崔建遠(yuǎn)

司法解釋對(duì)善意取得制度完善的影響度

崔建遠(yuǎn)*

編纂民法典有必要吸收已被證明是適當(dāng)?shù)乃痉ń忉專懦槐M合適的規(guī)則。法釋［2016］5號(hào)把善意界定為受讓人不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的狀態(tài)，將證明受讓人非善意的舉證責(zé)任分配給了真實(shí)的權(quán)利人；同時(shí)它暗含著受讓人負(fù)有查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿的義務(wù)，不查閱便簽訂買賣合同，在讓與人非為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人的情況下，受讓人具有重大過失，算不上不動(dòng)產(chǎn)善意取得構(gòu)成要件中的善意。這值得肯定，編纂民法典應(yīng)當(dāng)采納這種思想。法釋［2016］5號(hào)不區(qū)分動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)而對(duì)受讓人有無重大過失的判斷采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，則值得商榷，編纂民法典不宜采納這種判斷標(biāo)準(zhǔn)。在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的場合，受讓人是否存在重大過失的判斷因素應(yīng)多于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的場合。法釋［2016］5號(hào)對(duì)價(jià)格合理與否的認(rèn)定采取客觀等值性原則，編纂民法典時(shí)對(duì)此應(yīng)予吸納。法釋［2016］5號(hào)堅(jiān)持原因行為無效、被撤銷時(shí)不發(fā)生善意取得，這是混淆善意取得與物權(quán)保有兩個(gè)階段事情的表現(xiàn)，編纂民法典不宜采取這種觀點(diǎn)。

司法解釋 善意取得 影響度 法釋［2016］5號(hào) 價(jià)格合理 原因行為有效

一、總的精神

編纂《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》），包括《中華人民共和國民法典?物權(quán)編》（以下簡稱為《民法典?物權(quán)編》），根據(jù)中華人民共和國民法典編纂?yún)f(xié)調(diào)組的部署及最高人民法院的表態(tài)，最高人民法院承擔(dān)著兩項(xiàng)重要的工作：進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，了解和把握善良風(fēng)俗及習(xí)慣；梳理迄今為止的判決和司法解釋，為編纂《民法典》提供素材，作為立法參考。

毋庸諱言，中國民事立法總的說來是較為概括的，一些制度及規(guī)則的可操作性較弱，不少法官在解釋和適用法律，裁判個(gè)案時(shí)，感到困難。有鑒于此，也為落實(shí)《中華人民共和國立法法》賦予人民法院解釋法律的權(quán)限，最高人民法院有針對(duì)性地出臺(tái)了一系列司法解釋，細(xì)化甚至擴(kuò)展了眾多的民法規(guī)則，推動(dòng)了法律的解釋和適用，當(dāng)然，也有值得反思之處：有些司法解釋越權(quán)了（如當(dāng)事人約定保證責(zé)任承擔(dān)的期間至還本付息完畢時(shí)，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿時(shí)起2年），選取的學(xué)說恰恰是不甚理想的［如債權(quán)人代位權(quán)具有代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)男Я?，情事變更原則排除了不可抗力這類原因、模糊了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第94條第1項(xiàng)規(guī)定的解除條件與情事變更原則成立的原因之間的界限。］

《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱為《物權(quán)法》），相對(duì)于婚姻法、繼承法、合同法和侵權(quán)責(zé)任法等法律來說，百姓大眾對(duì)之陌生的程度更強(qiáng)一些；專家、學(xué)者的熟悉度也稀薄一些，理解和把握上的分歧更多一些。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為法釋［2016］5號(hào)）出臺(tái)后，專家、學(xué)者對(duì)之也是見仁見智，《民法典?物權(quán)編》編纂如何對(duì)待法釋［2016］5號(hào)，怎樣傾聽專家、學(xué)者的聲音？這是個(gè)應(yīng)被重視并需要思考的問題。

首先說明，法釋［2016］5號(hào)第18條對(duì)于《物權(quán)法》第106條第1款第1項(xiàng)所稱“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)”的解釋和認(rèn)定，是明確而適當(dāng)?shù)?，無須多論，故本文對(duì)此不予闡釋。法釋［2016］5號(hào)第20條貫徹了以交付作為船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車的物權(quán)發(fā)生善意取得的要件，值得贊同，但因筆者已有論文討論過，〔1〕參見崔建遠(yuǎn)：《機(jī)動(dòng)車物權(quán)的變動(dòng)辨析》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第2期。本文也不再贅言。

二、善意的含義及其判斷

一個(gè)人擅自出賣他人的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，擅自轉(zhuǎn)讓他人的權(quán)利，顯然是對(duì)該他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，按照所有權(quán)神圣原則，法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)有力地保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)人。但是，如果絕對(duì)如此，不知情的買受該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)或受讓該權(quán)利的受讓人會(huì)處于極為不利的境地：所購動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，或者受讓的權(quán)利得而復(fù)失，而該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利恰恰是其非常需要甚至是必備的，另覓其他取得途徑或是來不及或是根本不可能，至少延誤了使用而遭受了經(jīng)濟(jì)損失；浪費(fèi)了盡職調(diào)查、擬履行合同所做的前期準(zhǔn)備而花費(fèi)的成本；警示人們于未來從事交易時(shí)會(huì)盡力地進(jìn)行深度調(diào)查，增大交易成本；等等。面對(duì)此情此景，一味地保護(hù)真正的財(cái)產(chǎn)權(quán)人，或是全力地救濟(jì)受讓人，均非上策，善法不宜走向任何一個(gè)極端；衡平真正權(quán)利人與受讓人之間的利益關(guān)系，折中處理，方為首選?！?〕參見［日］田山輝明：《物權(quán)法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第100、101頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上），新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第401、402頁。如何衡平，怎樣折中？法律人的共識(shí)是：以受讓人善意受讓為分水嶺，受讓人買受動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)或者受讓權(quán)利時(shí)為善意的，在具備其他要件時(shí)由受讓人取得交易標(biāo)的物的權(quán)利，真正權(quán)利人因此而受到的損失由侵權(quán)責(zé)任制度或其他制度（如違約責(zé)任或不當(dāng)?shù)美颠€等）解決；受讓人買受動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)或者受讓權(quán)利時(shí)為非善意的，則由真正的權(quán)利人繼續(xù)保有其權(quán)利，受讓人因此遭受的損失由違約責(zé)任制度或其他制度解決。由此可見善意在其中所居于的舉足輕重的地位。

