民群眾，他們不僅具有人民群眾的思想感情，更具有一般審判人員所缺乏的豐富生活知識(shí)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，具有人熟、地熟、情況熟的便利條件，有利于查清案件的真實(shí)性。況且，群眾中有許多具備專門(mén)知識(shí)的人才，可以彌補(bǔ)法官在某些專業(yè)知識(shí)領(lǐng)域上的不足。4. 教育群眾，宣傳法制思想的功能。群眾通過(guò)參與審判一方面使自己接受了法制教育，一方面也通過(guò)自己的審判感受教育自己周?chē)娜罕姟?/p>

（二）人民陪審員制度功能定位認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)

那么，人民陪審員制度真的是一劑功能多多“包治百病”的良藥嗎？

所謂功能，即功用和效能，是事物對(duì)主體需要的滿足性。這里需要特別指出，制度是人的知識(shí)產(chǎn)品和意識(shí)的產(chǎn)物。因此，制度作為知識(shí)產(chǎn)品在具有客觀性的同時(shí)更具有主觀性。作為客觀性的制度，是實(shí)踐中客觀運(yùn)行的規(guī)則體系在現(xiàn)實(shí)中所具有的功能，無(wú)論好壞，都不以我們的意志為轉(zhuǎn)移的。作為主觀性的制度，是制度本身負(fù)載著設(shè)計(jì)者的意圖所具有的功能，是設(shè)計(jì)者希望達(dá)到的功能，通常是正面功能。所以，制度走入現(xiàn)實(shí)后，制度的客觀功能和主觀功能可能步伐是不一致的。通常表現(xiàn)為，客觀功能無(wú)法達(dá)到設(shè)計(jì)者主觀所希望實(shí)現(xiàn)的功能。而實(shí)踐中，我們恰恰忽略了這一點(diǎn)：

1. 制度功能本身存在層次性。制度有設(shè)計(jì)功能，即設(shè)計(jì)者意圖賦予制度的功能。從陪審制的歷史來(lái)看，人民青睞陪審制的主要原因不在于其對(duì)審判程序有多大的貢獻(xiàn)，而是在于它是我們目前可以構(gòu)想到的體現(xiàn)司法民主的唯一方式。陪審員制度的設(shè)計(jì)功能就是實(shí)現(xiàn)司法民主功能。法國(guó)思想家托克維爾在其《論美國(guó)的民主》一書(shū)中指出：“陪審制首先是一種政治制度，應(yīng)當(dāng)把它當(dāng)成是人民主權(quán)的一種形式”，“陪審制度賦予每個(gè)公民以一種主政地位，使人人感到自己對(duì)社會(huì)負(fù)有責(zé)任”⑥。美國(guó)人認(rèn)為：“設(shè)計(jì)陪審制最初的設(shè)想是保護(hù)被告和賦予市民權(quán)利。因?yàn)榕銓張F(tuán)由不領(lǐng)政府薪水的市民組成，可以有效地防止政府的行政干預(yù)和濫用職權(quán)。”“但是陪審制度最初創(chuàng)設(shè)者的設(shè)想不止是監(jiān)督司法、保護(hù)被告，陪審團(tuán)更重要的角色扮演是民主。人民加入陪審團(tuán)，并通過(guò)這種方式來(lái)重新考量國(guó)家法律和政策”⑦。所以，我們認(rèn)識(shí)人民陪審員制度應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)識(shí)到，它是前人為實(shí)現(xiàn)人民參與國(guó)家司法權(quán)的運(yùn)作而設(shè)計(jì)的制度。因此，陪審制的設(shè)計(jì)功能，就是體現(xiàn)司法民主的一種政治手段。在我們?cè)O(shè)計(jì)制度時(shí)，在賦予某種功能的同時(shí)，可能因制度本身的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，會(huì)附帶產(chǎn)生出一些設(shè)計(jì)者不作為主要意圖或當(dāng)時(shí)未曾意料到的額外功能，這就是衍生功能。所謂前述的保障司法公開(kāi)功能、防止司法腐敗的功能、提高司法效率的功能⑧、普法教育功能等等都可能只是衍生功能，不是設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)時(shí)的核心意圖或主要意圖。無(wú)論設(shè)計(jì)功能，還是衍生功能都只是主觀功能。制度在現(xiàn)實(shí)中實(shí)際實(shí)現(xiàn)的功能，就是客觀功能，也叫做“制度的作用”，客觀功能不一定會(huì)與主觀功能完全相符。以往的人民陪審員制度的實(shí)踐也表明，我們賦予人民陪審員制度的厚望是與現(xiàn)實(shí)效果不相一致的。

