李大何

未來民法典中人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護模式

李大何*

目 次

一、問題的提出

二、“一元制模式”之弊端

三、我國公開權(quán)的創(chuàng)設(shè)

四、公開權(quán)的獨有功能

五、結(jié)語

隨著科技和經(jīng)濟的發(fā)展，對人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護變得越發(fā)需要。而傳統(tǒng)大陸法系將人格權(quán)的財產(chǎn)利益置于人格權(quán)制度中予以保護的“一元制模式”，存在著概念體系混亂、救濟邏輯混亂、與人格權(quán)的價值和目的格格不入、沒有前瞻性等弊端，屬于在其古老的民法典中打補丁的做法。在我國編纂民法典之際不應(yīng)效仿。我們應(yīng)當(dāng)參照美國法中的公開權(quán)，創(chuàng)設(shè)一種符合傳統(tǒng)大陸法系邏輯的公開權(quán)制度對人格權(quán)的財產(chǎn)利益進行充分的保護。在檢視這一新創(chuàng)設(shè)的權(quán)利時，我們發(fā)現(xiàn)它不僅可以保護人格權(quán)的財產(chǎn)利益，還可以對諸如個人特性、特殊財產(chǎn)的形象被擅用等當(dāng)下法律無法保護的新興法益予以救濟。

人格權(quán) 財產(chǎn)利益 公開權(quán) 邏輯體系

一、問題的提出

在商品經(jīng)濟空前繁榮，市場競爭越發(fā)激烈的當(dāng)今社會，人們在不斷的實踐和探索著利用與自身人格密切相關(guān)的要素來為自己謀取經(jīng)濟利益，比如運動明星授權(quán)某廠商在特定款式的產(chǎn)品宣傳時使用自己的肖像、簽名、聲音等。而與此同時，對這種所謂的“人格權(quán)的財產(chǎn)利益”的侵犯，也在以空前的速度和廣度肆無忌憚地增長。如何保護與人格要素密切聯(lián)系的財產(chǎn)利益也成為了全球人格權(quán)法領(lǐng)域的一個困難卻不容回避的問題，而縱觀全球的相關(guān)立法，各個國家給出的解決方法——至少是在形式和邏輯上——并不盡如人意。

在制定中國民法典已經(jīng)提上日程的今天，如何在最大程度地保留傳統(tǒng)民法理論的同時，盡可能完美地解決對人格權(quán)中財產(chǎn)利益的保護，是一個影響到人格權(quán)立法質(zhì)量高低，關(guān)系到制定人格權(quán)法內(nèi)容的目的是否達到，進而決定我國的民法典能否成為人格和財產(chǎn)并重的代表21世紀的民法典的一個重要因素。

二、“一元制模式”之弊端

所謂“一元制模式”，就是在制定人格權(quán)法時，將人格權(quán)的財產(chǎn)利益與人格權(quán)的精神利益一并規(guī)定，承認部分具體人格權(quán)如肖像、隱私、姓名、形象、聲音等的財產(chǎn)利益，在相關(guān)權(quán)利遭受侵犯時，不區(qū)分是財產(chǎn)利益部分還是精神利益部分受到了侵犯，援引同一請求權(quán)基礎(chǔ)進行保護。財產(chǎn)利益的損失僅在確定金錢賠償數(shù)額時予以考慮。即在人格權(quán)制度范圍內(nèi)解決人格權(quán)益中經(jīng)濟價值的法律保護問題，而不將人格權(quán)中的經(jīng)濟價值作為一種獨立的權(quán)利進行保護?！?〕王利明：《論人格權(quán)商品化》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第4期。這是德國、法國等大陸法系國家所采取的模式，我國也有許多學(xué)者支持，主張在未來民法典的人格權(quán)規(guī)范中采取這一模式。但是一元制模式有以下弊端：