對(duì)如此重要的制度之眼，《物權(quán)法》處理的方式是：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人”，“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的”，“取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)”（第106條第1款第1項(xiàng)）。如此措詞雖然符合人們的一般陳述習(xí)慣，但于不知不覺間，證明善意與否的舉證責(zé)任就落在了受讓人的頭上。此其一。在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得之中，善意的含義相同。此其二。

關(guān)于此處“其一”是否妥當(dāng)?shù)呐袛嗉敖鉀Q，舉證責(zé)任及其分配制度及學(xué)說發(fā)揮著核心作用，立法者以及解釋者的價(jià)值取向即更偏重于交易安全還是所有權(quán)絕對(duì)，更為根本。關(guān)于此處“其二”是否妥當(dāng)?shù)呐袛嗉敖鉀Q，不僅事關(guān)立法者以及解釋者的立場，而且涉及若干法教義學(xué)的規(guī)則及方法，《物權(quán)法》第106條第1款第1項(xiàng)如此無差別地對(duì)待，適當(dāng)與否，有必要再思。

法律世界里固然強(qiáng)調(diào)實(shí)事求是，所謂以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是也。但是，這里所謂事實(shí)，指的是符合法定程序所取得并通過舉證與質(zhì)證確定的事實(shí)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱為法釋［2001］33號(hào)）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”（第1款）。“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”（第2款）。由此顯現(xiàn)出舉證責(zé)任及其分配的極端重要性?！?〕參見［德］萊奧?羅森貝克：《證明責(zé)任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》，莊敬華譯，中國法制出版社2001年版，第2-94頁。據(jù)筆者所見所聞，在許多案件中，取證十分困難，甚至幾乎不可能，例如，援用《合同法》第52條第2項(xiàng)關(guān)于雙方惡意串通損害第三人權(quán)益的合同無效的規(guī)定，舉證被告與案外人惡意串通損害自己利益的證據(jù)，在絕大多數(shù)情況下都不可能。所以，由于法釋［2001］33號(hào)第2條的規(guī)定，在一定意義上說，分配給誰承擔(dān)舉證責(zé)任，就時(shí)常意味著誰會(huì)敗訴。這樣，依據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款第1項(xiàng)的字面意思解釋和適用，再結(jié)合該條款第2項(xiàng)要求構(gòu)成善意取得必須是有償交易且價(jià)格合理，這較德國、日本、中國臺(tái)灣的民法及其學(xué)說都要嚴(yán)格，無疑會(huì)大大降低善意取得的成立機(jī)會(huì)，這顯然極不利于受讓人。

誠然，這不屬于“對(duì)”和“錯(cuò)”的范疇，而是全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立場所致，根據(jù)主觀目的論，〔4〕德國立法公布立法理由書，而中國立法未公布立法理由書，因而，尋覓立法者的立法計(jì)劃和立法目的，在中國要難于德國，有必要適當(dāng)放寬判斷標(biāo)準(zhǔn)及要求。其中的立法目的，本有主觀目的和客觀目的之爭，其實(shí)，何時(shí)應(yīng)重視主觀目的，何時(shí)宜傾向于客觀目的，并非全憑解釋者的主觀偏好，而是存在著一定的規(guī)則。關(guān)于這方面的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》（學(xué)生版），陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第221-224頁；梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第206頁以下；崔建遠(yuǎn)：《從解釋論看物權(quán)行為與中國民法》，載《比較法研究》2004年第2期；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》（上冊(cè)），清華大學(xué)出版社2011年版，第80-85頁。如此解釋和適用《物權(quán)法》第106條第1款符合解釋論（法教義學(xué)）的規(guī)則及方法，不僅無可厚非，而且它體現(xiàn)的是注重所有權(quán)絕對(duì)、優(yōu)惠保護(hù)靜的安全等基本價(jià)值、思想。何況“根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，要理解善意取得人從非所有權(quán)人那里取得所有權(quán)所依據(jù)的規(guī)則，常常會(huì)出現(xiàn)很大困難。因?yàn)閺闹辛ⅰ⒆匀坏慕嵌扔^察，沒有人‘能將自己所享有的權(quán)利之外的權(quán)利讓與給他人’這一原則，比善意取得的規(guī)則更具有說服力?！薄?〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊(cè)），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第394頁?！霸谝粋€(gè)人以最大善意將其所有權(quán)由手中交出這一點(diǎn)上，并不存在對(duì)自己的過錯(cuò)，即使權(quán)利喪失正當(dāng)化的過錯(cuò)?！薄?〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊(cè)），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第398頁。

不過，事物往往都有兩面，解釋論（法教義學(xué)）中也有客觀目的論一派，特別是在法律頒行得較為久遠(yuǎn)的背景下，解釋和適用法律更宜注重社會(huì)生活的實(shí)際需要，不見得甚至不應(yīng)該總是尋覓立法者的真實(shí)意思并迂腐固守。〔7〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》（學(xué)生版），陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第223頁；梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第206、207頁。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域，土地登記簿具有助于權(quán)利交易之進(jìn)行享有權(quán)利表象的作用，或者說具有推定效力和善意取得效力?！?〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第488頁。在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域，通常沒有對(duì)讓與人生活圈子的了解，動(dòng)產(chǎn)取得人無論如何也不可能斷定，讓與人就不是所有權(quán)人。此其一。所有權(quán)人將物托付給某人，他肯定比取得人更有能力去估量該人的可靠性?！?〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊(cè)），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第398、399頁。此其二。在越來越注重交易安全的大背景下，對(duì)受讓人善意取得的要求稍微放寬一些，人們是能夠接受的。在維持《物權(quán)法》第106條第1款第2項(xiàng)強(qiáng)調(diào)價(jià)格合理的交易為善意取得成立的要件的前提下，此處所謂要求稍微放寬一些，恐怕只能在善意的含義及判斷標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任分配方面做文章。法釋［2016］5號(hào)確實(shí)這樣做了，其第15條第1款界定到：“受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人為善意”；第15條第2款分配了舉證責(zé)任：“真實(shí)權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！?/p>