2. 制度的主觀功能和客觀功能是不盡一致的。為什么主觀功能會(huì)與客觀功能相脫節(jié)？為什么一項(xiàng)制度在某地是成功的，但在他處卻是失敗的？這是因?yàn)椋褐贫鹊脑O(shè)計(jì)功能得以實(shí)現(xiàn)，首先仰賴于制度結(jié)構(gòu)本身的科學(xué)性，其次還有其他環(huán)境的制約因素。這體現(xiàn)了“制度”的客觀性。制度本身的科學(xué)性是制度設(shè)計(jì)功能得以實(shí)現(xiàn)的前提條件，對(duì)于人民陪審員制度而言，制度設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)上的不周延、不科學(xué)是導(dǎo)致人民陪審員制度在實(shí)踐中日漸式微的基本原因所在。而其他影響人民陪審制實(shí)現(xiàn)的主要因素是中國(guó)本土性因素：一是中國(guó)人長(zhǎng)期受封建思想熏陶，民主意識(shí)淡薄，群眾參與意識(shí)不濃厚；二是中國(guó)人口眾多，幅員遼闊，地域差距大，不同地域的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平差距大，客觀上也導(dǎo)致了陪審制的運(yùn)行經(jīng)濟(jì)條件、社會(huì)需要都不同；三是我國(guó)司法體制存在嚴(yán)重不足，在訴訟制度、證據(jù)制度、法官制度、財(cái)政制度上的各種不足都無(wú)法保證人民陪審員制度功能的有效發(fā)揮。

3. 對(duì)幾個(gè)所謂傳統(tǒng)“功能”的批判。其一，防止司法腐敗的功能。防止司法腐敗，確保司法公正，是人民陪審制在我國(guó)當(dāng)前重新興起的一重要原因，但人民陪審制從制度上并不具備這一功能。首先，從審判活動(dòng)的特點(diǎn)而言，人民陪審員與法官一旦組成合議庭就必須與社會(huì)保持一定距離，否則會(huì)受周?chē)浾?、?shì)力的干擾，影響司法公正。而如果確保了人民陪審員的中立，就與單純法官組成的合議庭沒(méi)有什么區(qū)別了；其次，人民陪審員可以在審判活動(dòng)中監(jiān)督法官，但其前提是該陪審員自身必須廉潔公正，一名法官的任命，經(jīng)過(guò)基層遴選，通過(guò)黨的組織部門(mén)考察，政法委員會(huì)審查，并由人大常委會(huì)任命，其所受職業(yè)紀(jì)律的約束嚴(yán)格、復(fù)雜、全面，而相形之下，陪審員恰恰缺乏一套嚴(yán)格機(jī)制的約束，但如果同樣的機(jī)制能約束人民陪審員，為什么不通過(guò)直接約束法官來(lái)實(shí)現(xiàn)公正呢？不是更直截了當(dāng)嗎？所以說(shuō)，人民陪審員制能遏止司法腐敗本身就是個(gè)悖論。其實(shí)，從前面對(duì)陪審制的歷史回顧可以看到，無(wú)論是實(shí)行陪審團(tuán)制還是參審制的國(guó)家，其陪審員的作用主要是體現(xiàn)司法民主，而不是為了防止司法腐敗。防止司法腐敗必須從整個(gè)司法改革入手，祈望借助存在價(jià)值仍倍受爭(zhēng)議的陪審制來(lái)解決，無(wú)異于舍本求末，望梅止渴。

