解 錕

以基金會為主導(dǎo)模式的慈善組織法律架構(gòu)

解 錕*

慈善組織是慈善事業(yè)發(fā)展最重要的載體，我國慈善事業(yè)的蓬勃發(fā)展對慈善組織合理架構(gòu)產(chǎn)生了強烈的內(nèi)在需求。2016年9月1日《中華人民共和國慈善法》歷時十余年正式出臺，新法對慈善組織的認定以及新設(shè)作出了統(tǒng)一指引，為下一步慈善組織的合理架構(gòu)做了重要鋪墊。2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》一改原有的法人分類，將法人分為營利法人、非營利法人以及特別法人，也旨在加強對包括慈善組織在內(nèi)的社會組織的引導(dǎo)和規(guī)范。然而，慈善組織法律架構(gòu)錯綜復(fù)雜局面很難在短期內(nèi)改變。確立一個主導(dǎo)型的慈善組織類型，并以此為基點構(gòu)建我國慈善組織的新格局可以成為解決問題的一個路徑?；谖覈壬平M織的法律傳統(tǒng)與現(xiàn)實、重要性及制度，基金會可以成為主導(dǎo)型慈善組織模式，其價值導(dǎo)向?qū)π路ㄖ麓壬品尚轮刃虻慕⒑蜕鐣M織功能的發(fā)揮具有現(xiàn)實意義。

新《慈善法》 新《民法總則》 慈善組織 基金會

一、問題之提出

慈善組織法律架構(gòu)的路徑選擇不僅是一個法律問題，而且是一個涉及慈善目的實現(xiàn)以及對作為“第三方”的慈善組織有效治理的問題。慈善組織的研究是一個新興領(lǐng)域，最新的研究幾乎都集中在慈善組織作為“第三部門”與政府的關(guān)系或特定類型慈善組織構(gòu)建及其具體運作方面。〔1〕以上領(lǐng)域研究的論著有：謝志平：《關(guān)系、限度、制度：轉(zhuǎn)型中國的政府與慈善組織》，北京師范大學(xué)出版社 2011 年版；張曉冬：《基金會法律問題研究》，法律出版社2013年版；葛道順等：《中國基金會發(fā)展解析》，社會科學(xué)文獻出版社2009年版；王雪琴：《慈善法人研究》，山東人民出版社2013年版；李芳：《慈善性公益法人研究》，山東大學(xué)2008年博士學(xué)位論文；趙磊：《公益信托法律制度研究》，法律出版社2008年版；解錕：《英國慈善信托法律制度研究》，法律出版社2007年版；趙海林：《從行政化到多元化：慈善組織運作研究》，中國社會科學(xué)出版社2013年版；等等。近些年來，我國慈善事業(yè)蓬勃發(fā)展，對慈善組織合理架構(gòu)產(chǎn)生了強烈的內(nèi)在需求，這一問題理應(yīng)引起足夠的重視。

2016年9月1日實施的《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）對慈善組織的認定以及新設(shè)作出了統(tǒng)一指引，為下一步慈善組織的合理架構(gòu)做了重要鋪墊。然而，由于歷史原因及慈善法律規(guī)范體系不完備造成慈善組織法律架構(gòu)錯綜復(fù)雜的情況，新《慈善法》在短期內(nèi)很難徹底改變這一局面，主要原因在于：一是法律體系不完備，例如某些創(chuàng)新型慈善組織運行無法可依；二是不同類型的慈善組織在設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)、運作規(guī)范、社會定位以及與其他社會組織的關(guān)系上法律規(guī)定差別明顯，很難在短期內(nèi)納入統(tǒng)一的法律規(guī)范體系。

2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱新《民法總則》）改原有的“企業(yè)法人、機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人”的法人分類為“營利法人、非營利法人以及特別法人”。其中非營利法人涵蓋事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等多種形式。新《慈善法》中“慈善組織”與新《民法總則》中“非營利法人”相關(guān)聯(lián)，如何實現(xiàn)部門法之間法律概念的共享與獨立，成為一個不容忽視的新問題。

由此，筆者認為，可以確立一個主導(dǎo)型的慈善組織類型，并以此為基點構(gòu)建我國慈善組織發(fā)展新格局。目前學(xué)界尚缺少一種系統(tǒng)的比較研究來認識不同類型慈善組織的法律架構(gòu)。要找出一種主導(dǎo)型慈善組織類型，首先要在一致且明確的“慈善”概念之下，厘清慈善組織的主要類型及其相互間的區(qū)別，并從我國慈善組織法律架構(gòu)的模式以及規(guī)范慈善組織的法律體系入手進行分析篩選。在此種選擇之下，可以集中力量完善主導(dǎo)型慈善組織立法，進而帶動其他類型慈善組織在新法之下趨于完善。