首先說明，法釋［2016］5號(hào)第15條第1款對(duì)于善意的界定，不同于不當(dāng)?shù)美贫戎械纳埔猓驗(yàn)楹笳邎龊现碌纳埔馐侵甘芤嫒瞬恢?，至于該不知情是發(fā)生在重大過失情況下還是一般過失甚至確實(shí)沒有過失，均在所不問；〔10〕參見［日］山本敬三：《民法講義I?總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第108頁；王澤鑒：《債法原理?不當(dāng)?shù)美罚偟?冊(cè)），三民書局1999年版，第201頁。也不同于債權(quán)人撤銷權(quán)制度所要求的善意，在那里，債務(wù)人的惡意、善意的判斷，只要求債務(wù)人不知，其不知是否出于過失，在所不問?！?1〕參見［日］山本敬三：《民法講義I?總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第108頁；王澤鑒：《債法原理?不當(dāng)?shù)美罚偟?冊(cè)），三民書局1999年版，第201頁。

其次明確，法釋［2016］5號(hào)第15條第1款將善意界定為“不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失”，與《德國民法典》第892條、第893條確定的善意不同?！兜聡穹ǖ洹穮^(qū)分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域而賦予善意不同的含義，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得制度中，依據(jù)《德國民法典》第892條、第893條的規(guī)定，取得人僅在明知土地登記簿之不正確時(shí)，為非善意。取得人因重大過失而不知此情的，不妨礙《德國民法典》第892條、第893條規(guī)定的適用。與此有別，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得制度中，按照《德國民法典》第932條第2款的規(guī)定，取得人知道或因重大過失而不知該動(dòng)產(chǎn)不屬于讓與人的，非為善意。法律上如此區(qū)別處理的理由，乃立法者認(rèn)為土地登記簿相比較于占有，能提供更為堅(jiān)實(shí)的信賴基礎(chǔ)?！?2〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第500頁；［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊(cè)），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第396頁?！吧埔庵闪?，不以取得人事實(shí)上確已查閱土地登記簿為前提。只要土地登記簿之登記狀態(tài)，對(duì)其權(quán)利為支持時(shí)，即可成立其善意?！薄?3〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第502頁。

在這里，筆者更贊同法釋［2016］5號(hào)第15條第1款關(guān)于善意的界定，它暗含著受讓人負(fù)有查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿的義務(wù)，不查閱便簽訂買賣合同或轉(zhuǎn)讓合同，在讓與人非為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人的情況下，受讓人具有重大過失，算不上不動(dòng)產(chǎn)善意取得構(gòu)成要件中的善意?！睹穹ǖ?物權(quán)編》對(duì)此應(yīng)予吸收。

筆者不贊同照抄照搬《德國民法典》第892條、第893條的規(guī)定及其學(xué)說，原因在于，在德國受讓人無需查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿，就被推斷為善意，所以，在讓與人根本就不是土地登記簿記載的權(quán)利人，或者土地登記簿記載得錯(cuò)誤百出的場合，受讓人不查閱土地登記簿，又無其他證據(jù)證明受讓人明知土地登記簿的記載，還要推定受讓人為善意，這實(shí)在令人費(fèi)解。試問：不加于受讓人查閱土地登記簿的義務(wù)，受讓人不是睡眠就是游玩，照樣認(rèn)定其為善意，這符合情理嗎？什么情況下受讓人才是明知土地登記簿的記載與讓與人不一致呢？此其一。受讓人無需查閱土地登記簿就被推定為善意，這對(duì)受讓人的要求過于寬松了。合同法對(duì)于法人作為當(dāng)事人的合同文本，要求于其上加蓋法人公章或法人的合同專用章，或者法定代表人在合同文本上親筆簽字或加蓋其私章。如果合同文本上既無法人之章又無法定代表人的簽章，則法人有權(quán)拒絕承受該合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)。在原理相同或相似的領(lǐng)域，物權(quán)法應(yīng)與合同法有大體相當(dāng)?shù)囊?。此其二?/p>

其實(shí)，連德國專家、學(xué)者都在反思《德國民法典》第892條、第893條的規(guī)定：這種差別處理有無其內(nèi)在合理性，頗值懷疑?！?4〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第500頁?！罢鎸?shí)權(quán)利人之地位，還因兩點(diǎn)而變得更糟。其一，對(duì)產(chǎn)生登記簿不正確之事實(shí)，取得人雖明知，但并不因此而使其為非善意；就取得人非善意之構(gòu)造，還要求取得人須自該事實(shí)而推導(dǎo)出登記簿之不正確?！?5〕《帝國最高法院民事判例集》，第117卷，第180頁、第187頁；巴伐利亞州最高法院，《新法學(xué)周刊——司法判例報(bào)告，民法》，1989年，第907頁、第909頁及其引證；哈姆州高等法院，《新法學(xué)周刊——司法判例報(bào)告，民法》，1993年，第1295、1298頁。轉(zhuǎn)引自［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第500、501頁。其二，取得人之善意，先已被法律所推定——這可由《德國民法典》第892條第1款之規(guī)定得出——也就是說，因《德國民法典》第892條之取得而受損害者（真實(shí)權(quán)利人），須舉證證明取得人已明知土地登記簿之不正確。由于該明知為內(nèi)心之事實(shí)，且從經(jīng)驗(yàn)上看，即使法官依《民事訴訟法》第445條、第448條對(duì)取得人進(jìn)行當(dāng)事人訊問，也常常無法查明該內(nèi)心之事實(shí)是否存在，故而，對(duì)該事實(shí)之舉證，就顯得尤為困難?！薄?6〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第500、501頁。有鑒于此，在存在重大過失的極端情形中，司法判例就試圖借助《德國民法典》第226條關(guān)于權(quán)利濫用之禁止、第826條關(guān)于違反善良風(fēng)俗的故意侵害的規(guī)定，施予救濟(jì)。〔17〕《帝國最高法院民事判例集》，第117卷，第180頁、第189頁；巴伐利亞州最高法院，《新法學(xué)周刊——司法判例報(bào)告，民法》，1989年，第907頁、第900頁。轉(zhuǎn)引自［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第500頁。

