楊培華

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230039)

篡改高考志愿面臨何種罪與罰

楊培華

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230039)

文章分析了2016年青島篡改高考志愿案的刑罰認(rèn)定，該案最終以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處，其理由是認(rèn)為該行為達(dá)到了其他嚴(yán)重后果，但是要適用法條表述的兜底條款，應(yīng)當(dāng)要求適用對象在行為性質(zhì)、社會危害度等方面與刑法以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的定罪量刑條件具有同質(zhì)性或者是相當(dāng)性。而篡改高考志愿行為在行為性質(zhì)、社會危害度等方面不具有后果嚴(yán)重的程度，原裁判具有擴(kuò)大解釋的傾向。實際上該行為的程度輕于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，應(yīng)評價為侵犯通信自由犯罪更為合適。

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)；嚴(yán)重后果；侵犯通信自由罪

一、引 言

2016年夏秋之際，根據(jù)媒體的報道，家住青島膠州的高考學(xué)生常某的高考志愿被自己同學(xué)郭某篡改。后經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，是由于郭某與常某報考的是同一所大學(xué)，兩者存在競爭關(guān)系，郭某擔(dān)心自己的考試成績不如常某，影響其錄取，故借助一次兩人同在體育老師家電腦上填報志愿的機(jī)會，郭某在常某輸入準(zhǔn)考證號和密碼時刻，悄悄將相關(guān)信息記錄下來。此后郭某利用高考填報系統(tǒng)，修改了常某的高考志愿，致使常某沒有被報考學(xué)校錄取。事發(fā)之后，經(jīng)過調(diào)查取證，郭某的行為涉嫌違法犯罪，并被相關(guān)機(jī)關(guān)采取了強制措施。按照往年的刑法裁判，相似的情況最終基本認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。筆者認(rèn)為，該種類型犯罪被定性為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，存在不妥當(dāng)之處。

二、篡改高考志愿的刑法思考

(1) 不宜認(rèn)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的原因 上述案例中，若定破壞計算機(jī)系統(tǒng)罪，從犯罪主客觀相一致角度來看，有以下幾點:從客觀層面來看，行為人未經(jīng)他人許可，擅自登陸同學(xué)的高考招生平臺，利用他人的賬號與密碼，故意修改計算機(jī)中存儲的數(shù)據(jù)，干擾到了高考招生秩序，最終導(dǎo)致了被害人的損害結(jié)果；從主觀層面看，行為人主觀上只是想篡改他人的高考志愿，其實并不具有其他的犯罪目的，犯罪動機(jī)是致使被害人無法被目標(biāo)學(xué)校錄取。對于所謂嚴(yán)重干擾了高考招生錄取的秩序，可以評價為間接故意，行為人是一種放任的心態(tài)。綜上所述，之前的部分裁判認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成破壞計算機(jī)系統(tǒng)罪。然而筆者認(rèn)為定該罪有待商榷。

(2) 對后果嚴(yán)重的認(rèn)知 該罪的法條解釋為違反國家的強制性規(guī)定，對計算機(jī)信息數(shù)據(jù)或者系統(tǒng)功能進(jìn)行破壞等后果嚴(yán)重的行為。 當(dāng)然，從主觀出發(fā) ，行為人的主觀層面確實可以評價為間接故意，在這一點上，筆者表示贊同。但是從行為方式、結(jié)果等來看，筆者并不認(rèn)為構(gòu)成了刑法表述的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)。認(rèn)定破壞計算機(jī)的信息系統(tǒng)犯罪，要對該罪的客觀方面有一個認(rèn)知：第一，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能。對計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能進(jìn)行干擾、修改、刪除等類似行為，最后造成計算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運行。在實踐當(dāng)中，滿足上述一種行為，便可能構(gòu)成該罪。第二，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，應(yīng)用程序等進(jìn)行破壞。通過編入修改、刪除、增加等操作指令對于信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)，應(yīng)用程序等進(jìn)行破壞的行為。第三，故意制造、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，進(jìn)而導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運行[1]。