其次，彌補(bǔ)法官不足的功能。目前，我國(guó)司法職業(yè)化水平很低，法官專業(yè)化程度差，很多法官連起碼的正規(guī)法律教育都沒(méi)受過(guò)，在法官素養(yǎng)還不高的情況下實(shí)行陪審制，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)不太懂法的法官加上兩個(gè)太不懂法的陪審員一起審案，后果可想而知。通常，我國(guó)把專家陪審員參審，當(dāng)作陪審制的優(yōu)點(diǎn)加以宣傳，這更經(jīng)不起推敲。首先，參審的陪審員是否是專家，如何認(rèn)定就是個(gè)問(wèn)題。其次，即使認(rèn)定為專家，也存在著此專家與彼專家之間就同一個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)不同，也不可能將某個(gè)領(lǐng)域的所有專家都選來(lái)陪審。其三，專家個(gè)人在學(xué)術(shù)上的獨(dú)立觀點(diǎn)，往往會(huì)影響某個(gè)案件的結(jié)果，這是違背司法公正原則的。因此，筆者認(rèn)為，從訴訟法學(xué)的角度看，專家以證人身份出庭對(duì)當(dāng)事人雙方來(lái)講似乎更為公允。

其三，教育群眾的功能。實(shí)行人民陪審員制開(kāi)庭審判并不比法官開(kāi)庭審判有何過(guò)人之處。大部分的庭審是公開(kāi)進(jìn)行的，教育群眾的主要方式在于聽(tīng)審，而不是通過(guò)陪審員的參加審理去教育影響其周?chē)娜罕?。否則，這一功能所能覆蓋的范圍也是十分狹小的。

（三）回歸司法民主功能的定位

事實(shí)上，陪審制度存在的最主要原因就是它仍是至今人民實(shí)現(xiàn)司法民主、提高民主政治意識(shí)的唯一一種可行方式?，F(xiàn)實(shí)是：一方面人民陪審員制的民主實(shí)現(xiàn)功能并未得到有效發(fā)揮；而另一方面，我們主觀賦予人民陪審制的其他種種功能也沒(méi)有在現(xiàn)實(shí)中開(kāi)花結(jié)果。相反，低效率、非專業(yè)的弊病卻無(wú)法回避。對(duì)此，有人疾呼：“陪審員不能承載太多使命”，“立法本身已經(jīng)賦予了該項(xiàng)制度一系列重大的功能和價(jià)值，如果制度之外，還要賦予它更多功能，將太多本不應(yīng)該由它來(lái)完成的使命附加在這個(gè)制度運(yùn)行的過(guò)程中，就會(huì)使其因負(fù)擔(dān)太多而消解了本來(lái)應(yīng)有的價(jià)值?！雹嵋虼耍艞壞切┛恐饔^臆斷加在人民陪審員制上的種種所謂“功能”，重新回歸陪審制實(shí)現(xiàn)司法民主的功能，是我們挽救陪審制的一切出發(fā)點(diǎn)。

三、民主與實(shí)用的平衡：制度的創(chuàng)新

人民陪審員制仍是我們實(shí)現(xiàn)司法民主的唯一選項(xiàng)。如何體現(xiàn)民主？如何實(shí)現(xiàn)民主？人民陪審員制在中國(guó)尚缺乏完善的制度設(shè)計(jì)和足夠的本土資源。要想發(fā)揮人民陪審員制的優(yōu)勢(shì)，并使之扎根于中國(guó)的土壤中，就必須對(duì)人民陪審員制度進(jìn)行制度創(chuàng)新，使之能夠回應(yīng)社會(huì)實(shí)際生活的需要。

同時(shí)，身處現(xiàn)今的中國(guó)，我們整個(gè)司法還面臨著權(quán)威重樹(shù)的問(wèn)題。人民陪審員制對(duì)拯救現(xiàn)今中國(guó)的司法威信具有特殊的時(shí)代意義?！斑@些年正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)讓人們逐漸明白了一個(gè)道理，那就是，司法工作的性質(zhì)決定了法院工作不可能讓每個(gè)當(dāng)事人滿意，法院做出的裁判也不可能受到全體或大多數(shù)民眾的歡迎，法院做出“不得人心”的裁判是在所難免的。⑩”這些“不得人心”的判決如果由法官單獨(dú)做出，那不可避免的成為公眾“批評(píng)”的靶子。人民陪審員制從某種程度上就是“避雷針”，能夠吸收可能集中在法官身上的敵意和疑慮。也許，這兩點(diǎn)正是保留人民陪審員制的重要理由。