（一）引發(fā)概念體系的混亂

人格權(quán)的財產(chǎn)利益與人格權(quán)的概念格格不入，挑戰(zhàn)著人格權(quán)概念的底線。

從實體法的層面而言，我們在制定人格權(quán)法時，不可避免的要對人格權(quán)的概念和一般人格權(quán)進行規(guī)定。而這些具有總則性質(zhì)的概念中，是無法包含對部分具體人格權(quán)的財產(chǎn)利益的保護的，否則就是“因小失大”。這些總則性的規(guī)定需要回應(yīng)人格權(quán)區(qū)別于財產(chǎn)權(quán)的獨特之所在，需要突出人之所以為人的尊嚴和價值，強調(diào)人格獨立、人格自由和人格尊嚴，強調(diào)人格權(quán)的非財產(chǎn)性、專屬性、不得轉(zhuǎn)讓和不可繼承性。畢竟人格權(quán)的精神利益屬性仍為各國學(xué)說和立法的共識。因此，人格權(quán)的財產(chǎn)利益只能作為某些具體人格權(quán)的特例予以規(guī)定，或者在人格權(quán)法的某處單列一條予以抽象歸納。但無論如何規(guī)定，都是對總則性質(zhì)的人格權(quán)概念的破壞甚至顛覆，在一部運用最高明的立法技術(shù)，旨在代表21世紀的民法典中，人為地放任這種邏輯瑕疵的出現(xiàn)是難以想象的。即便是不得已偶爾為之，也是一個需要三思的安排。由于具有財產(chǎn)利益的人格權(quán)不在少數(shù)，對總則性質(zhì)的人格權(quán)概念的違反絕不會是“偶爾為之”，而是——甚至可以說是——半壁江山的顛覆：必須要承認或者部分承認眾多人格權(quán)財產(chǎn)利益的非專屬性、可轉(zhuǎn)讓性、可繼承性等等。這樣的立法即使能夠在實踐中解決對人格權(quán)財產(chǎn)利益的充分保護，但對于人格權(quán)法的邏輯體系乃至整個民法典的立法質(zhì)量都會是根本性的打擊。這也是為何傳統(tǒng)大陸法系國家不約而同地由理論學(xué)說和判例發(fā)展了對人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護，卻并沒有通過修改民法典的方式將其規(guī)定在人格權(quán)部分中的一個重要原因。

從學(xué)術(shù)理論的層面而言，一元制模式必然帶來的就是花費大量精力對一些自相矛盾的概念進行引入和論述，其中曲折入勝，起承轉(zhuǎn)合自不必說，其說服力也是疑惑不明。畢竟人們對于邏輯矛盾、不合常規(guī)的東西天生就有拒絕相信和接受的傾向。例如“人格權(quán)的商品化”這一概念，從字面上看就存在矛盾：自然人人格權(quán)為固有權(quán)、專屬權(quán)，與權(quán)利主體不可分離，不得拋棄、轉(zhuǎn)讓、繼承。〔2〕王利明、楊立新、姚輝： 《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第8頁。自然更不能被商品化。而正如有學(xué)者所指出的那樣，“人格權(quán)商品化”意味著人格權(quán)可以作為整體（一般人格權(quán)）或部分（具體人格權(quán)）被有償轉(zhuǎn)讓，其所隱含的“買賣人格權(quán)”的深層含義有悖于法律原理，甚至有違公序良俗。〔3〕馬俊駒：《人和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第307頁。

