張 紅

證券交易所的會員管理行為及其救濟途徑

張 紅*

我國證券交易所實行會員制，只有會員才能進入交易所參與集中交易。對會員的管理屬于證券交易所自律管理的重要組成部分。若會員對證券交易所的會員管理行為不服，應(yīng)當(dāng)尋求何種救濟，尚存爭議。結(jié)合法律形式要素、參與要素、自行負責(zé)以及固有事項等四個要素進行考量，證券交易所屬于功能性自治行政體。在我國行政訴訟和民事訴訟二元分立體制之下，根據(jù)重要性理論，證券交易所取消會員資格引發(fā)的爭議，應(yīng)允許會員提起行政訴訟；對于一般的會員管理行為引發(fā)的爭議，應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟。

證券交易所 會員管理 功能性自治行政

證券交易所為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)管證券交易。目前，上海證券交易所和深圳證券交易所都實行會員制，只有會員才能進入證券交易所參與集中交易。具備相應(yīng)條件的證券公司，在向證券交易所提出申請并提供相應(yīng)的申報文件且經(jīng)批準(zhǔn)后，方可成為交易所的會員。證券交易所對會員進行管理是其自律管理的固有內(nèi)容。會員對于證券交易所的管理行為不服，能否提起訴訟？應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟還是行政訴訟？理論和實踐中均存有爭議。

一、證券交易所與會員的關(guān)系

在我國，證券交易所有權(quán)對會員進行資格管理和行為管理。關(guān)于證券交易所與會員之間的關(guān)系，理論上存有爭議；司法實踐中，法院對于證券交易所的法律地位及其行為的性質(zhì)，也未達成一致的觀點。

（一）證券交易所的會員管理行為

根據(jù)我國《證券法》第102條第1款的規(guī)定，證券交易所是為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)管證券交易，實行自律管理的法人?！蹲C券法》第110條規(guī)定，進入證券交易所參與集中交易的，必須是證券交易所的會員。

以上海證券交易所為例，2007年上海證券交易所發(fā)布了《上海證券交易所會員管理規(guī)則》（以下簡稱《會員管理規(guī)則》）。根據(jù)《會員管理規(guī)則》，交易所對會員的管理，包括兩個方面的內(nèi)容。

1.資格管理

具備交易所《章程》所規(guī)定條件的證券公司可申請成為交易所的會員。根據(jù)《章程》第7條的規(guī)定，申請成為證券交易所的會員，須具備一定的條件，包括：經(jīng)中國證監(jiān)會依法批準(zhǔn)設(shè)立、具有法人地位的證券公司；具有良好信譽和經(jīng)營業(yè)績；組織機構(gòu)和業(yè)務(wù)人員符合中國證監(jiān)會和本所規(guī)定的條件，符合本所對技術(shù)風(fēng)險防范提出的各項要求；承認本所章程和業(yè)務(wù)規(guī)則，按規(guī)定交納會員費、席位費及其他費用；交易所要求的其他條件。交易所應(yīng)當(dāng)限制交易席位的數(shù)量，并對會員取得的交易席位實施嚴(yán)格管理。根據(jù)《章程》第11條，會員因下列事由之一，其會員資格將被終止：由會員提出申請，并經(jīng)本所理事會批準(zhǔn)；取得會員資格后三個月內(nèi)未辦妥入市手續(xù)或未開設(shè)本所業(yè)務(wù)；會員法人實體解散、被撤銷或依法宣告破產(chǎn)；不符合本章程規(guī)定的會員條件；不能繼續(xù)履行正常的交易及交收義務(wù)；其他違反國家法律、法規(guī)的行為。

2.行為管理

交易所對會員的行為管理，通常包括與財務(wù)狀況有關(guān)的行為，以及與交易有關(guān)的行為兩部分。交易所管理會員的財務(wù)狀況，體現(xiàn)在兩個方面：一是，督促會員建立有效的內(nèi)部風(fēng)險控制體制；二是，設(shè)計財務(wù)狀況指標(biāo)，督促會員穩(wěn)健經(jīng)營。為強化上海證券交易所會員自律意識，規(guī)范證券市場秩序，促進證券市場發(fā)展，維護投資者利益，依據(jù)《章程》及其他業(yè)務(wù)規(guī)則，上海證券交易所制定了《上海證券交易所會員自律準(zhǔn)則》（以下簡稱《準(zhǔn)則》）?！稖?zhǔn)則》對會員的行為提出了多項明確的原則性要求?！蹲C券交易所管理辦法》第50條規(guī)定，證券交易所可以根據(jù)證券交易所章程和業(yè)務(wù)規(guī)則對會員的違規(guī)行為進行制裁?！渡虾ＷC券交易所紀(jì)律處分和監(jiān)管措施實施辦法》對證券交易所針對會員采取的紀(jì)律處分和監(jiān)管措施作出了非常詳細的規(guī)定。