第三，需再反思，盡管不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不一致的情形也有一些，〔18〕較為詳細(xì)的列舉，參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》（上冊(cè)），清華大學(xué)出版社2011年版，第203頁。但兩種狀態(tài)相吻合的比例終究高于占有所公示的權(quán)利狀態(tài)與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)之間的關(guān)系，諸如借用、租賃、倉儲(chǔ)、讓與擔(dān)保等場合，占有均未反映真實(shí)的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)狀態(tài)。如此，如果說在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的場合，受讓人經(jīng)查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿得知讓與人就是記載的物權(quán)人，從而與之交易，即使登記簿記載得錯(cuò)誤，也都不構(gòu)成重大過失，屬于善意，那么，受讓人僅僅憑借讓與人占有買賣物這個(gè)狀態(tài)，不做其他有關(guān)方面的盡職調(diào)查，諸如查閱借用、租賃、倉儲(chǔ)等合同，就排除其重大過失，這是輕率的，難獲贊同的。再者，法釋［2016］5號(hào)第17條規(guī)定：“受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)，交易的對(duì)象、場所或者時(shí)機(jī)等不符合交易習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失?！边@也表明受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)有無重大過失的判斷因素較為豐富，相對(duì)而言，受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)有無重大過失的判斷因素較為單純。因此，法釋［2016］5號(hào)15條第1款采取統(tǒng)一的重大過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在該司法解釋自身也不自洽，值得商榷。筆者認(rèn)為，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的場合，受讓人是否存在重大過失的判斷因素應(yīng)多于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的場合。在這點(diǎn)上，《民法典?物權(quán)編》不宜采納法釋［2016］5號(hào)15條第1款對(duì)重大過失的判斷采取同一標(biāo)準(zhǔn)的路徑及方法。

第四，法釋［2016］5號(hào)第16條第1款列舉下列五種情形均為不動(dòng)產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)：（1）登記簿上存在有效的異議登記；（2）預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意；（3）登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項(xiàng)；（4）受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤；（5）受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。法釋［2016］5號(hào)第16條第2款系兜底條款：“真實(shí)權(quán)利人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失?！边@種列舉加兜底條款的模式，既有明示，便于操作；又防止掛一漏萬，應(yīng)予贊同。對(duì)此，《民法典?物權(quán)編》應(yīng)予確立。

此處所謂證據(jù)，肯定包括法釋［2016］5號(hào)第17條規(guī)定的“受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)，交易的對(duì)象、場所或者時(shí)機(jī)等不符合交易習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失?！钡拇_如此，在機(jī)場、車站以極為低廉的價(jià)格出售手機(jī)、筆記本電腦、名表等，這確實(shí)反常，不合一個(gè)經(jīng)濟(jì)人及其交易的邏輯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有重大過失。與此有別，在拍賣場所拍定物品、從信托商店購買物品，即使價(jià)格較低，也不得認(rèn)定為買受人具有重大過失。這值得《民法典?物權(quán)編》重視。

除此而外，法釋［2016］5號(hào)第16條第2款所謂證據(jù)，還應(yīng)包括其他的種類。例如，甲與其妻乙采取夫妻財(cái)產(chǎn)共有制，但其A房登記在甲的名下，丙為直接辦理A房登記的工作人員?，F(xiàn)在甲與丙簽訂A房的買賣合同，未出示其妻乙的授權(quán)。于此場合，丙為應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人甲無處分權(quán)，至少構(gòu)成重大過失。這也值得《民法典?物權(quán)編》重視。

第五，構(gòu)成善意取得需要受讓人有善意，但該善意在時(shí)間點(diǎn)上有嚴(yán)格的限定。對(duì)此，《物權(quán)法》第106條第1款第1項(xiàng)的表述是“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的”。何謂“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)”，見仁見智。有鑒于此，法釋［2016］5號(hào)第18條明確：“物權(quán)法第一百零六條第一款第一項(xiàng)所稱的‘受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)’，是指依法完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移登記或者動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)?！比绱私缍ā笆茏尅保稀段餀?quán)法》第15條區(qū)分物權(quán)變動(dòng)與其原因行為的精神，值得肯定。

最后，法釋［2016］5號(hào)第15條第2款關(guān)于“真實(shí)權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任”的規(guī)定，將舉證受讓人惡意的責(zé)任分配給了真實(shí)權(quán)利人，使《物權(quán)法》第106條第1款設(shè)計(jì)的善意取得制度傾斜于真實(shí)權(quán)利人的天平，往相對(duì)平衡的角度矯正了一些，值得肯定。這在比較法的層面也有支持的例證：《德國民法典》及其學(xué)說也是由真實(shí)物權(quán)人舉證受讓人惡意的。〔19〕［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第500、501頁；［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊(cè)），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第396頁。

三、《民法典?物權(quán)編》如何對(duì)待交易價(jià)格？

構(gòu)成善意取得所需要的交易行為，《物權(quán)法》不僅要求有償，而且強(qiáng)調(diào)價(jià)格合理（第106條第1款第2項(xiàng)），這頗具特色，與德國、日本、中國臺(tái)灣的民法承認(rèn)善意取得可以發(fā)生在無償行為領(lǐng)域的理念及模式明顯不同。也正因?yàn)橹袊í?dú)樹一幟，在確定價(jià)格合理的含義及其判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可資直接借鑒的立法例及其學(xué)說缺乏，需要中國的專家、學(xué)者加倍努力。

交易行為存在價(jià)格問題，該行為應(yīng)為雙務(wù)合同。合同正義理論認(rèn)為，雙務(wù)合同項(xiàng)下的給付義務(wù)與對(duì)待給付義務(wù)之間應(yīng)當(dāng)?shù)戎担谫I賣合同中就是買賣物的價(jià)值與價(jià)格之間應(yīng)當(dāng)?shù)戎?。等值與否的判斷，究竟是依據(jù)主觀等值性標(biāo)準(zhǔn)還是遵從客觀等值性標(biāo)準(zhǔn)，是回避不了的問題。所謂主觀等值性標(biāo)準(zhǔn)，是指以當(dāng)事人主觀上認(rèn)可的價(jià)格為準(zhǔn)，至于客觀上價(jià)格是否與標(biāo)的物的價(jià)值大體相當(dāng)，在所不問。所謂客觀等值性標(biāo)準(zhǔn)，是指按照社會(huì)觀念，認(rèn)為價(jià)格與標(biāo)的物的價(jià)值大體相當(dāng)?shù)模凑J(rèn)定為價(jià)格合理。合同法以給付與對(duì)待給付之間的主觀等值性為原則，客觀等值性為例外。〔20〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第60-64頁；［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第657頁；王澤鑒：《民法債編總論?基本理論?債之發(fā)生》（總第1冊(cè)），三民書局1993年版，第70、71頁。