（二）人格權(quán)財產(chǎn)利益被侵犯時救濟邏輯混亂

當(dāng)人格權(quán)的財產(chǎn)利益被侵犯時，一元制模式無可選擇地將其劃入人格侵權(quán)予以保護，而此時所救濟的毋庸置疑應(yīng)是精神利益的損害。但是很多時候，當(dāng)人格權(quán)的財產(chǎn)利益受到侵犯時，被侵權(quán)人的精神利益的損害相比其遭受的財產(chǎn)利益損失而言，微不足道。例如，在代言合同到期后，某知名運動品牌廠商仍擅自利用某體育明星的肖像進行宣傳。該體育明星先前既然已經(jīng)與該品牌簽署了形象代言合同，且在合同履行期間，他已經(jīng)習(xí)慣于自己的肖像出現(xiàn)在該品牌的宣傳廣告上，暴露于公眾面前。他對該品牌繼續(xù)使用其肖像的行為并沒有受到什么精神損害，而是——廠商并沒有支付其代言費的——財產(chǎn)利益的損失。但是在一元制的模式下，這一財產(chǎn)利益損失的救濟卻陷入了邏輯的混亂之中：如果嚴格按照邏輯，這一財產(chǎn)利益的損失根本不應(yīng)在侵犯肖像權(quán)救濟中得到賠償，因為其所遭受的損失并不屬于精神利益的損害，在精神層面，該運動員沒有遭受損害，沒有損害結(jié)果，不滿足侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件。但為了回應(yīng)現(xiàn)實的需要，只能是“價值大于邏輯”，在侵權(quán)賠償金數(shù)額的計算中將其納入，以“精神損失”之名行財產(chǎn)損失賠償之實。例如德國實務(wù)中已經(jīng)形成習(xí)慣法的侵害人格權(quán)的三種損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ壕唧w財產(chǎn)損失，適當(dāng)?shù)氖跈?quán)報酬，獲利返還即是如此。如此名不符實，邏輯不順之從權(quán)做法，豈能為我國未來的民法典所采??？

（三）有悖于人格權(quán)法的立法目的

目前，學(xué)界對我國未來民法典中人格權(quán)法的立法目的已經(jīng)達成了共識——人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)以維護人格尊嚴為主要立法目的，人格權(quán)法的所有內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)以維護人格尊嚴為核心而展開。但是，如果想創(chuàng)設(shè)一個“無所不保護”的人格權(quán)法，將所有與人格利益有關(guān)連的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)都納入人格權(quán)法的保護范圍，反而會使人格權(quán)法在內(nèi)容上吸納了大量的雜質(zhì)，不僅內(nèi)部關(guān)系越發(fā)的混亂模糊，在整體上也削弱了甚至不能達到維護人格尊嚴之立法目的。人格權(quán)的財產(chǎn)利益，與人格權(quán)的聯(lián)系僅僅在于其客體是某些具有財產(chǎn)或者商業(yè)利用價值的人格符號而已，其余要素和性質(zhì)均與財產(chǎn)權(quán)并無不同，納入人格權(quán)法予以保護，勢必要進行一系列的特殊規(guī)定——眾所周知，一部文稿不同的內(nèi)容多了，主題就絕不會鮮明——將會大大削弱人格權(quán)法本來的立法目的和主旨內(nèi)容。

我國未來的民法典既然希望改變傳統(tǒng)大陸法系民法典重財產(chǎn)而輕人格的現(xiàn)狀，實現(xiàn)人格與財產(chǎn)并重的體例安排，那么首先要做的就是把有關(guān)財產(chǎn)的內(nèi)容徹底地從人格權(quán)的部分剝離，“凈化革命隊伍”，做到“人格”與“財產(chǎn)”的分離，下一步才能去談“并重”的問題。