二、何為“慈善組織”

在討論慈善組織法律架構(gòu)的路徑之前，我們有必要先確定“慈善組織”在我國法律中的定性。“慈善”一詞的法律涵義，隨著新《慈善法》的頒布首次出現(xiàn)在我國法律中，在此之前都是使用“公益”一詞來表述救濟貧困、發(fā)展教育、體育事業(yè)等公共事項。同時新《慈善法》使用了“慈善組織”的表述，力圖改變我國目前的法律體系中“公益組織”和“慈善組織”兩種表述混用的局面?！?〕目前《公共事業(yè)捐贈法》《信托法》《基金會管理辦法》使用“公益組織”的表述，而在近幾年出臺的一些地方性立法中，如2010年頒布的《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》及 2011年頒布的《寧波市慈善事業(yè)促進條例》、《寧夏回族自治區(qū)慈善事業(yè)促進條例》則使用“慈善組織”的表述。

雖然“慈善”與“公益”在法律上都對應(yīng)英文的“charity”，但是從中文詞義上看，“公益”和“慈善”的含義還是有差別的?！肮妗笔菍Υ壬平M織目的而言的，“慈善”則是對捐助人行為的界定。也可以說“公益”是“慈善”的外在表現(xiàn)。

慈善組織是非營利組織的一種，有別于其他非營利組織的主要標(biāo)志是堅守“公益性”原則?！肮嫘浴笔谴壬平M織的核心價值，這也意味著慈善組織在成立、運營時會有更多法律上的限制和要求。法律上認定的慈善組織因而享有相應(yīng)的稅收優(yōu)惠，需要滿足公益性的要求。

與慈善組織關(guān)聯(lián)的兩個概念分別是“慈善”與“組織”。就慈善而言，不同民族和國家在不同文化傳統(tǒng)中有不同的價值標(biāo)準(zhǔn)，對“慈善”一詞并沒有通識的法律上的定義，并且每個國家慈善“組織”的架構(gòu)和形式呈現(xiàn)出多元性特征，因而對慈善組織的定義沒有達成一個普遍的共識，也沒有統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)。各國法律中即使有慈善組織的定義，也都是些籠統(tǒng)的表述。

目前有專門慈善立法的國家，如英國、新西蘭、比利時、俄羅斯等國，幾乎都以“為慈善目的設(shè)立的”機構(gòu)或組織定義慈善組織。在這種情況下，明確“慈善目的”，即闡明“慈善”的法律內(nèi)涵，就成為各國慈善立法努力的方向。

“慈善”作為一個法律術(shù)語的界定，濫觴于有著濃厚普通法傳統(tǒng)的英國，并借助其殖民勢力擴張傳播開來?！?601年慈善用益法》被視作現(xiàn)代慈善法的起點，最明顯的標(biāo)志就是該法序言試圖以列舉的方式來闡明“慈善”法律內(nèi)涵，即“救濟年邁、虛弱和貧困的人們；維持病人、受傷的戰(zhàn)士、免費學(xué)校、大學(xué)學(xué)者的生計；修繕教堂、港口、堤壩、教堂、防波堤和公路；資助孤兒的教育和生活；救濟、維持感化院里人的生活；幫助貧困少女結(jié)婚；支持和援助年輕的工匠、殘疾人；用來救濟和補償罪犯和俘虜和幫助、減輕收入在15英鎊以下貧困居民的負擔(dān)；減輕稅收?！薄?〕Mohammed Ramjohn, Source Book on Law of Trust, Cavendish Publishing ltd., 1995, p. 509.這一陳述被后來許多國家或地區(qū)直接采用或者修改后采用。

英國《2006年慈善法》將“慈善”定義為一個組織或者信托為了慈善目的和公共利益所從事的公益事業(yè)。為了保證該定義的準(zhǔn)確性，該法列舉了13種“慈善”，包括一個兜底條款，即“符合本法的其他目的”。世界上許多國家法律對“慈善”一詞的界定都是依照這個邏輯進行的。

我國新《慈善法》對“慈善”作出了明確規(guī)定，認為慈善是“（一）扶貧、濟困；（二）扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；（三）救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害；（四）促進教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；（五）防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境；（六）符合本法規(guī)定的其他公益活動?！边@一定義與世界各國的慈善立法相接軌。同時新法在“慈善”概念之下，試圖實現(xiàn)慈善組織法律概念的一致性，將慈善組織定義為“依法成立、符合本法規(guī)定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織?！?/p>