（二）已有觀點：界定為民事關(guān)系的困境

主流觀點認為，證券交易所與會員之間的關(guān)系屬于民事關(guān)系的范疇。證券交易所和會員公司之間的法律關(guān)系是民商法上的問題，證券交易所只能作為私法的主體。這是認識和把握證券交易所與會員公司之間法律關(guān)系的著重點。〔1〕朱慈蘊：《論證券交易所與會員公司的法律關(guān)系——兩者關(guān)系法律構(gòu)造的問題點》，載《法商研究》2001年第3期。有學(xué)者經(jīng)過分析后認為，會員制交易所的成立，會員資格的取得，總體上屬于民事關(guān)系范疇?！?〕盧文道：《證券交易所及其自律管理行為性質(zhì)的法理分析》，載《證券法苑》（第5卷），法律出版社2012年版。另有學(xué)者認為，在上交所和券商之間，與其說是團體和成員的關(guān)系，不如說是服務(wù)提供者和客戶的關(guān)系——券商租用上交所的“入場跑道”并交納費用，上交所向券商出租“入場跑道”并收取費用。每個券商分別和上交所形成一一對應(yīng)的合同關(guān)系，一方是服務(wù)提供者，另一方是服務(wù)消費者?！?〕方流芳：《證券交易所的法律地位——反思“與國際慣例接軌”》，載《政法論壇》2007年第1期。

在我國，純粹從私法的角度來解釋證券交易所與會員之間的關(guān)系，存在著一些困難。

其一，有學(xué)者認為交易所的產(chǎn)生純粹是行政推動的結(jié)果。組建上交所根本不是私法意義上的社團發(fā)起行為，而是地方政府推動、中央政府批準(zhǔn)的一個改革“試點”。在這個純粹是公權(quán)力范圍的行政決策過程中，沒有也不需要有“會員”參與?！?〕方流芳：《證券交易所的法律地位——反思“與國際慣例接軌”》，載《政法論壇》2007年第1期。不可否認，中國各類社團與西方的社團有著不同的產(chǎn)生機理。依社會學(xué)對社團產(chǎn)生的研究，社團有兩種生成模式：政府選擇模式與社會選擇模式?！?〕袁曙宏、蘇西剛：《論社團罰》，載《法學(xué)研究》2003年第5期?！罢x擇是指社團的成立、活動和注銷過程完全由政府主管部門決定?！薄?〕王名等：《中國社團改革——從政府選擇到社會選擇》，社會科學(xué)文獻出版社2001年版，第64頁。上海證券交易所從其成立情況看，無疑也是政府選擇的結(jié)果。

其二，將交易所界定為社團法人的困難。證券交易所是提供證券集中競價交易場所的不以營利為目的的法人。如前所述，就本質(zhì)而言，該類法人為社團法人。強調(diào)證券交易所之社團性，意在強調(diào)該社團是由為一定目的而結(jié)合的人的團體。證券交易所是由全體具有共同目的的會員公司組成，該社團的設(shè)立與運行雖離不開一定數(shù)量的財產(chǎn)，但主要是為實現(xiàn)會員公司的共同目的，即要求證券交易所通過自律、互助營造競爭有序的證券交易市場環(huán)境并防范風(fēng)險。但是，《證券法》尚沒有將證券交易所這一非營利的法人明定為非營利的社團法人。

其三，也有學(xué)者認為，將交易所與會員之間的關(guān)系定位為民事關(guān)系，會面臨一些質(zhì)疑。認為交易所對會員的管理并不是真正意義上的自律管理，而是已經(jīng)異化為“交易所對我們的管理”。并且，會員制的運行也存在著一些問題?！?〕盧文道：《證券交易所及其自律管理行為性質(zhì)的法理分析》，載《證券法苑》（第5卷），法律出版社2012年版。