既然我們?nèi)匀徽J(rèn)為需要堅(jiān)持、摸索、完善這一制度，就應(yīng)當(dāng)解放思想，選取人民陪審員制度中最適合中國(guó)國(guó)情的部分，加以放大、延伸、深化、改造，在制度創(chuàng)新中使人民陪審員制度在中國(guó)的土地上生根、開(kāi)花、結(jié)果，重現(xiàn)生命。為此筆者提出以下拙見(jiàn)：

（一）功能的合理定位

首先，在認(rèn)識(shí)上不能對(duì)人民陪審員制的“制度”意義無(wú)限夸大，無(wú)視實(shí)踐中出現(xiàn)的種種具體問(wèn)題，盲目給人民陪審員制度附加過(guò)多的“功能”。歌功頌德式地進(jìn)行美化是在葬送人民陪審員制。陪審制的民主意義主要在于允許公民“參與”司法活動(dòng)。但公民參與司法活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)尊重司法活動(dòng)本身的高度專業(yè)性，以及對(duì)公平與效率的雙重追求。公民的參與，應(yīng)當(dāng)有利于司法活動(dòng)的進(jìn)行，而不應(yīng)當(dāng)妨礙司法活動(dòng)。因此，我們應(yīng)當(dāng)在保留人民“參與”司法活動(dòng)的民主象征意義基礎(chǔ)上，挖掘公民“參與”中的積極因素，減少制度本身的缺陷。

其次，制度設(shè)計(jì)上要揚(yáng)長(zhǎng)避短，尊重我國(guó)不同地區(qū)的差異，不搞“一刀切”。司法活動(dòng)是莊嚴(yán)、慎重的國(guó)家行為。公民參與司法活動(dòng)的能力、效果，本身離不開(kāi)公民自己的綜合素質(zhì)（文化、品德、修養(yǎng)、性格、對(duì)事物的認(rèn)知能力等）因素。人民陪審員不是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格法律訓(xùn)練的司法人員，缺乏法律共同體（法官、檢察官、律師、法學(xué)家）所具有的共同的法律思維模式，無(wú)法在復(fù)雜的法律爭(zhēng)端中做出專業(yè)或類(lèi)似的判斷。比如，上海市民作為陪審員對(duì)于“第三者”問(wèn)題的寬容度，就可能大不同于陜北的農(nóng)民陪審員。那么，裁判結(jié)果可能就不盡相同。認(rèn)識(shí)這種差異有助于我們正確對(duì)待、尊重人民陪審員們的價(jià)值判斷。在制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)當(dāng)放大這種差異所體現(xiàn)的本土特征的社情民意。

最后，不能為追求純形式上的民主，犧牲司法公正和司法效率。“熊掌鮑魚(yú)不可兼而得之”。當(dāng)一項(xiàng)制度利弊參半的情況下，我們需要按照一定的價(jià)值取向進(jìn)行功能取舍。在司法活動(dòng)中，司法的公正與效率價(jià)值大于司法民主價(jià)值。在制度設(shè)計(jì)時(shí)，當(dāng)我們面對(duì)民主需要與司法需要相矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)斷然滿足司法需要。否則，會(huì)“揀了芝麻，丟了西瓜”，從根基上破壞了司法制度，特別是當(dāng)我國(guó)司法制度本身尚不完善的情況下，更要謹(jǐn)慎選擇。