在此之前，我國國家層面的立法僅對“公益”一詞進行定性，〔4〕根據(jù)《中華人民共和國公共事業(yè)捐贈法》第3條規(guī)定，“公益”是“（一）救助災(zāi)害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；（二）教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；（三）環(huán)境保護、社會公共設(shè)施建設(shè)；（四）促進社會發(fā)展和進步的其他社會公共和福利事業(yè)?！鼻胰鄙賹娼M織的定義。而地方立法層面對慈善組織的定義最早規(guī)定于2010年1月21日的《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》，該條例將慈善組織定義為“依法登記成立，以慈善作為唯一宗旨的非營利性社會組織?！薄?〕參見《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》第2條。隨后于2011年頒布的《寧波市慈善事業(yè)促進條例》《寧夏回族自治區(qū)慈善事業(yè)促進條例》以及2012年頒布的《長沙市慈善事業(yè)促進條例》，對慈善組織的定義也大致相同，即均未對“慈善”進行界定，只強調(diào)組織的目的——“以慈善為宗旨”與組織性質(zhì)——“非營利性”。然而，新《民法總則》在定義非營利法人時提到“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人”，再次使用了“公益目的”的表述，這或許是因為，民法更注重社會組織形式上的公益性，而非《慈善法》強調(diào)的捐助行為本身。

三、慈善組織在學(xué)理上如何劃分

各國的慈善組織類型復(fù)雜多樣。學(xué)理上，通常將慈善組織法律架構(gòu)的模式分為慈善法人、慈善非法人組織以及慈善信托。

（一）以基金會為主體的慈善法人

《世界基金會指南》對基金會的定義是“一個非政府、非營利的民間組織，其享有自己的財產(chǎn)，輔之以組織機構(gòu)進行管理，對教育、社會、慈善、宗教等公共服務(wù)為目的的事業(yè)提供幫助的公益性組織”?！?〕吳錦良：《中國公益基金會及其發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第256頁?；饡奶卣魍ǔ１桓爬椤皩儆诜菭I利性法人”“沒有股東”“擁有獨立的財產(chǎn)”以及“為有限責(zé)任”?！?〕張曉冬：《基金會法律問題研究》，法律出版社2013年版，第49-69頁。這四個特征被視作基金會成立的基本條件?！皳碛歇毩⒌呢敭a(chǎn)”和“有限責(zé)任”是由法人屬性決定的，而“沒有股東”是慈善基金會作為法人而區(qū)別于公司型慈善組織最重要的一個特征。根據(jù)基金會是否具有公益性，即是否為了實現(xiàn)慈善目的而設(shè)立，可以將其分為公益基金會（慈善基金會）與私益基金會?！?〕私益基金會(private interest foundation）與美國私人基金會（private foundation）不同：私益基金會是非慈善基金會，私人基金會一部分屬于慈善基金會。這也是與本文內(nèi)容相關(guān)的一個最重要的分類，討論的范疇僅限于前者。另外一種廣受認可的基金會分類是由美國基金會中心做出的，依據(jù)慈善基金會資金來源和運作方式將基金會分為：（1）獨立基金會（Independent Foundations）；（2）公司基金會（Company Foundations）；（3）運作型基金會（Operating Foundations）；（4）社區(qū)基金會（Community Foundations）。〔9〕李韜：《美國的慈善基金會與美國政治》，中國社會科學(xué)院2003年博士學(xué)位論文，第17頁。

自19世紀(jì)末20世紀(jì)初開始，慈善基金會發(fā)展迅猛。美國最大的基金會幾乎都成立于此時，這些具有現(xiàn)代意義的基金會有明確的目標(biāo)，以永久存在的受托人委員會為依托，其管理方式是私有性的，而其使命卻是服務(wù)公共利益，他們可以使用所掌握的龐大受托財產(chǎn)去建立或支持其他機構(gòu)?！?0〕［美］托馬斯?西爾可：《亞洲公益事業(yè)及其法規(guī)》，中國科學(xué)基金研究會主譯，科學(xué)出版社1999年版，第41頁。這種在當(dāng)時看來的制度創(chuàng)新促使基金會在慈善事業(yè)的發(fā)展中發(fā)揮越來越重要的作用。近些年來，計算機和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造就了一大批富人，也催生了慈善基金會的快速發(fā)展。

同樣具有法人性質(zhì)的慈善公司是隨著公司制度的出現(xiàn)和興起而被引入慈善領(lǐng)域。慈善公司在慈善法理念之下依照各國公司法進行運作，這種形式并沒有像基金會那樣被捐助者廣泛采納，但各國慈善法基本都認可這種慈善組織形式。