認識證券交易所與其會員之間的關(guān)系，基礎(chǔ)問題是證券交易所的法律地位與性質(zhì)?？陀^而言，之所以會出現(xiàn)爭議，與我國證券交易所法律性質(zhì)的特殊性有較大關(guān)系。我國民法理論界一般認為，證券交易所是私法（民商法）主體。證券交易所作為會員制事業(yè)法人，會員公司是其成立的基礎(chǔ)。就這一意義而言，會員制事業(yè)法人證券交易所具有社團法人的性質(zhì)。〔8〕朱慈蘊：《論證券交易所與會員公司的法律關(guān)系——兩者關(guān)系法律構(gòu)造的問題點》，載《法商研究》2001年第3期；劉俊海：《現(xiàn)代證券法》，法律出版社2011年版，第278頁；盧文道：《證券交易所及其自律管理行為性質(zhì)的法理分析》，載《證券法苑》（第5卷），法律出版社2012年版。證券交易所作為一種典型的社團法人，具有自律功能，即通過其內(nèi)部組織機制的運行，規(guī)范其成員的行為，實現(xiàn)其團體內(nèi)的秩序，并使其團體內(nèi)的秩序與法律秩序相協(xié)調(diào)、相補充。證券交易所的自律性首先源于其自身是權(quán)利主體，因為只有權(quán)利主體，才存在自律的可能。證券交易所在法律地位上是獨立的，在組織機構(gòu)上是自治的，在管理行為上是自主的，這樣才使得其自律性既必要又可能?！?〕朱慈蘊：《論證券交易所與會員公司的法律關(guān)系——兩者關(guān)系法律構(gòu)造的問題點》，載《法商研究》2001年第3期。也有觀點認為，從全球范圍看，無論該國家的證券交易所是實行會員制還是公司制，人們在界定證券交易所的法律性質(zhì)時，首要的答案就是“自律管理組織”；同時，證券交易所也會被看做“企業(yè)”。在我國，證券交易所從功能上講是履行自律管理職能的公共機構(gòu)；從組織上講，雖然是會員制，但事實上也是營利性的企業(yè)?！?0〕朱慈蘊：《論證券交易所與會員公司的法律關(guān)系——兩者關(guān)系法律構(gòu)造的問題點》，載《法商研究》2001年第3期。可以說，證券交易既具公法屬性，又具私法屬性。

司法實踐中，在較早的一段時期內(nèi)，交易所因權(quán)證創(chuàng)設(shè)等曾涉及一些訴訟，質(zhì)疑交易所業(yè)務(wù)規(guī)則的合理性、質(zhì)疑交易所同意創(chuàng)設(shè)權(quán)證的正當(dāng)性，同樣針對的是交易所自律管理活動。包括最高人民法院在內(nèi)的法院系統(tǒng)，均將相關(guān)案件納入民事訴訟進行審理，并確立了“司法有限介入”、“善意監(jiān)管免責(zé)”等審判理念。而在有的案件中，法院又認為上海證券交易所不屬于一般民事主體。例如，在胡欣華訴上交所宣布“327國債期貨”尾市交易無效侵權(quán)案中，原告提出的是民事侵權(quán)訴訟，法院卻認定，上交所不屬于一般民事主體，宣布“327國債期貨”交易尾市成交無效之行為，屬于行政行為?！?1〕1997年，原告胡欣華以上交所為被告，向上海虹口區(qū)人民法院提起民事訴訟，稱其1995年2月23日依法進行“327國債期貨”交易，成交次日上交所公告宣布“327國債”3月23日尾市交易無效，造成其損失，故要求上交所賠償其損失。參見徐明、盧文道：《判例與原理：證券交易所自律管理司法介入比較研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第377頁?？梢?，法院對于證券交易所的法律地位及其行為的性質(zhì)，也沒有一致的觀點。

二、功能性自治行政視角下的證券交易所

（一）功能性自治行政

國家統(tǒng)治權(quán)的行使，有時為因地制宜或因事制宜之必要，而需另以自治行政之形態(tài)來達成。法律上的自治行政是指特定公法組織體，于國家賦予之法定權(quán)限內(nèi)，透過特定利害關(guān)系人之參與，自行負責(zé)，以處理與該組織體相關(guān)之公共事務(wù)?！?2〕許春鎮(zhèn)：《論自治行政之概念及其類型》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2006年版第59期。自治行政組織，是指由國家依法所設(shè)立或容許設(shè)立之公共團體，透過法規(guī)賦予一定之自治權(quán)限，可以自行訂立抽象規(guī)范并執(zhí)行，受國家監(jiān)督，不屬于通常行政組織，其經(jīng)營結(jié)果，直接屬于團體之成員，間接屬于國家。〔13〕李惠宗：《行政法要義》，五南圖書出版有限公司2002年版，第182頁。廣義上的自治行政，凡“具有獨立人格之自治團體，管理其自身之行政事務(wù)，均得謂之為自治行政?！薄?4〕涂懷瑩：《行政法原理》，五南圖書出版有限公司1990年版，第430頁。