中國法上的善意取得制度是否也貫徹以主觀等值性為原則，客觀等值性為例外的精神呢？在這點(diǎn)上，法釋［2016］5號(hào)第19條規(guī)定：“物權(quán)法第一百零六條第一款第二項(xiàng)所稱‘合理的價(jià)格’，應(yīng)當(dāng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況，參考轉(zhuǎn)讓時(shí)交易地市場價(jià)格以及交易習(xí)慣等因素綜合認(rèn)定?！睋?jù)此規(guī)定，通過拍賣程序拍定的A樓，《成交確認(rèn)書》簽署后發(fā)現(xiàn)價(jià)格偏低，也不得主張價(jià)格不合理，而是認(rèn)定為價(jià)格合理。再如，《A房預(yù)售合同》約定，A房的價(jià)款于合同簽訂后5日內(nèi)付清。買受人據(jù)此履行了付款義務(wù)，此時(shí)開發(fā)商以與A房同類型的B房價(jià)款明顯高于A房的價(jià)款為由主張約定的房款偏低，請(qǐng)求調(diào)整。根據(jù)法釋［2016］5號(hào)第19條的規(guī)定及其精神，此種主張不可得到支持，因?yàn)椤禕房預(yù)售合同》約定B房的價(jià)款在5年內(nèi)付清，而非于合同簽訂后5日內(nèi)付清。由于付款方式不同，期限利益不同，兩份合同約定的房款不具有可比性，不可支持開發(fā)商關(guān)于調(diào)整房款的請(qǐng)求。

分析法釋［2016］5號(hào)第19條關(guān)于“參考轉(zhuǎn)讓時(shí)交易地市場價(jià)格以及交易習(xí)慣等因素綜合認(rèn)定”價(jià)格合理與否的規(guī)定，結(jié)合上述二例，可知法釋［2016］5號(hào)第19條采納的是客觀等值性原則。筆者對(duì)此予以贊同，理由在于，在善意取得制度中，就交易價(jià)格是否合理也貫徹主觀等值性判斷標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)給無權(quán)處分人和受讓人惡意地將過低的價(jià)格謊稱為合理的價(jià)格提供機(jī)會(huì)，對(duì)抗真實(shí)的物權(quán)人否認(rèn)無權(quán)處分的主張，有失公平正義。若采取客觀等值性判斷標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)避免此類情況。這個(gè)結(jié)論的合理性具有深層的原因：在合同當(dāng)事人之間，就兩項(xiàng)給付間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)主觀等值性，是理性原則和合同正義原則的體現(xiàn)。在善意取得制度中，交易價(jià)格是否合理及其判斷，更多的是關(guān)乎到真實(shí)的物權(quán)人能否成功地否認(rèn)無權(quán)處分，而保有其權(quán)利。既然兩者存在著如此巨大的差別，不同的事物不同處理就有較為充分的理由?！?1〕參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（上冊(cè)），清華大學(xué)出版社2011年版，第216、217頁。所以，《民法典?物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)吸收法釋［2016］5號(hào)第19條的規(guī)定。

接下來討論：價(jià)格合理中的價(jià)格，是指約定的價(jià)格，還是指已經(jīng)支付的價(jià)格（價(jià)款）？還是兩者均可？《物權(quán)法》第106條第1款第2項(xiàng)及法釋［2016］5號(hào)第19條在這方面的文義均不明確?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（京高法發(fā)［2010］458號(hào)）第19條第2款明確規(guī)定：“‘以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓’是指買賣雙方之間存在以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓房屋的交易行為，且買受人已實(shí)際全部或部分支付了房屋價(jià)款?！?/p>

筆者認(rèn)為，已付合理價(jià)款固然為此處所謂合理價(jià)格，即便尚未支付，但只要約定的價(jià)格合理，同樣是此處所謂合理價(jià)格，理由如下：

第一，就《物權(quán)法》第106條第1款的文義來看，它用的是“價(jià)格”而未用“價(jià)款”，按照通常的習(xí)慣稱謂，當(dāng)事人已經(jīng)支付的標(biāo)的物的對(duì)價(jià)（錢款），不叫“價(jià)格”，而稱“價(jià)款”；合同約定的買受人等應(yīng)當(dāng)支付的標(biāo)的物的對(duì)價(jià)，稱作價(jià)格，可能是買受人等業(yè)已支付的，也可能是尚未支付的。依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，價(jià)款是買賣貨物時(shí)收付的款項(xiàng)，價(jià)格為商品價(jià)值的貨幣表現(xiàn)，〔22〕參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1981年版，第536頁。表明價(jià)格具有中性，不以是否支付為界定的標(biāo)準(zhǔn)。由此可以得出結(jié)論，作為構(gòu)成善意取得要件之一的價(jià)格合理，既指受讓人已經(jīng)向轉(zhuǎn)讓人付清了合理的價(jià)款，也包括受讓人尚未實(shí)際付款，但合同約定了合理的價(jià)格。

第二，善意取得制度的設(shè)立以物權(quán)（變動(dòng)和存續(xù)的）公示具有公信力為前提，如果法律沒有賦予物權(quán)（變動(dòng)和存續(xù)的）公示以公信的效力，就不應(yīng)該有善意取得制度。而物權(quán)（變動(dòng)和存續(xù)的）公示制度和公信制度內(nèi)在地不含有價(jià)款及其支付這個(gè)元素，只在于能使信賴具有公信力的物權(quán)（變動(dòng)和存續(xù)的）公示的交易相對(duì)人能夠取得標(biāo)的物的物權(quán)。如此，善意取得制度天然地不要求價(jià)款支付這樣的成立要件，甚至于不要求價(jià)款這樣的成立要件。既然如此，某些解釋法律之人卻主觀地認(rèn)定《物權(quán)法》第106條第1款第2項(xiàng)關(guān)于善意取得要求“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”這個(gè)成立要件，是指受讓人業(yè)已付清價(jià)款，就顯然脫離了物權(quán)（變動(dòng)和存續(xù)的）公示制度與公信制度的要義，而這是不符合法教義學(xué)的規(guī)則的。所以，純從邏輯的層面考慮和推演，善意取得的成立是不需要合理的價(jià)格這個(gè)要件的，更不要說價(jià)款已經(jīng)支付這個(gè)離譜的要素了。