（四）“一元制模式”會使我國的民法典落入傳統(tǒng)民法典的窠臼

我們在引入和繼受外國理論和學(xué)說時，不但要關(guān)注理論學(xué)說本身的正確性和學(xué)說與當(dāng)前法律體系的契合性，更要以廣闊的視角去關(guān)注理論學(xué)說的產(chǎn)生背景。誠然，人格權(quán)的非財產(chǎn)性理念已被現(xiàn)代民法所突破，以德國為代表的大陸法系國家對于人格權(quán)的商品化理論研究也已經(jīng)非常深入。但是，在決定引入或者繼受這些理論之前，我們要敏銳地注意到一個不容忽視的前提問題：遠在這些理論產(chǎn)生之前，這些國家就已經(jīng)制定了成熟的民法典，其民法體系，無論是實務(wù)還是理論，均在圍繞著民法典進行。民法典已經(jīng)作為該國民法體系的支配者，統(tǒng)治了國家的民法活動幾十年甚至上百年，其體例和內(nèi)容早已深入該國每一個民法學(xué)人的內(nèi)心。因而這些理論學(xué)說的首要目的——無論是有意還是下意識的——在于維護本國民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性！屬于在不改變民法典體例和內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對新出現(xiàn)的民事糾紛的回應(yīng)，屬于民法系統(tǒng)的“補丁”。作為大陸法系代表國家的法國和德國，其民法典由于編纂當(dāng)時的社會條件所限，重財產(chǎn)而輕人格，并沒有在體系上為人格權(quán)的財產(chǎn)利益留下空間。其本國的人格權(quán)理論和實務(wù)的發(fā)展，本身就是建立在一系列的“補丁”之上，而對于人格權(quán)的財產(chǎn)利益，就更是“補丁的補丁”。作為代表21世紀民法的中國民法典，我們既然已經(jīng)決定開世界之先河，創(chuàng)造最高質(zhì)量的人格權(quán)法，雖然在制定時不可避免地要吸收外國的先進立法例，但這種“補丁”的形式難道也屬于先進的立法例，也要原封不動的抄收嗎？難道要比照國外，在嶄新的布上戳破一個洞，再照貓畫虎的打上這個補??？作為一個尚未制定完成的民法典，我們應(yīng)當(dāng)從源頭解決這個問題，通過創(chuàng)設(shè)一個新的權(quán)利來給人格權(quán)的財產(chǎn)利益留出專門的空間，而不是規(guī)定一個不能包含人格權(quán)財產(chǎn)利益的上位概念，再通過相關(guān)的理論學(xué)說進行擴張和突破，將人格權(quán)的財產(chǎn)利益硬塞進去。

（五）無擴展空間和前瞻性

通過考察整個人格權(quán)法理論的發(fā)展歷史，我們不難看出，人格權(quán)法理論，尤其是具體人格權(quán)，是跟隨著實務(wù)中對人格權(quán)侵犯的新現(xiàn)象而發(fā)展和豐富起來的，而實務(wù)中的侵權(quán)行為，則與廣告業(yè)、傳媒業(yè)、出版業(yè)的發(fā)展和技術(shù)革命有關(guān)：一項新技術(shù)被用于侵犯人格利益，被侵權(quán)人訴至法院，法官和學(xué)者們面對著立法的空白，經(jīng)過研究，發(fā)現(xiàn)了新的需要保護的具體人格權(quán)。在科技和商業(yè)均飛速發(fā)展的今天，作為21世紀的民法典，我們應(yīng)當(dāng)在法典中為人格權(quán)的發(fā)展和擴張留出空間。在人格權(quán)的財產(chǎn)利益方面，如果僅僅是總結(jié)前人的經(jīng)驗，對哪些人格權(quán)的哪些部分具有什么樣的財產(chǎn)利益詳細的作出規(guī)定，那么我們的人格權(quán)法就會成為美國式的“人格權(quán)法重述”，不但失去了法典的作用，而且在面臨對新型人格權(quán)財產(chǎn)利益的侵犯時會顯得無所適從。例如，如果氣味有一天能夠被記錄——這在技術(shù)上并不是沒有可能——在我們創(chuàng)設(shè)“氣味權(quán)”之前，面對一個人的氣味未經(jīng)允許而被記錄和傳播的情形下，或許其精神利益的損失可以通過一般人格權(quán)予以救濟，但經(jīng)濟利益的損失我們將毫無辦法——起碼在法典的條文內(nèi)我們找不到氣味權(quán)具有財產(chǎn)性的規(guī)定。因此，創(chuàng)設(shè)一個以人格要素為標的的財產(chǎn)權(quán)，將其客體范圍通過例舉和兜底性條款予以規(guī)定，可以為未來科技的發(fā)展留出空間，體現(xiàn)民法典的前瞻性。