功能性自治是為了回應(yīng)自治領(lǐng)域多樣化而提出的概念。在社團自治的基礎(chǔ)上，隨著自治理念逐步擴展至其他生活領(lǐng)域，如大學(xué)、社會保險機構(gòu)、工商會、手工業(yè)工會等。自治可分為兩種類型，一是地方自治團體，如鄉(xiāng)、鎮(zhèn)等；二是功能自治團體，德國學(xué)者則將這種變化稱為“多元色彩的行政體系”。〔15〕［德］施密特?阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第246、247頁。功能自治團體是建立在以專業(yè)為基礎(chǔ)的公務(wù)分權(quán)，著眼于自治團體的特定功能、任務(wù)而設(shè)置的組織。功能自治團體的自治權(quán)，僅限于與其有關(guān)的專業(yè)任務(wù)，地方自治團體則在其行政區(qū)域內(nèi)享有廣泛的自治事項全面管轄權(quán)?！?6〕趙相文：《由法律觀點論自治制度》，載《中原財經(jīng)法學(xué)》2005年第12期。由功能自治所產(chǎn)生的行政稱為功能自治行政，屬于社會行政的一種形態(tài)。社會行政在有的國家和地區(qū)被稱為“間接的國家行政”，與國家行政機關(guān)推行的“直接的國家行政相對應(yīng)”?！?7〕翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，祥新印刷有限公司1990年版，第71、72頁。不過有學(xué)者認為，“諸多以特定身份之人作為社員而組成之自治行政團體，例如社會福利機構(gòu)或經(jīng)濟行政法上之職業(yè)工會與團體，亦即所謂的‘經(jīng)濟之自治行政’，其本質(zhì)并非屬于國家間接行政意義下之自治行政，毋寧應(yīng)趨近于社會或經(jīng)濟上之自我管制。”〔18〕詹鎮(zhèn)榮：《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第151、152頁。

在德國，功能性自治行政包括公法社團自治、營造物自治以及公法財團自治。公法社團自治可以細分為文化團體自治、經(jīng)濟團體自治、職業(yè)團體自治、產(chǎn)業(yè)團體自治及社會團體自治等。典型的功能性自治行政領(lǐng)域如：高等學(xué)校自治、職業(yè)工會、水利聯(lián)合會等。

（二）證券交易所的功能性自治行政

在我國，公共行政包括國家行政和非國家的公共行政。其中，國家行政機關(guān)從事的行政活動屬于國家行政，非國家的公共行政包括國家行政之外的公共事業(yè)組織行政和基層自治性組織行政。公共事業(yè)組織行政包括社會團體、行業(yè)組織、事業(yè)單位和企業(yè)單位等，從理論的角度講，應(yīng)可歸于功能性自治行政的范疇。

至此，應(yīng)當(dāng)判斷的問題是，證券交易所是否構(gòu)成功能性自治行政？根據(jù)《德國證券交易所法》第2條第1項的規(guī)定，交易所系具有部分權(quán)利能力之公營造物。雖然公營造物并不是公法社團，但有德國學(xué)者認為，交易所這樣的公營造物加入了社團法人的元素，使利用者能參與影響營造物活動的決策，利用者于此多采取“團體代表”的方式表達其意見，進而形成一種（相對于公法社團法人而言）間接的自治行政?！?9〕呂理翔：《臺灣證券交易所于金融管制行政上之地位——著眼于組織定位之法比較研究嘗試》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政組織／行政執(zhí)行／訴愿制度／食品安全／金融監(jiān)理》，元照出版公司2016年版，第389頁。

自治行政具有四個要素：法律形式要素、參與要素、自行負責(zé)以及固有事項。以下我們將結(jié)合自治行政的要素對我國證券交易所進行分析。

第一，法律形式要素。自治行政之主體必須是獨立的、具備權(quán)利能力的組織體。〔20〕此處的組織體應(yīng)當(dāng)是公法組織體還是可以包括私法組織體，學(xué)說上存有分歧。廣義上認為不僅公法組織體可以為自治行政，私法主體亦可為自治行政。參見李建良：《論公法人在行政組織建制上的地位與功能》，載《月旦法學(xué)雜志》2002年第84期。且組織體不限于常見的公法社團，營造物和公法財團也有可能?！蹲C券法》第102條規(guī)定：“證券交易所是為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)督證券交易，實行自律管理的法人?！笨梢姡C券交易所作為獨立的、具備權(quán)利能力的法人，首先具備自治行政的法律形式要素。