第三，誠然，立法者不完全囿于形式邏輯，適當(dāng)?shù)仄x些形式邏輯的要求，在成立要件上，或在法律效果方面，人為地附加些其他要件/要素，只要是出于利益衡平的需要，實(shí)現(xiàn)公平正義的需要，社會(huì)公共利益的要求，也是可以的，甚至是必要的。《物權(quán)法》沖破物權(quán)（變動(dòng)和存續(xù)的）公示制度與公信制度的藩籬，于第106條第1款強(qiáng)調(diào)善意取得以有償交易為必要，即為明證。這樣的設(shè)計(jì)既避免了那種將善意取得制度適用于無償交易的領(lǐng)域,同時(shí)配有不當(dāng)?shù)美颠€制度以矯正出現(xiàn)的不當(dāng)結(jié)果這種繁瑣復(fù)雜、迂回曲折的不足，又在深層衡平了真正的物權(quán)人與交易相對(duì)人之間的利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，值得肯定。但是，什么事情做過了頭兒，效果就適得其反。將《物權(quán)法》第106條第1款第2項(xiàng)關(guān)于“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”解釋為價(jià)款已經(jīng)支付，就屬于“做過了頭兒”。如此斷言的理由之一在于，善意取得制度之所以得以確立，之所以據(jù)此“剝奪”真正物權(quán)人的物權(quán)，犧牲其有關(guān)利益，正在于使善意的交易相對(duì)人放心，只要存在著并信賴了具有公信力的物權(quán)（變動(dòng)和存續(xù)的）公示，即可放心地與公示表征的物權(quán)之人實(shí)施交易，肯定會(huì)取得交易標(biāo)的物的物權(quán)。至于價(jià)款付清與否，完全交由債法管轄，不在善意取得制度的視野里。這樣的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)是衡平了各方的利益關(guān)系，結(jié)果是適當(dāng)?shù)?。假如我們反?duì)這樣設(shè)計(jì)，增加已經(jīng)付清價(jià)款方可成立善意取得，那么，就不可避免地出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)暮蠊?，至少在下述情況下必定是失衡的：（1）轉(zhuǎn)讓人無理拒收價(jià)款，致使受讓人沒有付清價(jià)款；（2）合同約定先交貨后付款，受讓人依約行事；（3）以付清價(jià)款為條件，意味著交易行為（物權(quán)變動(dòng)的原因行為）全部履行完畢，債的關(guān)系基本上功成身退，只剩下物權(quán)關(guān)系設(shè)立并存續(xù)了，這在利益衡平上對(duì)受讓人過于苛刻；（4）如果不強(qiáng)求價(jià)款必須支付，而將《物權(quán)法》第106條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定解釋為約定了合理的價(jià)格，至于是否實(shí)際支付了價(jià)款，則在所不問，就完全避免了上述失衡。

第四，第三點(diǎn)的分析和結(jié)論符合等價(jià)有償原則（《中華人民共和國民法通則》第4條）的本質(zhì)要求?！段餀?quán)法》第106條第1款第2項(xiàng)要求善意取得“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”，系等價(jià)有償原則的體現(xiàn)和落實(shí)。鑒于民法主要重視形式平等、形式正義，僅僅在個(gè)別之處才考慮實(shí)質(zhì)平等，關(guān)心實(shí)質(zhì)正義，應(yīng)當(dāng)說，等價(jià)有償?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)和時(shí)間點(diǎn)重在法律行為成立之時(shí)，至于履行的結(jié)果是否體現(xiàn)了等價(jià)有償，那是履行制度及救濟(jì)制度所關(guān)注和解決的問題。價(jià)款實(shí)際支付，就屬于履行的結(jié)果。如果沒有付清價(jià)款，則屬于債權(quán)人援用《合同法》第107條請(qǐng)求繼續(xù)履行或違約損害賠償?shù)姆懂?。而這些均屬債法的領(lǐng)域，若在物權(quán)法領(lǐng)域的善意取得制度中刻意強(qiáng)調(diào)本屬債法的規(guī)則，似乎有些“勁兒”使得不是地方，有些“錯(cuò)位”。

第五，從比較法的方面看，境外的立法例及其學(xué)說都承認(rèn)無償法律行為場合也發(fā)生善意取得，這本來是符合物權(quán)（變動(dòng)和存續(xù)的）公示制度和公信制度的內(nèi)在要求的。中國現(xiàn)行法確立自己的立法政策，不受邏輯的羈絆，限縮善意取得制度的適用范圍——僅限于有償法律行為的場合，這已經(jīng)夠嚴(yán)格的了，若還要進(jìn)一步壓縮到業(yè)已付清價(jià)款的交易領(lǐng)域才成立善意取得，委實(shí)矯枉過正，有失權(quán)衡。總之，《民法典?物權(quán)編》對(duì)于價(jià)款實(shí)際支付與否應(yīng)采寬容的態(tài)度，不應(yīng)強(qiáng)求價(jià)款實(shí)際付清。

學(xué)術(shù)觀點(diǎn)真是難以統(tǒng)一，有學(xué)者不贊同筆者的上述解釋，而認(rèn)為價(jià)款原則上必須實(shí)際支付，如果僅僅只是達(dá)成了協(xié)議，不能認(rèn)為已經(jīng)符合了善意取得的構(gòu)成要件。因?yàn)橐环矫?，如果沒有支付價(jià)款，原權(quán)利人可以以沒有完成交易為由否認(rèn)善意取得的成立，這就很有可能引發(fā)很多糾紛；另一方面，這也可以為善意的判斷提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。假如沒有支付合理價(jià)款，導(dǎo)致很多實(shí)質(zhì)上無償、形式上有償?shù)霓D(zhuǎn)讓將為法律所保護(hù)，這就有違善意取得制度的宗旨?！?3〕參見王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第148頁。對(duì)此，筆者分析如下：

其一，原權(quán)利人以沒有完成交易為由否認(rèn)善意取得成立的理由，是站不住腳的，因?yàn)榻灰资侵皋D(zhuǎn)讓合同，在德國民法上還包括物權(quán)行為，支付價(jià)款僅僅是合同義務(wù)的履行，而非交易行為本身。