篡改他人高考志愿，看似應(yīng)當(dāng)滿足上述第一點的行為特征。如果說行為人實施了這樣的行為，且造成了后果嚴(yán)重的程度，那么可以將該行為認(rèn)定為犯罪。根據(jù)兩高出臺的計算機(jī)解釋，對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的后果嚴(yán)重做出了相關(guān)的司法解釋：(1)造成了10臺以上的計算機(jī)信息系統(tǒng)中的主要軟件等不能夠正常運行。(2)對20臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行修改、刪除、增加等操作。(3)違法所得金額5 000元以上或者造成了經(jīng)濟(jì)損失10 000元以上。(4)造成了100臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認(rèn)證、計費等基礎(chǔ)性服務(wù)或者為10 000以上用戶提供服務(wù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能夠正常運行累計達(dá)1小時以上。(5)造成其他嚴(yán)重后果的[2]。按照上述關(guān)于后果嚴(yán)重的司法解釋來看，行為人篡改他人高考志愿的行為與上述五點特征存在不符之處。行為人的行為只是對一臺電腦產(chǎn)生了影響，也不存在經(jīng)濟(jì)損失等一說。行為人的做法只是導(dǎo)致了一人的電腦存在錯誤指令。另外，按照對于信息系統(tǒng)的詞語解釋，信息系統(tǒng)的含義為由計算機(jī)硬件、信息用戶和規(guī)章制度組成的以處理信息流為目的的人機(jī)一體化系統(tǒng)。因此在篡改高考志愿的案件中，整個高考志愿填報平臺可以看做是一個宏觀的信息系統(tǒng)。個人的填報檔案可以看做是微觀的信息系統(tǒng)。行為人篡改的行為，按照法條解釋的說法，應(yīng)當(dāng)造成系統(tǒng)無法正常運行。當(dāng)事人的做法在客觀上可以評價為對數(shù)據(jù)進(jìn)行修改的行為。對于宏觀高考填報系統(tǒng)來說，造成系統(tǒng)無法正常運行的表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)是高考志愿無法正常提交等類型情況。而微觀的個人高考填報系統(tǒng)不能正常運轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)是個人數(shù)據(jù)填報上傳受阻的情況。行為人篡改行為的客觀效果可以和被害人本身由于粗心，填錯了志愿，導(dǎo)致最終落榜的假設(shè)是一樣的效果。這樣看來，行為人的行為既沒有導(dǎo)致計算機(jī)系統(tǒng)其他的運用程序運行的速度有所減緩，也沒有導(dǎo)致系統(tǒng)無法正常運行。從實際情況來看，高考志愿填報系統(tǒng)始終是處于正常運行的狀態(tài)，并沒有造成嚴(yán)重后果。