（二）慈善非法人組織

非法人團體，我國學(xué)者將其定義為“合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格，可以以自己的名義從事相關(guān)民事活動的組織。”〔11〕鄭跟黨：《試論非法人組織》，載《中外法學(xué)》1996年第5期。對其是否具有民事主體資格的問題學(xué)界未有定論，且不同國家法律的規(guī)定也有所不同。一般情況下，這類組織是否備案決定了其法律地位的不同。按照慈善組織程序進行備案的，法律即使不認可其民事主體資格，也可比照慈善法人給予一定的稅收優(yōu)惠，如德國。也有相當(dāng)一部分民間自發(fā)的慈善非法人團體沒有進行備案，即通常說的“草根組織”，則不被認為具有法律上的人格。慈善非法人團體與作為慈善法人的基金會相比，設(shè)立條件相對寬松，數(shù)量雖多，但規(guī)模較小，且這類組織類型多樣、法律界定模糊，因而在慈善組織中不占據(jù)主導(dǎo)地位。

此外，社會企業(yè)（Social Enterprise）作為一種新型組織，承擔(dān)起慈善組織的部分功能。自20世紀(jì)90年代起，在美國以及英國等歐洲國家發(fā)展迅速。社會企業(yè)作為法律術(shù)語最早是由歐洲經(jīng)濟合作與發(fā)展組織在1994年書面報告中提出的，特指那些既利用市場又利用非市場資源以使低技術(shù)工人重返工作崗位的組織。〔12〕劉繼同譯：《經(jīng)濟合作與發(fā)展組織報告節(jié)選》，載《中國社會工作》（第2輯），社會科學(xué)文獻出版社2002年版，第197-201頁。部分社會企業(yè)具有慈善性質(zhì)，是一種創(chuàng)新的慈善組織。各國法律對其理解不同，因而其法律形式地位也不同，或被認定為法人型慈善組織，或被認定為非法人型慈善組織，甚至有的國家認為兩者皆可，我國即是如此。

（三）慈善信托

慈善信托在英國、美國、加拿大等英美法系國家是慈善組織的一種。以慈善信托的母國英國為例，2006年《英國慈善法》將慈善信托視作一種慈善組織方式，該法第1條第1款將“慈善組織”界定為：“（a）僅為了慈善目的而創(chuàng)設(shè)，并且（b）在行使對于慈善組織的管轄權(quán)時，受限于高級法院的控制”，同時，該條第3款規(guī)定，“任何成文法或者文件所稱的符合1601年《慈善用益法》或其序言含義的慈善組織，被解釋為第1款規(guī)定的慈善組織?！贝壬菩磐蟹仙鲜龆x。

慈善信托制度發(fā)端于中世紀(jì)的英國，與衡平法的發(fā)展聯(lián)系緊密，英國法對慈善信托作了極為籠統(tǒng)的定義，即為了慈善目的而持有財產(chǎn)的信托。英國有學(xué)者從慈善信托的目的出發(fā)將慈善信托定義為一種依據(jù)衡平法認定的，為了社會公眾或者社會公眾的一部分，具有實質(zhì)社會利益的一種信托?！?3〕G.G. Bogert, Hand book of the Law of Trust, 5th ed., West Pub.Co.,1973, p. 199.慈善信托是信托的一個種類，與其他信托種類最大的不同是其主要指向公共利益。因而慈善信托的成立在內(nèi)容上首先要符合信托設(shè)立的基本條件，〔14〕英美學(xué)者將信托設(shè)立的基本條件概括為“三個確定性”，即委托人意圖的確定性、信托標(biāo)的物（信托財產(chǎn)）的確定性以及受益對象的確定性。參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第78頁。除此之外，還要滿足慈善信托的公益性要求，即信托的目的必須是慈善目的；信托必須是為了社會公共利益；信托必須具有絕對公益性?！?5〕參見解錕：《英國慈善信托制度研究》，法律出版社2011年版，第51-74頁。慈善信托隨著18世紀(jì)英國開始的殖民擴張逐漸傳播到世界各國。20世紀(jì)以來，大陸法系國家和地區(qū)開始紛紛對起源于英美法系獨有的信托制度不斷地吸收和移植，但是方式卻有所不同?！?6〕例如，有學(xué)者將其分為四種類型，一種是法律中直接引入信托制度的國家和地區(qū)，包括盧森堡、南非、斯里蘭卡、墨西哥、日本、韓國及我國的臺灣地區(qū)；第二種是處于英美法包圍中的大陸法系的國家和地區(qū)對信托的吸收，包括英國的蘇格蘭、美國的路易斯安娜以及加拿大的魁北克；第三種是離岸信托所選擇的大陸法系國家和地區(qū)作為離岸地，例如百慕大、瑙魯、巴哈馬等；第四種是在司法實踐中承認信托的國家，例如法國、瑞士、德國等。參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第54-58頁。