人格權(quán)的財產(chǎn)利益渴望被自由處分、被名正言順的充分保護、被繼承，將它規(guī)定在人格權(quán)法中，視其為人格權(quán)或者人格權(quán)的一部分，就猶如被禁錮在小花園里的猛獸一般，不但猛獸束手束腳，難以施展，而且小花園本身也被弄得泥濘混亂，失去了本來的風(fēng)景。通過人格權(quán)去保護人格權(quán)中的財產(chǎn)利益，弊端重重而效果寥寥。

三、我國公開權(quán)的創(chuàng)設(shè)

（一）創(chuàng)設(shè)公開權(quán)的可行性

1.人格權(quán)財產(chǎn)利益的財產(chǎn)權(quán)屬性

人格權(quán)的財產(chǎn)利益“寄生”于姓名權(quán)、肖像權(quán)等具體人格權(quán)之上，但是，正如有學(xué)者所指出的那樣，基于同一人格要素，可以同時存在不同的權(quán)利并實現(xiàn)不同的功能。肖像、姓名等人格要素之上可以在存在肖像權(quán)、姓名權(quán)等具體人格權(quán)的同時，存在公開權(quán)。具體人格權(quán)的功能重在維護人格獨立及人的自由發(fā)展的精神利益，〔4〕楊立新、林旭霞：《論人格標識商品化權(quán)及其民法保護》，載《福建大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006年第1期。而公開權(quán)的主要功能則是保護主體人格要素的財產(chǎn)利益。

雖然在客體方面，人格權(quán)的財產(chǎn)利益與某些人格權(quán)相同，但是，無論是從內(nèi)容構(gòu)造還是制度安排方面考察，其均屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇。首先，人格權(quán)財產(chǎn)利益的客體——聲音、肖像等人格要素，在承載了主體的精神利益的同時，由于其外在性、可支配性和可利用性而承載了主體的經(jīng)濟利益，因此成為了一種特殊但卻現(xiàn)實存在的“物”。其次，人格權(quán)財產(chǎn)利益的內(nèi)容為對人格標識的處分和利用。再次，“人格權(quán)的財產(chǎn)利益”可以轉(zhuǎn)讓、繼承。

2.立法技術(shù)的可行性

從立法技術(shù)的角度看，我國民法典創(chuàng)設(shè)公開權(quán)無疑是可行的。首先，公開權(quán)所保護的內(nèi)容已經(jīng)為各國法律及國際公約所普遍確認；其次，創(chuàng)設(shè)公開權(quán)在美國已有先例且效果良好，歷經(jīng)六十余載仍在蓬勃發(fā)展；再次，公開權(quán)的構(gòu)造，包括主體、客體、內(nèi)容等，都是清晰的。最后，將公開權(quán)與我國民法典的其他內(nèi)容統(tǒng)籌安排，有機結(jié)合也沒有重大的困難。