(3) 對其他嚴(yán)重后果的認(rèn)知 按照往年的裁判，認(rèn)定行為人的修改數(shù)據(jù)行為造成了計算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運行，并達(dá)到后果嚴(yán)重的程度，能夠認(rèn)定該罪。而按照出臺的司法解釋的五種情形，前四種是不可能相符的。只有第五種，造成其他嚴(yán)重后果的情形才有可能認(rèn)定行為人構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪。造成其他嚴(yán)重后果，按照法理在社會危害性、行為性質(zhì)、情節(jié)等方面應(yīng)當(dāng)和前四種情形等價，因此才將此作為兜底條款。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)實生活中，為了防止擴(kuò)大解釋，影響罪行法定原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兜底條款的適用對象上要具有同質(zhì)性或相當(dāng)性。行為人篡改他人高考志愿的行為必須達(dá)到造成其他危害結(jié)果的程度。在這一點上值得斟酌。根據(jù)我國最高法院出臺的計算機(jī)犯罪刑事指導(dǎo)案例，即京城邂逅公司對真情在線公司放置于北京市朝陽區(qū)、東城區(qū)的網(wǎng)站服務(wù)器進(jìn)行攻擊一案。后來又采用類似的手段進(jìn)行攻擊，導(dǎo)致了真情在線公司的網(wǎng)站長時間無法正常瀏覽，并且被告公司獲利2 500元。被告公司惡意去攻擊計算機(jī)系統(tǒng)達(dá)到了10次之多，共計時間也達(dá)到了40個小時。在該案例當(dāng)中，原告做出了上述損害的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，后經(jīng)過被告公司的辯稱，并不能將上述數(shù)據(jù)作為定案的直接依據(jù)。但是案件涉及的數(shù)據(jù)可以作為定案的重要參考，這樣也符合有利于被告公司的刑事訴訟原則。最終的結(jié)果是法院認(rèn)定京城邂逅公司違反了國家的法律規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能進(jìn)行了干擾，導(dǎo)致了系統(tǒng)功能不能正常運行，后果嚴(yán)重。根據(jù)具體的案例，法院的裁判理由是：在案件當(dāng)中，基于對案件證據(jù)的嚴(yán)格把握的基礎(chǔ)之上，雖然不能夠特別準(zhǔn)確地認(rèn)定被告公司所造成的經(jīng)濟(jì)損失以及受到影響的計算機(jī)用戶的數(shù)量。但是依據(jù)真情在線公司的網(wǎng)站長時間無法正常瀏覽，并且被告公司獲利2 500元，受損害用戶達(dá)到16萬之多，被告公司惡意去攻擊計算機(jī)系統(tǒng)達(dá)到了10次之多，共計時間也達(dá)到了40個小時等客觀損害事實的存在的情況，可以認(rèn)定被告公司所實施的具體的危害行為，既造成了經(jīng)濟(jì)上的損失，又確實導(dǎo)致眾多計算機(jī)用戶受到影響，并且影響時間較長。這些情節(jié)和計算機(jī)解釋中的例如造成為1萬以上用戶提供服務(wù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行累計1小時以上的情節(jié)相比，在情節(jié)、性質(zhì)、社會危害度等方面來看，均有過之而無不及。雖然現(xiàn)有證據(jù)不能直接認(rèn)定被告公司的行為滿足計算機(jī)解釋規(guī)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)中前四條的情形，但評價為第五條，“造成其他嚴(yán)重后果”，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。因此，法院最終判定被告公司的行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。從上述關(guān)于法院出臺的指導(dǎo)案例可以看出，若要適用法條表述的兜底條款，應(yīng)當(dāng)要求適用對象在行為性質(zhì)、社會危害度等方面與刑法以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的定罪量刑條件具有同質(zhì)性或者是相當(dāng)性[3]。

綜上所述，在篡改他人高考志愿的案件當(dāng)中，行為人僅僅是修改了他人的高考志愿，并沒有對高考填報系統(tǒng)造成影響；再者，就算屬于造成系統(tǒng)無法正常運行，也應(yīng)當(dāng)造成至少后果嚴(yán)重情況的出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，行為人僅僅對于一臺計算機(jī)的系統(tǒng)造成了影響，無法達(dá)到法律規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)。因此對于該種案件如何處理，筆者有自己的看法。

(4) 評價為侵犯通訊自由犯罪的理由 筆者認(rèn)為，既然替代考試等行為被納入刑法管轄的范圍，那么篡改他人高考志愿的行為在主觀惡性、社會危害性等方面不亞于替代考試的程度，因此也宜納入刑法管轄范圍。筆者認(rèn)為該行為構(gòu)成侵犯公民通信自由罪。全國人民代表大會常務(wù)委員會早在2000年12月28日就通過了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。決定第4條第2項規(guī)定：非法篡改、截獲、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料的，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。在篡改他人高考志愿的案例當(dāng)中，被害人向高考招生平臺提交的高考錄取志愿可以評價為向該平臺提交的電子郵件。行為人郭某未經(jīng)他人同意，登陸被害人常某的賬號，篡改他人的信息，侵犯公民通信自由和通信秘密。按照人大常委會的決定來看，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。因此筆者認(rèn)為將郭某的行為評價為侵犯他人通信自由較為合適。對于篡改他人高考志愿的行為，從筆者認(rèn)為的侵犯他人通信自由的法條解釋出發(fā)是符合條文解釋的。若要構(gòu)成該罪，需滿足非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由，并且情節(jié)嚴(yán)重的兩個條件。那么先從該罪的犯罪構(gòu)成開始分析。