慈善組織架構(gòu)在法律上呈現(xiàn)出的形式技巧反映出不同國家慈善立法的傾向性。各國法律雖然對不同法律架構(gòu)的慈善組織設(shè)立、運作、終止等規(guī)定不盡相同，但是對慈善組織內(nèi)部治理的態(tài)度卻是一致的，即慈善基金會與慈善非法人團體實行理事會治理，而慈善信托則在強調(diào)受托人的信賴義務(wù)基礎(chǔ)上限定受托人的資格。下文將對我國慈善組織的法律架構(gòu)進行論述和分析。

四、我國慈善組織法律構(gòu)架

新《慈善法》第8條規(guī)定了我國慈善組織的類型，即“基金會、社會團體、服務(wù)機構(gòu)”。新的《民法總則》將法人又分為營利法人、非營利法人、特別法人，其中非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)。在此之前，我國《公共事業(yè)捐贈法》第10條將我國慈善組織明確分為兩大類型，即公益性非營利的事業(yè)單位和公益性社會團體，前者是指以公益目的為宗旨的事業(yè)單位；后者是指依法成立的，以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨的基金會、慈善組織等社會團體。在這種基本區(qū)分之下，1988年《基金會管理辦法》（后由2004年《基金會管理條例》所取代）、1990年《社會福利企業(yè)管理暫行辦法》、1998年《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、2001年《信托法》、2007年《國家自然科學(xué)基金條例》分別確認了具體的慈善組織模式。通過對上述法律進行考察，將我國慈善組織分為以下幾類。

（一）公益性非營利的事業(yè)單位

事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織?！?7〕《事業(yè)單位登記管理暫行條例》（2004年6月27日修訂）第2條。新《民法總則》第88條將屬于非營利法人的事業(yè)單位界定為“具備法人條件，為適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展需要，提供公益服務(wù)設(shè)立的事業(yè)單位，經(jīng)依法登記成立，取得事業(yè)單位法人資格；依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有事業(yè)單位法人資格?！?/p>

我國的公益性非營利的事業(yè)單位主要有依法成立的，從事公益事業(yè)的不以營利為目的的教育機構(gòu)、科學(xué)研究機構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)、社會公共文化機構(gòu)、社會公共體育機構(gòu)和社會福利機構(gòu)等。除此之外，國家基金會也屬于公益性非營利的事業(yè)單位。我國基金會包括國家基金會和民間基金會兩大類。目前最典型的三個國家基金會分別是國家自然科學(xué)基金、國家社會科學(xué)基金會、國家出版基金。這類基金會不是依照《基金會管理條例》成立，不在《基金會管理條例》調(diào)整范圍之內(nèi)，而是由政府設(shè)立，國家財政支持，管理機構(gòu)由政府官員擔(dān)任和任命，屬于公益性非營利的事業(yè)單位。

（二）基金會

新《慈善法》明確規(guī)定基金會是慈善組織的一種形式。我國《基金會管理條例》所稱的基金會是民間基金會，1988年《基金會管理辦法》稱“基金會是指國內(nèi)外社會團體和其他組織以及個人自愿捐贈基金進行管理的民間非營利性組織，是社會團體法人?！?004年出臺的《基金會管理條例》作出了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，將基金會定義為“利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營利性法人?！币罁?jù)該條例第8條規(guī)定的基金會成立條件之一“為特定的公益目的而設(shè)立”，可知我國法律所指的基金會就是慈善基金會，不同于英國、美國等國的基金會——除慈善基金會外還包括為個人和家庭而設(shè)立的基金會。我國的基金會，分為公募基金會與非公募基金會。非公募基金會以“捐助”基金為前提，與公募基金的“勸募”不同。非公募基金會充分保持獨立性，在優(yōu)化慈善資源配置、培育民間公益理念等方面發(fā)揮著重要作用?！?8〕金錦萍：《中國非營利組織法前沿問題》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第182-189頁。

（三）民辦非企業(yè)單位

民辦非企業(yè)單位是我國獨有的社會組織形式，1997年十五大報告中提出要培育和發(fā)展社會中介組織，并以此來促進政治和經(jīng)濟改革。由此一來，“社會組織的影響滲透到政治、經(jīng)濟和社會各個領(lǐng)域；伴隨著城市單位體制的深化改革和社會福利服務(wù)社會化改革的深入，一種新型的社會組織形式，即民辦非企業(yè)單位開始出現(xiàn)?！薄?9〕葛順道：《中國社會組織發(fā)展：從社會主體到國家意識》，載《江蘇社會科學(xué)》2011年第3期。這一組織形式承擔(dān)起部分慈善的功能，擴大了我國慈善組織的范圍。1998年國務(wù)院頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和1999年民政部頒布的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》旨在引導(dǎo)和保障民辦非企業(yè)單位規(guī)范化發(fā)展。