第二，參與要素。參與要素指的是特定利害關(guān)系人的參與。依“利害關(guān)系人參與原則”，特定利害關(guān)系人對自治行政內(nèi)部意思之形成及決定的作成，必須有參與之權(quán)能。我國的證券交易所實行會員制。根據(jù)《上海證券交易所章程》規(guī)定，會員大會由全體會員組成，是交易所的權(quán)力機構(gòu)。交易所設(shè)理事會，為其決策機構(gòu)，每屆任期三年。根據(jù)需要，經(jīng)中國證監(jiān)會同意，理事會可下設(shè)專門委員會，包括監(jiān)察委員會、上市委員會、上市咨詢委員會等。以上市咨詢委員會為例，交易所從符合條件的會計、法律及相關(guān)領(lǐng)域的專家、其他組織的專業(yè)人士中聘任上市委員會委員以及上市咨詢委員會委員。由此可見，證券交易所符合參與要素之要求。

第三，自行負責(zé)。自治行政主體必須以自己意思處理與其相關(guān)的公共事務(wù)，并自負責(zé)任。其可得自行負責(zé)的范圍，限于其法定權(quán)限范圍之內(nèi)，國家對于自治行政仍然可以行使合法性的監(jiān)督。我國的證券交易所是為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)督證券交易，實行自律管理的法人。根據(jù)《上海證券交易所章程》的規(guī)定，交易所的職能包括：提供證券集中競價交易的場所和設(shè)施；制定和修改本所的業(yè)務(wù)規(guī)則；接受上市申請，安排證券上市；組織、監(jiān)督證券交易；按照會員的風(fēng)險管理水平進行分類管理，并實施日常監(jiān)管；對上市公司信息披露等行為進行監(jiān)管；設(shè)立或參與設(shè)立證券登記結(jié)算公司；管理和公布市場信息；等等?？梢岳斫鉃椋C券交易所在這些職能范圍內(nèi)自行負責(zé)。

第四，固有事項。自治行政是為處理特定的公共事務(wù)而存在，故須擁有一定的固有事項。此固有事項即構(gòu)成自治主體自行負責(zé)的核心領(lǐng)域。固有事項強調(diào)的是所處理公共事務(wù)的特定性。證券交易所的固有事項便是為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)督證券交易。具體而言，就是《上海證券交易所章程》規(guī)定的交易所的各項職能。從內(nèi)容上而言，包括上海證券交易所對會員的管理、對上市公司的管理以及對證券交易的管理三個部分。

結(jié)合上述四要素，證券交易所作為一個獨立的法人，在其固有的權(quán)限范圍內(nèi)自行負責(zé)。據(jù)此，我們可以得出結(jié)論，上海證券交易所就是一種功能性自治行政體。

三、會員與交易所之間的爭議及其救濟途徑

實踐中，會員對證券交易所的管理行為不服而產(chǎn)生爭議的情況時有發(fā)生。在我國行政訴訟與民事訴訟二元分立的制度架構(gòu)中，會員對交易所的管理行為不服，應(yīng)當(dāng)提起何種訴訟，這個問題值得深入研究。

（一）重要性理論及其運用

如前所述，證券交易所的管理是一種功能性自治行政，原則上因管理行為與相對人發(fā)生爭議的，屬于交易所的內(nèi)部管理事項。根據(jù)傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論，這些爭議并不允許提起行政訴訟。但隨著重要性理論的確立以及人權(quán)保障觀念的發(fā)展，人們逐漸認可對相對人重要權(quán)益產(chǎn)生影響的管理行為，應(yīng)當(dāng)給予司法救濟，特別是行政訴訟救濟的機會。

1.特別權(quán)力關(guān)系理論及其松動

根據(jù)功能性自治理論，證券交易所實行功能性自治行政。在功能性自治主體與其會員之間的關(guān)系問題上，最初理論界引用特別權(quán)力關(guān)系理論進行解釋，認為特別權(quán)力關(guān)系涉及國家和公民之間的一種特殊關(guān)系，通過強制或者自愿地進入，在特定領(lǐng)域內(nèi)（學(xué)校、監(jiān)獄、其他設(shè)施、公務(wù)員管理關(guān)系和兵役關(guān)系）確立。特別權(quán)力關(guān)系被歸入內(nèi)部行政因而不受法律調(diào)整?！?1〕［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第169頁。管理者對被管理者享有概括式的命令權(quán)，可以不必嚴(yán)格遵循法律保留原則，即使并無法律授權(quán)，仍可限制基本權(quán)利。管理者與被管理者之間的糾紛不能通過司法程序解決。

隨著法治國理論的興起，特別權(quán)力關(guān)系受到了現(xiàn)代行政法學(xué)的全面批判。許多學(xué)者認為，為了保障人權(quán)，厲行法治，不應(yīng)當(dāng)漠視特別權(quán)力關(guān)系下的人民，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法救濟，使其成為法治主義保障的對象。隨著特別權(quán)力關(guān)系理論的衰落，法院司法審查的范圍日漸擴大。