其二，引發(fā)糾紛說不是切中要害的理由，即使受讓人付清了全部價(jià)款，原權(quán)利人也可能向受讓人追討，從而引發(fā)糾紛。事實(shí)上，縱觀各國立法例及其運(yùn)作，不乏法律制度設(shè)計(jì)得合理但實(shí)務(wù)中糾紛較多的實(shí)例。

其三，不支付價(jià)款有違善意取得制度的宗旨說，也難獲贊同。其道理在于，善意取得制度的宗旨是什么，需要厘清。德國法系上的善意取得制度不要求交易行為有償，無償交易場合的善意取得，不存在著支付價(jià)款的問題。中國《物權(quán)法》上的善意取得制度，盡管強(qiáng)調(diào)有償且等價(jià)的交易作為要件（第106條第1款第2項(xiàng)），它即使構(gòu)成了善意取得制度的“宗旨”，也只是其中之一。善意取得制度的功能在于解決轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)而受讓人善意時(shí)的所有權(quán)變動(dòng)問題，并不解決受讓人取得財(cái)產(chǎn)的結(jié)果公平與否的問題?！?4〕參見田士永：《物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)緩行：評(píng)〈物權(quán)法草案〉第9章》，載《中外法學(xué)》2006年第1期，第77-85頁。為了穩(wěn)妥，可將該表述稍作修正，善意取得制度旨在解決無權(quán)處分場合受讓人善意時(shí)的物權(quán)變動(dòng)問題，不刻意考慮受讓人取得物權(quán)是否公平。至于受讓人因此而取得利益有違公正的問題，交由不當(dāng)?shù)美戎贫瘸C正。

四、轉(zhuǎn)讓合同有效無效不應(yīng)是善意取得的構(gòu)成要件

善意取得是否以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件，在《物權(quán)法》制定過程中一直爭論不休，《中華人民共和國物權(quán)法草案》曾經(jīng)采取肯定說，《物權(quán)法》通過時(shí)刪除了轉(zhuǎn)讓合同有效這個(gè)要件。法釋［2016］5號(hào)卻又重拾肯定說，第21條規(guī)定：“具有下列情形之一，受讓人主張根據(jù)物權(quán)法第一百零六條規(guī)定取得所有權(quán)的，不予支持：（一）轉(zhuǎn)讓合同因違反合同法第五十二條規(guī)定被認(rèn)定無效；（二）轉(zhuǎn)讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷?！睂?duì)此，筆者持反對(duì)意見，呼吁《民法典?物權(quán)編》不吸納這種規(guī)則，理由如下：

第一，在物權(quán)變動(dòng)的問題上，理清善意取得與轉(zhuǎn)讓合同之間的關(guān)系，尤其是在不同階段時(shí)的法律狀態(tài)，對(duì)于認(rèn)識(shí)此處所論十分重要。茲分六個(gè)階段解析如下。（1）在基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)領(lǐng)域，從未成立過諸如買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同，肯定不會(huì)發(fā)生標(biāo)的物的物權(quán)變動(dòng)。（2）在一般情況下，成立了買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同，沒有履行買賣、互易等法律行為項(xiàng)下的債務(wù)，即動(dòng)產(chǎn)尚未交付、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沒有辦理過戶登記，也不會(huì)發(fā)生標(biāo)的物的物權(quán)變動(dòng)。（3）只有履行完畢債務(wù)，即動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付、辦理完畢不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的過戶登記，才會(huì)發(fā)生標(biāo)的物的物權(quán)變動(dòng)。債務(wù)的適當(dāng)履行，也就是債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。（4）在買賣、互易等法律行為的存續(xù)期間與債權(quán)的存續(xù)期間相同時(shí)，可以說買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同是標(biāo)的物發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的原因/根據(jù)，也可以說買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同項(xiàng)下的債務(wù)及其履行，或曰債權(quán)及其實(shí)現(xiàn)，是標(biāo)的物發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的原因/根據(jù)。在買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同約定了較短的存續(xù)期間，尤其是該等轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)消失的場合，稱債務(wù)及其履行或曰債權(quán)及其實(shí)現(xiàn)，是標(biāo)的物發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的原因/根據(jù)，更加顯而易見。由此可見，債務(wù)及其履行/債權(quán)及其實(shí)現(xiàn)在標(biāo)的物發(fā)生物權(quán)變動(dòng)中所處的重要地位及功能。（5）標(biāo)的物的物權(quán)變動(dòng)與買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同之間的關(guān)系，在有權(quán)處分的情況下是這樣，在無權(quán)處分且符合《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定的條件場合，也是如此。有權(quán)處分與無權(quán)處分之于物權(quán)變動(dòng)，其中的差異及其解決方案，在德國法系不是著眼于買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同的效力，而是聚焦于受讓人的善意抑或惡意，在中國《物權(quán)法》上除此而外還增加了交易有償且價(jià)格合理這一點(diǎn)。（6）誠然，面對(duì)這樣的結(jié)論，反對(duì)者會(huì)質(zhì)問：這不是在忽視甚至拋棄買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同的效力與功能了嗎？或者換個(gè)角度質(zhì)問：買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同的效力還有什么用呢？筆者對(duì)此的回應(yīng)是，買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同的效力在受讓人取得標(biāo)的物的物權(quán)之后能否繼續(xù)保有方面起著至關(guān)重要的作用：受讓人取得標(biāo)的物的物權(quán)之后，買賣、互易等轉(zhuǎn)讓合同被確認(rèn)為無效或被撤銷，則受讓人取得物權(quán)所依據(jù)的債權(quán)不復(fù)存在，也就是取得物權(quán)的原因消失，繼續(xù)保有物權(quán)的根據(jù)沒有了，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)場合喪失動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)場合將要注銷不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記。有權(quán)處分的場合是這樣，無權(quán)處分的情況下也是如此，換句話說，善意取得與有權(quán)處分發(fā)生物權(quán)二者在這個(gè)階段還是沒有差異。一句話，受讓人取得標(biāo)的物的物權(quán)之后，轉(zhuǎn)讓合同不發(fā)生無效或被撤銷情形的，受讓人能夠繼續(xù)保有物權(quán)，轉(zhuǎn)讓合同被確認(rèn)為無效或被撤銷的，受讓人取得的物權(quán)不能繼續(xù)保有，得而復(fù)失。這個(gè)結(jié)論同樣適合于有權(quán)處分發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的場合和無權(quán)處分發(fā)生善意取得的場合。于是筆者不禁要問：在有權(quán)處分發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的領(lǐng)域，人們不要求以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件，為什么在無權(quán)處分發(fā)生善意取得的領(lǐng)域卻要求以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件之一呢？這樣差別對(duì)待的合理性到底在哪里呢？筆者呼吁：法律人不應(yīng)把物權(quán)變動(dòng)與物權(quán)保有相混淆，同理，不應(yīng)將善意取得與物權(quán)保有相混淆。轉(zhuǎn)讓合同有效抑或無效，是取得的物權(quán)能否繼續(xù)保有的問題，不是物權(quán)能否及是否變動(dòng)了的問題，不是善意取得能否構(gòu)成的問題。