依據(jù)法律規(guī)定，民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的、從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。在新《慈善法》之下，大部分民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)屬于“服務(wù)機構(gòu)”。新《民法總則》為進一步引導(dǎo)和規(guī)范這類組織，第92條明確提出規(guī)定“為公益目的以捐助財產(chǎn)設(shè)立的社會服務(wù)機構(gòu)”經(jīng)依法登記，取得捐助法人的資格，屬于非營利法人。

（四）慈善信托

公益信托在被寫入我國《信托法》之后的幾年后才真正出現(xiàn)。我國在借鑒吸收日本及我國臺灣地區(qū)的信托法時也將“charitable trust”譯為“公益信托”。2001年我國《信托法》第六章對公益信托進行了專章規(guī)定，從該法對公益信托的設(shè)立條件、批準(zhǔn)程序及監(jiān)管等可以看出《信托法》認定的公益信托應(yīng)當(dāng)是一種組織形式。

在新的《慈善法》頒布之前，國內(nèi)有學(xué)者提出，“將慈善信托作為一種法律行為進行移植?！薄?0〕劉迎霜：《我國公益信托法律移植及其本土化：一種正本清源與直面當(dāng)下的思考》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。這一點在新的《慈善法》中得以體現(xiàn)。新法第五章第24條規(guī)定，“慈善信托的受托人，可以由委托人確定其信賴的慈善組織或者信托公司擔(dān)任。”新法將慈善信托作為一種獨立于慈善組織運行的法律機制。這意味著慈善信托因沒有一種組織形式而被看成是一種法律行為模式。

我國慈善組織法律架構(gòu)模式錯綜復(fù)雜，新《慈善法》進行了重新劃分，新的《民法總則》又對此有了專門的分類，這決定了各類慈善組織法律架構(gòu)模式優(yōu)劣與適用性的基礎(chǔ)。

五、對我國慈善組織模式的分析篩選

以上對我國慈善組織法律架構(gòu)進行了類型化比照，在新《慈善法》之下，我國慈善組織所呈現(xiàn)出的復(fù)雜局面很難在短期內(nèi)打破。在本文的討論中，慈善信托在我國無論是作為《慈善法》之下的一種組織形式，還是新《慈善法》意指的一種法律行為模式，它的發(fā)展囿于法律傳統(tǒng)、制度缺陷以及法律規(guī)范不完善等因素在我國也受到限制。因而將慈善信托作為慈善組織的主導(dǎo)型模式并不適合?；诖耍疚膶⒃谛隆洞壬品ā泛托隆睹穹倓t》背景下，努力接近主導(dǎo)型慈善組織的目標(biāo)。

（一）基于法律傳統(tǒng)與現(xiàn)實的分析篩選

我國法律體系主要是在借鑒大陸法系基礎(chǔ)上形成的。我國目前存在的四種類型的慈善組織，公益性非營利的事業(yè)單位、基金會、部分民辦非企業(yè)單位、社會福利企業(yè)均屬于慈善法人；部分民辦非企業(yè)單位屬于非法人社團。長久以來，我國慈善組織與民法上的法人制度相結(jié)合是解決慈善組織形式的主要路徑，并在此基礎(chǔ)上對非法人團體進行了有效的嘗試。慈善法人一直都是我國慈善組織的最主要類型，主導(dǎo)型的慈善組織應(yīng)當(dāng)是慈善法人的一種，新《慈善法》將慈善組織確立為“基金會、社會團體、服務(wù)機構(gòu)”，慈善組織的主導(dǎo)型模式即應(yīng)在新《慈善法》列明的三種類型中進行選擇，新《民法總則》中的非營利法人包含事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)。基金會是兩部法律均明確認可的慈善組織形式。

（二）基于重要性的分析篩選

目前我國存在的具有法人性質(zhì)的慈善組織有公益性非營利的事業(yè)單位、基金會、部分民辦非企業(yè)單位以及社會福利企業(yè)，其中公益性非營利的事業(yè)單位屬于公法人，包括國家基金會與大部分學(xué)校、公共文化、公共衛(wèi)生、體育、生態(tài)資源和環(huán)境保護等事業(yè)單位，由《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》共同調(diào)整，其在慈善事業(yè)中占據(jù)的重要地位是不言而喻的。然而，在新《慈善法》之下，并沒有將公益性非營利的事業(yè)單位認定為慈善組織，這不僅更符合慈善理念，也為正在進行的事業(yè)單位改革清除了部分法律障礙。