（二）創(chuàng)設(shè)公開權(quán)的必要性

“某項法益是否成為權(quán)利，并非天然正當(dāng)或不正當(dāng)，而是法政策的必要性和法技術(shù)的可能性的結(jié)合?！薄?〕溫世揚：《析“人格權(quán)商品化”與“人格商品化權(quán)”》，載《法學(xué)論壇》2013年第5期。同樣地，在技術(shù)上的可行性問題已經(jīng)解決后，我們必須對許多學(xué)者關(guān)注的人格權(quán)的財產(chǎn)利益有無必要通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利的方式予以保護這一問題予以回應(yīng)。有理由認為，現(xiàn)行的法律體系無法對我們將要創(chuàng)設(shè)的公開權(quán)所保護的法益——包括但不限于人格權(quán)的財產(chǎn)利益——提供有效的救濟，因此，必須要通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利的方式予以保護。首先，在人格權(quán)的財產(chǎn)利益方面，將其托庇于人格權(quán)之下會產(chǎn)生前文所述的種種邏輯和實踐上的弊端，其根本矛盾在于：實務(wù)中愈發(fā)重要的人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護需求與立法中必須堅持人格權(quán)傳統(tǒng)精神屬性之間的矛盾。如果不將其財產(chǎn)利益剝離，矛盾將始終存在并不斷復(fù)雜。其次，對于可歸屬于公開權(quán)下的一些利益，尤其是新發(fā)現(xiàn)的具有保護價值的利益，現(xiàn)行法律根本無法予以救濟。

（三）公開權(quán)概念的建立

1.主體范圍

既然我們將公開權(quán)的性質(zhì)限定為特殊的財產(chǎn)權(quán)，那么公開權(quán)的主體顯而易見的包含自然人和法人，在法人擁有部分人格權(quán)已逐漸達成共識〔6〕參見王利明、楊立新、馬俊駒、張民安、謝哲勝等教授的相關(guān)人格權(quán)著作，以及德國聯(lián)邦法院的相關(guān)判決BHG,Urteil vom 11.M?rz 2008-VI ZR 7/07,NJW 2008,S.2010.的今天，以一些具有財產(chǎn)性的人格符號為標的的財產(chǎn)權(quán)自然可以被法人所享有。明確法人具有公開權(quán)，不但在邏輯上毫無矛盾，而且能夠切實的回應(yīng)一些當(dāng)下的需要。當(dāng)與法人自身密切相關(guān)的要素被他人不法利用時，公開權(quán)就可以為法人提供必要的保護。在美國，一些理論將公開權(quán)的主體限定在名人之上，認為只有名人的人格利益才具有公開價值。這種理論不符合人人權(quán)利平等的憲法基本原則，還顛倒了邏輯的順序：如果某人沒有公開價值，則不會有他人經(jīng)過同意或者未經(jīng)同意對其人格符號進行利用。一旦使用了其人格符號，就證明了其相應(yīng)的人格符號具有公開價值。因此，無論自然人還是法人，無論名人還是普通人，均平等地享有公開權(quán)。

2.標的范圍

我國公開權(quán)的標的應(yīng)當(dāng)盡可能的寬泛，不僅包括主體的姓名、肖像、形象、聲音、簽名等具有經(jīng)濟價值的人格要素，還包括其扮演的角色、獨創(chuàng)的表演形式、特色的口頭禪等與其本人密切相關(guān)的個人特性，更包括某些因投資或悉心照顧等原因與主體形成密切聯(lián)系的動物或者其他無生命的物。

3.內(nèi)容范圍

由于我們創(chuàng)設(shè)的不僅僅是侵權(quán)法領(lǐng)域的公開權(quán)，而是包含了對公開權(quán)積極處分等在內(nèi)的整個財產(chǎn)法領(lǐng)域的公開權(quán)，因此，對于公開權(quán)的內(nèi)容的規(guī)定，也不能效仿美國，僅僅限于商業(yè)上利用。而是應(yīng)該和其他財產(chǎn)權(quán)相同，包含全部的處分和利用的權(quán)利：公開權(quán)的主體可以自行使用各種人格標識從而直接獲利，也可以授權(quán)他人使用其人格標識并獲得授權(quán)費，還可以將部分或者全部的公開權(quán)作為擔(dān)保物，擔(dān)保其他債權(quán)的實現(xiàn)，更可以將公開權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人甚至拋棄。