第二，轉(zhuǎn)讓合同無效、被撤銷中最為嚴(yán)重的要算轉(zhuǎn)讓合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、違背公序良俗了，即使轉(zhuǎn)讓合同存在無效原因，也難以強(qiáng)勁地支持善意取得必須以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件的意見，因?yàn)闊o權(quán)處分人系限制行為能力人、無權(quán)代理人場合，轉(zhuǎn)讓合同是效力待定的，而非有效的，但照樣可以善意取得?！?5〕參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（上冊(cè)），清華大學(xué)出版社2011年版，第214頁。

第三，轉(zhuǎn)讓合同違反公序良俗，受讓人有重大過失時(shí)，不符合善意取得的構(gòu)成要件。就是說，轉(zhuǎn)讓合同違反公序良俗而無效有時(shí)不可能發(fā)生善意取得，并非證成轉(zhuǎn)讓合同有效為善意取得要件的理由，因?yàn)橛诖藞龊喜怀闪⑸埔馊〉媚艘蛉狈ι埔膺@個(gè)構(gòu)成要件，而非欠缺轉(zhuǎn)讓合同有效這個(gè)要件。例如，甲男已婚，與妻子乙女共有一房產(chǎn)A，但房產(chǎn)登記簿上僅登記有甲男一個(gè)人的名字。而甲男有婚外情，但丙女（非妻子，婚外情對(duì)象）被甲男欺騙，一直認(rèn)為甲男單身，完全不知道甲男已婚。甲男為了討丙女歡心而維持婚外情，遂將A房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并登記至丙女名下，而且該轉(zhuǎn)讓乃有償轉(zhuǎn)讓，價(jià)格亦合理（轉(zhuǎn)讓動(dòng)機(jī)可以是看好房產(chǎn)價(jià)格大漲，讓丙女享受房屋漲價(jià)后之利益，故沒有作成贈(zèng)與）。在此情況下，甲男有償轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)與丙女的合同自嚴(yán)格來看似應(yīng)構(gòu)成違反公序良俗（由甲男的目的觀之）。但丙女由于完全不知道甲男乃為維持婚外情而為房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，似應(yīng)為善意且以合理價(jià)格受讓了該房產(chǎn)，并登記至丙女名下。甲男未經(jīng)妻子乙同意擅自處分房產(chǎn)，構(gòu)成無權(quán)處分。故在轉(zhuǎn)讓合同違反公序良俗情況下，似仍應(yīng)有善意取得之適用?！?6〕此處修訂的觀點(diǎn)及例證乃清華大學(xué)法學(xué)院法81班章丞亮同學(xué)的意見。特此致謝！

第四，轉(zhuǎn)讓合同違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定場合，并非一律禁止善意取得：若違法者為受讓人，不論是不知轉(zhuǎn)讓人欠缺處分權(quán)，且無重大過失，還是除此而外的故意違法或重大過失地違法，均應(yīng)阻止他取得標(biāo)的物的所有權(quán)；在受讓人同時(shí)知曉或因重大過失而不知讓與人無處分權(quán)時(shí)，不適用善意取得制度；若違法者為讓與人，受讓人為善意，同時(shí)具備善意取得的其他要件時(shí)，筆者認(rèn)為仍應(yīng)適用善意取得制度。例如，轉(zhuǎn)讓合同符合《合同法》第52條第1項(xiàng)規(guī)定的原因，至少某些情況下應(yīng)當(dāng)允許善意取得。例如，甲將丙所有但登記在自己名下的A房賣與乙，強(qiáng)迫乙同意直接將A屋從自己名下過戶給乙，威脅說：“若乙把此事告知稅務(wù)機(jī)關(guān)，就打斷乙的雙腿。”于此場合，乙不知A房為丙的，對(duì)此也無重大過失的，則應(yīng)當(dāng)善意取得。〔27〕參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（上冊(cè)），清華大學(xué)出版社2011年版，第215頁。

至于合同無效，依據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，善意取得人負(fù)有返還給付物的義務(wù)，是合同無效后果的表現(xiàn)，但不是否定善意取得本身的根據(jù)。如同上文所述，善意取得與物權(quán)保有系屬兩項(xiàng)法律制度，善意取得是物權(quán)設(shè)立的法律事實(shí)，管的是“入口”；物權(quán)保有屬于物權(quán)存續(xù)而非得而復(fù)失的范疇，是“入口”之后能在物權(quán)的大本營里“駐扎”得住的現(xiàn)象?？梢赃@么說，轉(zhuǎn)讓合同有效，善意取得的法律效果（取得物權(quán)）能夠有權(quán)源地保持下去；轉(zhuǎn)讓合同無效，善意取得的效果（取得物權(quán)）得而復(fù)失，受讓人取得的物權(quán)又回歸真實(shí)的物權(quán)人。因此，轉(zhuǎn)讓合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效不可能發(fā)生善意取得，同樣不是證成轉(zhuǎn)讓合同有效為善意取得要件的理由。

第五，合同無效的場合尚且如此，舉重以明輕，合同被撤銷就更不是否定善意取得的理由了。

目 次

一、總的精神

二、善意的含義及其判斷

三、《民法典?物權(quán)編》如何對(duì)待交易價(jià)格？

四、轉(zhuǎn)讓合同有效無效不應(yīng)是善意取得的構(gòu)成要件

* 崔建遠(yuǎn)，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院周枏講席教授。本文系國家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“法學(xué)方法論與中國民商法研究”（項(xiàng)目號(hào)13AZD065）和清華大學(xué)自主科研計(jì)劃課題“中國民法典編纂重大理論問題研究”（項(xiàng)目號(hào)2015THZWJC01） 的階段性研究成果。

馬長山）