基金會、民辦非企業(yè)單位屬于私法人。我國法律體系中并沒有社會企業(yè)這一術(shù)語，對社會企業(yè)定義尚未達成共識。社會企業(yè)就其性質(zhì)而言是介于商業(yè)企業(yè)與慈善組織之間的組織形式，其所具有的雙重特性——“慈善性”和“營利性”在法律實踐中很難界定，在某些情況下很難判定其在慈善事業(yè)中所扮演的角色，也沒有在慈善領(lǐng)域發(fā)揮出絕對的優(yōu)勢?；饡c民辦非企業(yè)單位在近些年的慈善事業(yè)中越來越重要。以2013年數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，全國共有民辦非企業(yè)單位25.5萬個，比上年增長13.1%，共有基金會3549個，比上年增加520個，增長17.2%?！?1〕參見國家民政部《2007年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計報告》。從絕對數(shù)量上看，民辦非企業(yè)單位數(shù)量遠遠超過基金會的數(shù)量，比基金會增長速度略慢。但是從同一年接受捐贈的數(shù)額來看，基金會為最主要接受方，各類基金會接受的捐贈占整體的3/4，總額度超過110億元，成為年度大額捐贈最主要的流向?！?2〕楊團主編：《中國慈善發(fā)展報告（2014）》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第167頁?？梢?，基金會在慈善事業(yè)中重要性遠遠超過民辦非企業(yè)單位，因而比民辦非企業(yè)單位更適合成為主導(dǎo)型的慈善組織。此外，民辦非企業(yè)單位的調(diào)整規(guī)范是由一系列不統(tǒng)一、不連續(xù)、出自不同決策部門、包含不同立法層次的規(guī)定構(gòu)成，存在著公共部門承擔(dān)舉辦主體角色過多、制度不健全、政策不明確、“官民不分”、非國有性質(zhì)難以辨析、非營利性難以確定等諸多問題。〔23〕趙立波：《民辦非企業(yè)單位：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展》，載《中國行政管理》2009年第9期。

對慈善法人的重要性分析可以看出在我國的慈善法人中，非營利性事業(yè)單位與基金會是最為重要的兩種，然而基于慈善理念以及制度優(yōu)勢的分析，新《慈善法》不再明確認定非營利性的事業(yè)單位為慈善組織。

（三）基于制度優(yōu)勢的分析篩選

公益性非營利的事業(yè)單位與基金會在慈善組織中占據(jù)著重要的地位。近年來我國提出的事業(yè)單位的改革目標(biāo)就是強化事業(yè)單位的公益屬性，〔24〕參見《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革指導(dǎo)意見》（2011年3月23日）；《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》（2012年4月16日）。在此基礎(chǔ)上提出了改革的基本措施是完善事業(yè)單位的法人治理結(jié)構(gòu)，具體包括：第一，建立健全決策監(jiān)督機構(gòu)，其主要組織形式是理事會，也可探索董事會、管委會等多種形式；第二，明確管理層權(quán)責(zé)，管理層成為理事會的執(zhí)行機構(gòu)；第三，制定事業(yè)單位章程，章程應(yīng)當(dāng)明確理事會和管理層的關(guān)系，包括理事會的職責(zé)、構(gòu)成、會議制度，理事的產(chǎn)生方式和任期，管理層的職責(zé)和產(chǎn)生方式?！?5〕《關(guān)于建立和完善事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)的意見》》（國辦發(fā)〔2011〕37號）。從這些具體措施中可以看出，公益性非營利性的事業(yè)單位改革路徑是要借用基金會理事會的治理結(jié)構(gòu)。如果能將公益性非營利性事業(yè)單位運用基金會模式加以運行，不僅可將其納入慈善法范疇，或許也能有效緩解目前事業(yè)單位改革的壓力。

1988年《基金會管理辦法》將基金會分為全國性的和地方性的基金會，2004年《基金會管理條例》對此進行了重新分類，將基金會分為公募基金會與非公募基金會。法律上的新分類，為非公募基金會的發(fā)展打開了一條通道，也為我國企業(yè)家搭建了一個承擔(dān)社會責(zé)任的良好平臺。盡管基金會也存在著設(shè)立條件苛刻等障礙，且基金會的財產(chǎn)管理、年檢、信息公開、名稱管理、評估行政處罰、稅收優(yōu)惠方面還存在不完善的地方，但從基金會設(shè)立、運行到終止尚可以做到有法可依。配合新《慈善法》的出臺，進一步完善原有的基金會立法可解決上述問題。