2.重要性理論的確立與運用

德國是“特別權(quán)力關(guān)系”理論的創(chuàng)始國，同時又是批判該理論的領(lǐng)頭羊。第一個修正者是德國著名公法學(xué)家烏勒。烏勒教授提出了一種區(qū)分“基礎(chǔ)關(guān)系”與“管理關(guān)系”的理論，以此來取代“特別權(quán)力關(guān)系”理論。〔22〕參見陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第66頁。這種理論主張區(qū)分“特別權(quán)力關(guān)系”中的“基礎(chǔ)關(guān)系”與“管理關(guān)系”。在“基礎(chǔ)關(guān)系”中，行政主體所作出的行為視作行政處分，適用法律保留和司法救濟，行政主體在“管理關(guān)系”中的行為，就不適用法律保留和司法救濟。

隨后，“重要性理論”應(yīng)運而生。這種理論主張，在“特別權(quán)力關(guān)系”中，無論是“基礎(chǔ)關(guān)系”還是“管理關(guān)系”，只要涉及“重要性”事項，即涉及當(dāng)事人基本權(quán)利的，就應(yīng)當(dāng)適用法律保留與司法救濟；相反，對于“非重要性”事項，就不適用法律保留與司法救濟。1972年3月14日，德國聯(lián)邦憲法法院公布了一個具有劃時代意義的刑事執(zhí)行案件的判決。在這一判決中，法院認為：在監(jiān)獄服刑的囚犯同樣享有憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，因此對其通訊自由的限制也應(yīng)當(dāng)由法律或者根據(jù)法律進行，而不能僅僅以監(jiān)獄內(nèi)部的管理規(guī)則作為這種限制的依據(jù)。這顯然是對“重要性理論”的承認。后來的法院判決進一步擴大“重要性理論”的應(yīng)用范圍，特別是擴大到學(xué)校和行政組織領(lǐng)域。

我國也曾經(jīng)引用特別權(quán)力關(guān)系來解釋學(xué)校和學(xué)生、行政機關(guān)和公務(wù)員、監(jiān)獄和囚犯、軍隊和軍人之間的關(guān)系。近年來，特別權(quán)力關(guān)系理論的適用也發(fā)生松動。這一松動到目前為止主要體現(xiàn)在學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系上。學(xué)校和學(xué)生之間的關(guān)系及其引發(fā)爭議的司法救濟現(xiàn)狀可以為我們探討證券交易所與其會員之間的爭議解決途徑提供重要的參考價值。在我國，自2000年田永訴北京科技大學(xué)案以來，高校行政案件受案范圍逐漸拓寬，目前法院一般會受理針對嚴(yán)重影響受教育權(quán)管理行為的起訴。具體而言，學(xué)生對高等學(xué)校的下列經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的行為不服的，一般情況下法院認為可以提起行政訴訟：〔23〕耿寶建：《高校行政案件中的司法謙抑與自制》，載《行政法學(xué)研究》2013年第11期。（1）高等學(xué)校不頒發(fā)學(xué)歷證書、不授予學(xué)位證書的行為；（2）高等學(xué)校違反國家規(guī)定不依法發(fā)放獎學(xué)金、貸學(xué)金、助學(xué)金等行為；（3）取消入學(xué)資格、作退學(xué)處理、開除學(xué)籍等直接導(dǎo)致學(xué)生身份喪失的行為?？梢姡覈髮W(xué)生與高校之間發(fā)生爭議可以提起行政訴訟的案件范圍，確定標(biāo)準(zhǔn)是德國的重要性理論。

3.何為重要性？

重要性理論摒棄了特別權(quán)力關(guān)系排除司法救濟的傳統(tǒng)觀念，承認在特別權(quán)力關(guān)系中，只要涉及公民基本權(quán)利的重要事項，均應(yīng)由立法規(guī)定，也均可尋求法律救濟。根據(jù)這一理論，證券交易所的管理行為如果對相對人的重要權(quán)利（利益）產(chǎn)生影響的，應(yīng)有權(quán)提起行政訴訟。接下來的問題就是，何為重要性？哪些屬于行政訴訟應(yīng)當(dāng)予以救濟的重要權(quán)利？

在德國，關(guān)于“重要性理論”的具體化和實際運用方面的問題，主要涉及對重要性標(biāo)準(zhǔn)進行精確定位，這必須從憲法的價值出發(fā)，那些已經(jīng)被憲法承認有特別突出地位的內(nèi)容當(dāng)然是重要的。在實踐中，“對公眾的意義”被作為重要性的另一個標(biāo)準(zhǔn)。比如關(guān)于批準(zhǔn)和平利用核能；或者在德國領(lǐng)土上安置化學(xué)武器的支持或反對的原則性決定，由于其對公民的重要的作用，所以必須以形式法律來作出?！罢蔚臓幾h性”作為確定重要性的標(biāo)準(zhǔn)也常常被列出來加以考慮?！?4〕張慰：《“重要性理論”之梳理與批判——基于德國公法學(xué)理論的檢視》，載《行政法學(xué)研究》2011年第2期。