第一，該罪的犯罪客體，顧名思義便是侵犯了他人通信自由的權(quán)利 。按照憲法賦予公民的權(quán)利，通信自由的權(quán)利是指公民可以完全通過自己的意志，用種種通訊手段與他人進(jìn)行溝通與交流，且不允許侵犯的權(quán)利。其中權(quán)利中最重要的內(nèi)容是未經(jīng)發(fā)信人或者收件人的同意，不得非法獲取或公開信件的內(nèi)容。由此可以看出，他人的信件內(nèi)容隱私是受法律保護(hù)的。篡改他人高考志愿案例當(dāng)中，被害人常某提交的高考志愿信息評價為電子信件，最多屬于刑法擴(kuò)大解釋的范圍，屬于法律保護(hù)范圍。行為人未經(jīng)他人同意，擅自登陸他人高考填報平臺，可以評價為非法獲取了他人信件的內(nèi)容。因此滿足侵犯通信自由罪犯罪客體的情況。

第二，該罪的犯罪對象即是他人信件。這里重點強調(diào)的是能否將常某提交的高考志愿信息評價為信件。筆者認(rèn)為可以將高考填報信息作為信件的一種。根據(jù)傳統(tǒng)觀點，信件指的是郵遞或代交的函件，由此看出信件的傳遞沒有說只可以通過紙質(zhì)或者傳統(tǒng)郵政部門的方式進(jìn)行傳遞。在信息化發(fā)展的今天，通過互聯(lián)網(wǎng)形式的通訊方式也應(yīng)當(dāng)是刑法保護(hù)的對象。常某投報的志愿，相當(dāng)于向報考學(xué)校投出的電子郵件，只是借助了高考填報系統(tǒng)這個平臺。因此，筆者認(rèn)為郭某擅自修改他人高考志愿，符合刑法侵犯通信自由罪的犯罪對象。

第三，該罪的客觀方面表述為隱匿、毀棄、非法開拆三種行為。郭某的行為應(yīng)當(dāng)滿足毀棄和非法開拆的條件。根據(jù)法律的含義，毀棄是指造成了他人無法接受到信件想要傳達(dá)的意圖。郭某擅自修改了他人志愿，違背了他人信件想要傳達(dá)的意圖，因此構(gòu)成毀棄。而非法開拆的立法目的是在沒有法律依據(jù)或者是未經(jīng)信件歸主的同意的情況下，直接對信件的內(nèi)容進(jìn)行探知，從而侵犯了他人的通信秘密。郭某篡改他人的高考志愿是在他人不知情的情形下，滿足非法開拆和毀棄的條件。

第四，該罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)只能是故意，而故意包含直接故意和間接故意。也即明知自己的毀棄、非法開拆他人信件等的行為會造成侵犯他人通信自由或者通信秘密的事實，仍然去積極地追求或者放任這種結(jié)果出現(xiàn)的心理狀態(tài)。直接故意是積極地希望損害結(jié)果的出現(xiàn)。郭某篡改他人的高考志愿，主觀目的是希望他人無法被報考學(xué)校錄取。對于實現(xiàn)目的的手段，篡改他人高考志愿，在客觀上構(gòu)成侵犯他人通信自由和秘密，應(yīng)當(dāng)屬于直接故意。往年的司法案例以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處，在主觀方面均認(rèn)為行為人對于造成計算機(jī)系統(tǒng)無法正常運行持放任的心態(tài)。筆者認(rèn)為，在對于侵犯他人通信自由和秘密持直接故意態(tài)度的角度更能夠符合行為人的主觀心態(tài)。嚴(yán)格認(rèn)定行為人對侵犯通信自由直接故意態(tài)度更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