綜上所述，我國的公開權(quán)概念應(yīng)界定為：自然人或者法人對其姓名、肖像、形象、聲音、簽名等具有經(jīng)濟價值的人格要素，其扮演的角色、獨創(chuàng)的表演形式、特色的口頭禪等與本人密切相關(guān)的個人特性，或者因投資或悉心照顧等原因與主體本身形成密切聯(lián)系的動物或者其他無生命的物的形象的處分和利用的權(quán)利。

（四）侵犯公開權(quán)與侵犯人格權(quán)的關(guān)系

我們希望創(chuàng)設(shè)公開權(quán)以保護當(dāng)下的人格權(quán)中的財產(chǎn)利益，那么相應(yīng)的，當(dāng)下人格權(quán)中關(guān)于財產(chǎn)利益的部分勢必要從人格權(quán)體系中剝離，還人格權(quán)以純粹，使人格權(quán)法僅僅規(guī)定那些“人之所以為人的尊嚴和價值”的重要部分，圓滿達成人格權(quán)法維護人格尊嚴的立法目的。此時必須要回應(yīng)的問題就是：當(dāng)一個侵權(quán)行為既滿足侵犯人格權(quán)的構(gòu)成要件，又滿足侵犯公開權(quán)的構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)如何處理？我們認為，在這一立法模式下，侵犯公開權(quán)與侵犯人格權(quán)是聚合的關(guān)系，即基于同一事實，可以同時請求對方承擔(dān)人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任和公開權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

雖然侵犯公開權(quán)與侵犯人格權(quán)是聚合關(guān)系，但是需要注意二者構(gòu)成要件的不同：對于人格權(quán)的保護適用一般侵權(quán)的過錯責(zé)任即可，而對于公開權(quán)，則應(yīng)當(dāng)進行嚴格的限制，即需要行為人具有主觀故意或者行為人違背了善良風(fēng)俗。之所以如此規(guī)定，有以下原因：首先，公開權(quán)的范圍較為廣泛并會越來越廣泛，如果采取過錯責(zé)任，則行為人稍有疏忽可能就會侵犯他人的公開權(quán)，而這些由于輕過失或者一般過錯而導(dǎo)致的侵犯公開權(quán)的行為往往較為輕微或者劣后于其他權(quán)利，屬于被侵權(quán)人的容忍范圍之內(nèi)甚至并不值得保護。其次，為了避免因為標的和內(nèi)容的廣泛性可能引發(fā)的濫訴，使得公開權(quán)淪為貪婪者和投機者的“口袋”。再次，由于公開權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，公開權(quán)可以被轉(zhuǎn)讓、出質(zhì)和拋棄，其權(quán)利外觀有時同債權(quán)類似，并不明朗。因此，公開權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)加入故意或者背俗的要件。

四、公開權(quán)的獨有功能

雖然我們創(chuàng)設(shè)公開權(quán)的初衷是保護人格權(quán)的財產(chǎn)利益，但是無心插柳，公開權(quán)在保護原本人格權(quán)的財產(chǎn)利益之外，還可以保護一些其他的，甚至是非人格利益的法益，這也是人格權(quán)法所不能包含的。

（一）對個人特性的保護

公開權(quán)保護與權(quán)利人密切相關(guān)的個人特性，未經(jīng)允許而復(fù)制或者競爭性地模仿權(quán)利人的特性，構(gòu)成對公開權(quán)的侵犯。在現(xiàn)行法之下，姓名權(quán)、肖像權(quán)等具體人格權(quán)的保護范圍僅僅限于真實姓名和真實肖像，而對諸如諧音名、模仿秀等無法予以保護，極大地影響了權(quán)利人的利益。這也造成了“瀉停封”牌止瀉藥、“流得滑”牌涂改液等產(chǎn)品不但歷經(jīng)十幾年依舊無法禁止，而且利用諧音引起人們對于相關(guān)明星形象的聯(lián)想，從而博取到了大量關(guān)注并因此而不斷發(fā)展壯大，賺取了巨額利潤。權(quán)利人苦于缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)，既無法要求停止此類行為，也無法對其利用自己的姓名諧音而獲得的利益要求得到報酬。而在小城市及廣大農(nóng)村地區(qū)愈加泛濫的模仿秀，由于模仿者的出場費用低廉而且模仿效果逼真，更是嚴重的侵蝕了被模仿者的表演市場。這些原本屬于人格權(quán)盲區(qū)的對權(quán)利人財產(chǎn)利益影響巨大的現(xiàn)象，可以通過公開權(quán)予以保護，從而進一步的實現(xiàn)社會正義。