具體到證券交易所與會員的關(guān)系上，會員資格取得與否符合重要性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《上海證券交易所章程》第9條的規(guī)定，上交所會員享有下列權(quán)利：參加本所會員大會；選舉權(quán)和被選舉權(quán)；對本所事務(wù)的建議權(quán)和表決權(quán)；進入本所市場從事證券交易及享受本所提供的服務(wù)；對本所事務(wù)和其他會員的活動進行監(jiān)督；在保留至少一個交易席位的情況下，可轉(zhuǎn)讓交易席位；其他相應(yīng)的權(quán)利?！蹲C券法》第110條明確規(guī)定，進入證券交易所參與集中交易的，必須是證券交易所的會員?？梢?，只有擁有交易所會員資格，才能進入交易所市場從事證券交易及享受交易所提供的服務(wù)。反之，會員喪失資格，便不能在交易所市場進行交易?？梢?，對交易所會員而言，會員資格的取得和喪失符合重要性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）爭議的二元處理結(jié)構(gòu)

證券交易所與其成員之間的關(guān)系，首先屬于自治的范疇，因此，交易所實施的普通管理行為，會員不服的，應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟。但根據(jù)重要性理論，證券交易所實施的會員管理行為，如果對交易所會員的重要權(quán)利產(chǎn)生影響，涉及取消會員資格的，應(yīng)允許會員根據(jù)《行政訴訟法》第2條和第11條提起行政訴訟。

1.行政訴訟：證券交易所取消會員資格引發(fā)的爭議

根據(jù)《證券交易所管理辦法》、《上海證券交易所會員管理規(guī)則》等規(guī)定，符合上海證券交易所章程所規(guī)定條件的證券公司可以申請成為交易所會員。證券交易所會員資格可能因會員自己的申請而終止，也可能在某些規(guī)定情形之下被交易所取消。

具體而言，我們認為，對于交易所取消會員資格的決定，因其影響到會員的重要權(quán)利，會員如果不服，應(yīng)當(dāng)可以提起行政訴訟：（1）交易所取消會員資格的決定。根據(jù)《上海證券交易所會員管理規(guī)則》第2.7條規(guī)定和第2.10條的規(guī)定，會員不再具備本所章程規(guī)定的會員條件的，應(yīng)當(dāng)按照本所要求申請終止會員資格。會員未按本規(guī)則第2.7條規(guī)定申請終止會員資格的，本所可以決定取消其會員資格，并書面通知該會員。（2）交易所作出的取消會員資格紀(jì)律處分決定。根據(jù)《上海證券交易所會員管理規(guī)則》第7.1條規(guī)定，會員違反本所業(yè)務(wù)規(guī)則，本所責(zé)令改正，并視情節(jié)輕重單處或者并處下列紀(jì)律處分措施：“（一）在會員范圍內(nèi)通報批評；（二）在中國證監(jiān)會指定媒體上公開譴責(zé)；（三）暫停或者限制交易；（四）取消交易權(quán)限；（五）取消會員資格?！?/p>

2.民事訴訟：因行為管理引起的爭議

從理論上講，證券交易所作為功能性自治團體，其與會員之間的關(guān)系屬于社團與成員的關(guān)系。交易所與會員之間因管理而產(chǎn)生的一般爭議，如果未涉及到重要性事項，則應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。

一般而言，社會組織實現(xiàn)團結(jié)與秩序的方法有兩種：一種是利用組織向成員提供利益，使成員自覺地服從組織；而另一種則是運用懲戒性規(guī)則，對違反組織利益的行為進行懲罰。這種懲罰稱為“社團罰”。對違反社團規(guī)定的行為實施制裁的能力就是社團自治的主要組成部分。以上海證券交易所為例，對于違反章程、業(yè)務(wù)規(guī)則及其他規(guī)定的會員，交易所可以根據(jù)情節(jié)輕重給予處分?！渡虾ＷC券交易所紀(jì)律處分和監(jiān)管措施實施辦法》規(guī)定，證券交易所可以對會員進行紀(jì)律處分和監(jiān)管措施。證券交易所對會員的紀(jì)律處分包括：通報批評、公開譴責(zé)、暫?；蛳拗茣T交易、取消會員交易權(quán)限、取消會員資格。監(jiān)管措施包括：口頭警示、書面警示、監(jiān)管談話、要求限期改正、暫停受理或辦理相關(guān)會員業(yè)務(wù)、其他監(jiān)管措施。