（二）一些具體設(shè)想及理由

首先，必須分割人民陪審員與法官職權(quán)。人民陪審員不宜擁有等同法官的職權(quán)。目前，世界通行的陪審制中，陪審團(tuán)制度的陪審員職權(quán)小于參審制的陪審員。前者只決定事實(shí)部分的存在與否，后者卻擁有等同法官的權(quán)利。從效能上看，由陪審團(tuán)陪審員用自我與生俱來(lái)良知（common sense）、判斷力來(lái)判斷事實(shí)的有無(wú)，相較參審制陪審員需要就事實(shí)有無(wú)和適用法律一并做出判斷更合理一些。因?yàn)閮H就適用法律而言，是需要經(jīng)過(guò)復(fù)雜而長(zhǎng)期的專業(yè)訓(xùn)練的，不是憑良知可以決斷的。但這并不是說(shuō)對(duì)事實(shí)的判斷是可以僅靠良知即可解決的。事實(shí)上，對(duì)法律事實(shí)的判斷，也不是僅靠良知，而更是要靠復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行自由心證。這也是陪審團(tuán)制下法官有義務(wù)對(duì)陪審團(tuán)進(jìn)行法庭指導(dǎo)的原因。按照現(xiàn)有法律，人民陪審員需要具有法律知識(shí)，但僅具有法律知識(shí)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的法律考試和長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)踐積累，是無(wú)法承擔(dān)與法官權(quán)力相稱的責(zé)任的。因此，筆者認(rèn)為，讓人民陪審員擁有與法官等同的權(quán)力與職能是不科學(xué)的。人民陪審員只擁有對(duì)事實(shí)判斷的權(quán)力是比較合適。但筆者不贊同陪審團(tuán)式的全事實(shí)判斷模式，而是應(yīng)采取特別事實(shí)判斷的模式。所謂特別事實(shí)判斷模式，是指發(fā)揮人民陪審員作為普通公民一員的特點(diǎn)，對(duì)于案件中需要體現(xiàn)社會(huì)共識(shí)、公民良知的判斷交由人民陪審員決定。對(duì)這些特別事實(shí)的判斷，不需要借助專門(mén)的法律知識(shí)或只需要少數(shù)法律知識(shí)，也不需要借助復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則，只需要陪審員運(yùn)用自己的生活常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、良知等做出判斷即可。如對(duì)婚姻案件中是否達(dá)到感情“破裂”進(jìn)行判斷；對(duì)民事案件中當(dāng)事人是否達(dá)到“合理注意”的判斷；商事案件中是否存在商業(yè)慣例的判斷等。

其次，重新設(shè)計(jì)人民陪審員的產(chǎn)生機(jī)制，還人民陪審員民主特征，除去人民陪審員身上公權(quán)力的色彩。由人大任命人民陪審員的方式是不當(dāng)?shù)?，是?duì)人民陪審員民主性的否定。這反映了我們?nèi)詿o(wú)法擺脫“官本位”的潛意識(shí)。民主的特征在于普遍性、廣泛性、選舉性，不需要任何國(guó)家機(jī)關(guān)的認(rèn)可。人大作為人民行使管理國(guó)家事務(wù)權(quán)力的代議機(jī)構(gòu)，由選舉產(chǎn)生的民意代表代表全國(guó)各族人民。而人民陪審員的產(chǎn)生不應(yīng)由人大批準(zhǔn)，否則，就陷入人民自己批準(zhǔn)自己的邏輯怪圈。另一點(diǎn)，就是現(xiàn)職或離職的公務(wù)員中的官員（包括機(jī)關(guān)黨務(wù)人員）不得擔(dān)任人民陪審員，以減少其他國(guó)家機(jī)關(guān)不當(dāng)影響的可能性。根據(jù)筆者的設(shè)想，在司法區(qū)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)對(duì)達(dá)到法定年齡、身心健康的公民進(jìn)行登記造冊(cè)。合格的公民都具有擔(dān)任人民陪審員資格。陪審員的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中由法庭隨機(jī)選取產(chǎn)生，并賦予當(dāng)事人從中剔除一定數(shù)量人員的權(quán)利。

第三，承認(rèn)人民陪審員特質(zhì)差異，完善訴訟當(dāng)事人對(duì)人民陪審員的篩選機(jī)制，確保程序公正。陪審團(tuán)制中當(dāng)事人對(duì)陪審團(tuán)成員剔除權(quán)的設(shè)計(jì)是有一定理由的。如前所述，陪審員的不同特質(zhì)（性別、年齡、種族、經(jīng)歷、工作等）對(duì)同一件事情的判斷是會(huì)有差異的。比如，同樣面對(duì)家庭糾紛，年輕人與老年人的態(tài)度往往是不同的；有離異經(jīng)歷的人和未婚的人也是不同的。因此，只有賦予當(dāng)事人對(duì)陪審員的一定選擇權(quán)，才能從更大程度上避免因陪審員個(gè)體差異給當(dāng)事人帶來(lái)的程序上的不公正。