（二）特殊財產(chǎn)的公開權(quán)

公開權(quán)也保護某些因投資或悉心照顧等原因與主體形成密切聯(lián)系的動物或者其他無生命的物。未經(jīng)允許而使用上述之物的形象，構(gòu)成侵犯公開權(quán)。在各類媒體尤其是全球化的社交軟件高度發(fā)達的今天，越來越多的動物或者無生命之物，由于所有權(quán)人的悉心照顧或者承載了他的勞動、投資、榮譽等，與所有權(quán)人本身產(chǎn)生了密切的聯(lián)系。我們大都通過媒體或者社交軟件，認識或者熟悉了幾個風(fēng)靡全球，擁有眾多粉絲的寵物，如貓叔、薩摩耶“妞妞”、章魚保羅等。愛好某些運動或者賽事的朋友也能夠一眼認出某一體育明星的球衣、某一知名賽車手特殊涂裝的賽車等。這些物的形象也具有著經(jīng)濟價值——如今社交軟件上的“名寵”的一條推廣信息價值可達數(shù)萬元人民幣——而這些經(jīng)濟價值會隨著新媒體商業(yè)化的演進而越發(fā)擴大。因此必須對這種經(jīng)濟價值予以保護。在傳統(tǒng)民法中，我們對侵犯這種與主體形成密切聯(lián)系的物的形象的行為束手無策。例如，某人趁主人攜名寵外出時拍攝了名寵的形象并用于商業(yè)宣傳。此時因為其并非直接盜用照片，名寵也并沒有被注冊為商標，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)無法找到救濟方式；因為并非人格利益，也無法通過人格權(quán)法來保護；由于我們沒有把這一利益視作需要保護的“法益”，因而無法在侵權(quán)法中予以保護；同樣地，不當(dāng)?shù)美贫仍谒媲耙诧@得軟弱而無力：我們無法確定，或者理論上并不承認在這種情況下，當(dāng)行為人沒有法律上的原因而獲得利益的同時，所有權(quán)人遭受了損失。而公開權(quán)的創(chuàng)設(shè)，則跳過了理論和判例的發(fā)展，對此種利益直接予以保護，避免了因?qū)W說和判例的滯后性所帶來的財產(chǎn)損失和正義的缺失。

五、結(jié)語

通過將人格權(quán)的財產(chǎn)利益與人格權(quán)本身剝離，并以此為核心，將標的擴大至個人特性以及與主體形成密切聯(lián)系的動物或者其他無生命的物，從而創(chuàng)設(shè)一個財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的公開權(quán)，并通過立法而非學(xué)說或者判例的形式確定下來，應(yīng)該是一個有益的思路。它為我們在堅持大陸法系傳統(tǒng)的同時，跳出德國、法國民法典“打補丁”的窠臼，為真正的解決好保護人格尊嚴和人格利益的問題提供了方向。還人格權(quán)法以“精神上的純凈”，并解決了目前出現(xiàn)或?qū)霈F(xiàn)的新興法益的保護問題。其中對標的范圍的討論、權(quán)利特征和性質(zhì)的歸納，權(quán)利內(nèi)容的分析等方面都將大有可為，可謂是與人格權(quán)制度密切相關(guān)的“藍海”，有待人們探索和發(fā)掘。

（責(zé)任編輯：馬長山）

* 李大何，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。