關(guān)于社團罰的權(quán)力來源，有學(xué)者認為，現(xiàn)實中社團罰的權(quán)力有兩種，一種是行業(yè)自律管理權(quán)，一種是法律法規(guī)授予的管理權(quán)，對兩者應(yīng)區(qū)別對待?！?5〕參見應(yīng)松年、周衛(wèi)平：《法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會與行政訴訟》，載《法制日報》2002年2月24日第6版。西方學(xué)者對社團罰權(quán)力性質(zhì)的研究可歸結(jié)為兩種觀點：一種是較早的觀點，認為社團罰權(quán)力來源于國家授予；一種是晚近的觀點，認為社團罰權(quán)力源于會員個人的同意和權(quán)利讓渡?！?6〕袁曙宏、蘇西剛：《論社團罰》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。

我們認為，中國的社團罰權(quán)力的來源，與其理解為是一種國家從上往下的授權(quán)，不如將之理解為是國家對社會自治規(guī)則的認可這樣一種自下而上的路徑。國家可以通過授權(quán)的方式將這些由社團自治的規(guī)則納入國家法的體系，但這并不意味著其本身社會法性質(zhì)的消失?！?7〕社會團體的自治規(guī)則就屬于社會法的范疇，社會法與國家法屬于不同的體系。相反，現(xiàn)今轉(zhuǎn)型社會之下，國家還權(quán)于社會的本源就在于對這些授權(quán)性條款的再認識。授權(quán)既可以看作國家法的延伸，亦可看作是國家法為社會法留下空間的強調(diào)態(tài)度。這種強調(diào)加重了社團管理規(guī)則的公法性質(zhì)，是一種公法確認的表現(xiàn)。

在過渡期，可以更恰當(dāng)?shù)匾暈檫€權(quán)于社會的一種確認。因此，對于社團罰的權(quán)力來源，我們傾向于認同這樣的區(qū)分：“一部分是國家行政權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一部分是對社團自主權(quán)的確認”?！?8〕方潔：《社團罰則的設(shè)定與邊界》，載《法學(xué)》2005年第1期。具體到證券交易所對會員的管理，雖然法律、法規(guī)和規(guī)章中有諸多關(guān)于交易所對會員進行管理的規(guī)定，但我們并不能認為是國家的法律法規(guī)規(guī)章對交易所進行自律管理的授權(quán)，而應(yīng)當(dāng)認為是對交易所本身的自治權(quán)的一種確認。

目前，我國律師協(xié)會、會計師協(xié)會、足球協(xié)會、籃球協(xié)會、消費者協(xié)會等社團對其會員進行的一般管理行為，會員不服的，可以提起民事訴訟?！?9〕參見蔡立東、劉思銘：《社會團體法人自治與司法審查的實證研究》，載《法學(xué)雜志》2016年第12期。同理，證券交易所與會員之間因管理而產(chǎn)生的一般爭議，也應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。

四、結(jié)語

我國證券交易所實行會員制，只有會員才能進入交易所參與集中交易。對會員的管理屬于證券交易所自律管理的重要組成部分。證券交易所有權(quán)對會員進行資格管理和行為管理。關(guān)于證券交易所與會員之間的關(guān)系，將其簡單地界定為民事關(guān)系在理論上與實踐中均會遭遇困境。在司法實踐中，法院對于證券交易所的法律地位及其行為的性質(zhì)，也未達成一致的觀點。因此，我們從功能性自治行政的理論視角，將證券交易所的管理行為納入功能性自治行政的范疇。在我國行政訴訟和民事訴訟二元分立體制之下，我們認為應(yīng)當(dāng)借鑒重要性理論加以具體分析，證券交易所取消會員資格引發(fā)的爭議，應(yīng)允許會員提起行政訴訟；對于一般的會員管理行為引發(fā)的爭議，應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟。

事實上，通過證券交易所的會員管理行為及其救濟途徑這個問題，還值得我們?nèi)ミM一步反思行政的疆域何在？行政法的疆域何在？如何看待現(xiàn)代國家中私主體承擔(dān)公共行政職能的問題？以及對由此所引發(fā)的爭議，行政訴訟和民事訴訟相比較而言哪一種更有利于保護相對人的救濟權(quán)利？

目 次

一、證券交易所與會員的關(guān)系

二、功能性自治行政視角下的證券交易所

三、會員與交易所之間的爭議及其救濟途徑

四、結(jié)語

* 張紅，北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

陳越峰）