第四，嚴(yán)肅人民陪審員參加訴訟所遵守的紀(jì)律，防止新的腐敗發(fā)生。陪審員在參加庭審前應(yīng)當(dāng)簽署承諾書(shū)，確認(rèn)明白知道陪審員的權(quán)利和義務(wù)及違反時(shí)的責(zé)任。承諾書(shū)的法律意義，在于簽署之時(shí)，陪審員就要向法庭承擔(dān)法律義務(wù)的承諾。

第五，盡量縮小人民陪審員制度在訴訟中的運(yùn)用范圍，確定使用種類(lèi)，防止重蹈陪審團(tuán)制度高成本、低效率覆轍。人民陪審員應(yīng)當(dāng)親自、完整地聽(tīng)訟；不得私自發(fā)表任何與案件有關(guān)的意見(jiàn)。每個(gè)人民陪審員的判斷應(yīng)記入筆錄并要說(shuō)明理由，多數(shù)陪審員意見(jiàn)為最終意見(jiàn)，陪審員必須形成多數(shù)意見(jiàn)才視為完成陪審義務(wù)。

四、結(jié)語(yǔ)

制度的設(shè)計(jì)者往往如懷胎的母親，希望賦予制度以許多美好的期許。但這些期許能否在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)，并不取決于我們主觀愿望，而取決于制度本身能否適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的種種主客觀因素。因此，作為我們主觀產(chǎn)物的人民陪審員制，需要在實(shí)踐中不斷適應(yīng)實(shí)踐的需求。而這一過(guò)程，有賴于設(shè)計(jì)者、實(shí)踐者對(duì)制度的不斷創(chuàng)新。人民陪審員制度在我國(guó)的實(shí)踐還不算長(zhǎng)，我們完全沒(méi)有必要因?yàn)闀簳r(shí)的困境而感到氣餒，而應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的態(tài)度在實(shí)踐中不斷去調(diào)整制度、完善制度、創(chuàng)新制度，以真正實(shí)現(xiàn)人民對(duì)司法民主的熱切期盼。

（責(zé)任編輯： 常 琳）

①何華勤、李秀清著：《外國(guó)法制史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第213頁(yè)。

②方立新：《論陪審制改革的基本路》，http://www.lawtime.cn/info/xingshisusongfa/xssszndiyiscx/2006090628506_2.html，下載日期：2009年10月20日。

③趙宇紅：《陪審團(tuán)審判在美國(guó)和香港的運(yùn)作》，載《法學(xué)家》1998年第6期，第22頁(yè)。

④ 姚秀蘭：《香港陪審團(tuán)制度及其對(duì)我國(guó)內(nèi)地的啟示》，載《河北法學(xué)》2000年第2期，第50頁(yè)。

⑤羅智勇、馮浩：《對(duì)我國(guó)陪審制的理性思考》，載《中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料》2005年第2 期，第77頁(yè)。

⑥[法] 托克維爾著：《論美國(guó)的民主（上卷）》，董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1989年版，第58頁(yè)。

⑦ [美] Vikram David Amar著：《美國(guó)陪審制的硬傷》，李懂武譯，載《人民法院報(bào)》2005年6月10日，第006版。

⑧李寶玲：《論我國(guó)陪審制度的保留與完善》，載《中青法學(xué)》第12期，第39頁(yè)。

⑨劉治：《陪審員不能承載太多使命》，載《法制日?qǐng)?bào)》2005年6月15日，第010版。

⑩劉嵐：《人民陪審：制度創(chuàng)新方能重塑輝煌》，載《人民法院報(bào)》2005年5月31日，第006版。

D926.2

A

1674-8557（2017）02-0066-07

2017-02-27

歐超榮（1970- ），男，廣東茂名人，廣東司法警官職業(yè)學(xué)院法律系高級(jí)講師。蔡肖文（1972- ），男，廣東汕頭人，澳門(mén)科技大學(xué)法學(xué)博士，汕頭大學(xué)地方政府發(fā)展研究所研究員。