基金會在我國慈善事業(yè)中占據(jù)重要地位，且具有為公益性非營利的事業(yè)單位改革提供選擇性路徑的自身優(yōu)勢，因而有條件成為主導(dǎo)型慈善組織模式。

六、結(jié)論：基金會作為主導(dǎo)模式的價值與原因分析

基于對慈善組織的基礎(chǔ)性認識以及對我國慈善組織的分析篩選，本文認為可以將基金會確立為我國主導(dǎo)型的慈善組織模式。這種選擇與確立的價值導(dǎo)向?qū)Υ龠M新《慈善法》和新《民法總則》之下新秩序的建立和社會組織功能的發(fā)揮具有現(xiàn)實意義。

在經(jīng)濟、社會與文化多重因素影響下，慈善組織法律架構(gòu)的復(fù)雜性得以顯現(xiàn)。每一種慈善組織的法律架構(gòu)都是一個制度、程序、政治和經(jīng)濟關(guān)系方面平衡的復(fù)合體，顯現(xiàn)出不同的特征，這些特征會影響不同慈善組織被優(yōu)先選擇的可能性。慈善組織法律架構(gòu)的選擇也隱含了慈善事業(yè)發(fā)展、社會回應(yīng)性的要求。利用民間資本的力量是發(fā)展我國慈善事業(yè)的趨勢。我國的基金會，尤其是近十多年來非公募基金的急劇增長帶動了慈善組織民間化發(fā)展趨勢，讓更多民間資本流入慈善事業(yè)中。自20世紀(jì)90年代中后期開始，我國的慈善組織變化巨大。非公募基金承擔(dān)起了打破官辦慈善組織占主導(dǎo)地位這種傳統(tǒng)格局的重任，促使官辦基金會進行改革走出發(fā)展僵局。

國外許多慈善組織都是以基金會的形式存在，現(xiàn)代意義上的基金會設(shè)立理事會或董事會作為決策機關(guān)，并以法人治理結(jié)構(gòu)保證財產(chǎn)私有性基礎(chǔ)上實現(xiàn)慈善目的，使得慈善行為涉及的各方都受益，因而基金會這種組織模式自出現(xiàn)，就成為世界各國富人首選的捐贈財富的方式?；饡鳛槲覈鲗?dǎo)型的慈善組織有利于加強慈善領(lǐng)域的國際合作，帶動我國慈善事業(yè)的良性發(fā)展。

以基金會的民間化與國際化價值導(dǎo)向為基礎(chǔ)，其作為慈善組織主導(dǎo)型模式確立的現(xiàn)實意義在于建立慈善組織互動格局，進而帶動慈善法律新秩序的建立。首先，在慈善法改革背景下集中力量完善作為主導(dǎo)型慈善組織的基金會立法，將國家基金會與民間基金會納入同一法律體系之下。同時在立法中完善基金會的理事會及董事會自治，為民間非企業(yè)單位和公益性非營利的事業(yè)單位治理提供參考。其次，基金會模式可以為事業(yè)單位改革提供可供選擇的替代或者支撐。筆者認為將屬于慈善組織的事業(yè)單位與其他事業(yè)單位進行區(qū)分，并借鑒其他國家經(jīng)驗運用基金會模式運作或許可以成為事業(yè)單位改革的一條可選路徑。

根據(jù)世界各國慈善立法的經(jīng)驗，慈善組織的登記管理、監(jiān)管、稅收優(yōu)惠應(yīng)由慈善法統(tǒng)一規(guī)定，而不同法律架構(gòu)的慈善組織的運行、資產(chǎn)管理等則由專門法律分別予以調(diào)整。我國《慈善法》的出臺以及新《民法總則》對非營利法人的界定也符合這一趨勢。在我國將基金會作為主導(dǎo)型的慈善組織，可以集中力量構(gòu)建一個激勵性、引導(dǎo)性的規(guī)則框架來解決目前慈善組織管理混亂問題，并在此基礎(chǔ)上塑造一個主次分明的、多元化的慈善組織發(fā)展和行動框架，調(diào)整國家權(quán)力，引導(dǎo)社會力量，在法律規(guī)范體系的指引下為我國慈善事業(yè)發(fā)展發(fā)揮其重要作用。

目 次

一、問題之提出

二、何為“慈善組織”

三、慈善組織在學(xué)理上如何劃分

四、我國慈善組織法律構(gòu)架

五、對我國慈善組織模式的分析篩選

六、結(jié)論：基金會作為主導(dǎo)模式的價值與原因分析

* 解錕，法律出版社副編審。

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