第五，對于情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定。根據(jù)該罪的法條解釋，除滿足該罪的客觀方面之外，還應(yīng)當(dāng)滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件。然而，現(xiàn)行的刑法或者司法解釋均沒有對侵犯通信自由罪中的情節(jié)嚴(yán)重做出相應(yīng)的解釋。因此在處理關(guān)于該類型犯罪時，參照類似的司法解釋進(jìn)行解釋。最高檢1989年出臺了《人民檢察院直接受理的侵犯公民民主權(quán)利和瀆職案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，在該規(guī)定中規(guī)定了關(guān)于侵犯他人通信自由權(quán)的情形：隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，致使他人的工作、生活、身體、精神受到嚴(yán)重的損害。隱匿、毀棄、非法開拆他人信件次數(shù)較多或者數(shù)量較大。隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，宣傳他人隱私，擅自修改信件中內(nèi)容，侮辱他人的人格、破壞他人的聲譽[5]。根據(jù)上述規(guī)定，郭某篡改他人的高考志愿，導(dǎo)致常某在滿足報考學(xué)校的條件下，無法被報考學(xué)校錄取，常某的學(xué)習(xí)、生活、精神均受到了嚴(yán)重?fù)p害。 綜上所述，從侵犯通信自由罪的犯罪對象、犯罪客體；客觀方面、主觀方面，對于情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定來看，郭某的行為滿足非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由，并且情節(jié)嚴(yán)重的行為條件。因此筆者認(rèn)為郭某的行為認(rèn)定為侵犯通信自由罪更加合適。此外法律規(guī)定違反國家要求，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾等行為造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。而隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑或者拘役。鑒于行為人郭某身為高考學(xué)生，在量刑幅度上可以酌情考慮。刑法具有威懾的效果，認(rèn)定郭某行為侵犯通信自由犯罪既在量刑幅度上便于把握，也起到了懲罰犯罪、保障人權(quán)的教育效果，具有良好的社會效應(yīng)。

三、結(jié) 語

往年關(guān)于篡改他人高考志愿案例在定罪環(huán)節(jié)上認(rèn)定構(gòu)成侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，筆者在是否認(rèn)定造成系統(tǒng)無法正常運行，以及是否造成后果嚴(yán)重方面具有不同看法。因此最終筆者認(rèn)為行為人行為的罪行應(yīng)輕于計算機(jī)犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵犯通信自由罪。從深層次出發(fā)，在替代考試入刑的大背景下應(yīng)當(dāng)要關(guān)注現(xiàn)行立法背后的不足與無奈。筆者雖然認(rèn)為篡改他人高考志愿的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯通信自由罪，但是往年的案例以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處的理由是行為人造成了其他嚴(yán)重結(jié)果。而以這樣的兜底條款來使行為人入罪實際上體現(xiàn)出了我國整個法律體系對教育權(quán)的保護(hù)仍然相當(dāng)不足。刑法修正案九的出臺既然將替代考試的行為納入刑法管轄范圍，筆者認(rèn)為篡改他人高考志愿的行為在主觀惡性、社會危害性等方面并不亞于替代他人考試的行為。替考類型的犯罪侵犯的是考試的信用制度，客觀上是一種偽造行為；而篡改他人高考志愿侵犯他人受教育權(quán)，客觀上偽造他人志愿，進(jìn)行投送，也屬于偽造行為。將篡改他人高考志愿的行為納入刑法管轄犯罪并不為過。在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)之上，認(rèn)定侵犯通信自由罪較為合適。但是例如頂替上大學(xué)、修改高考分?jǐn)?shù)等現(xiàn)象早已屢見不鮮，正義的伸張如何得到常態(tài)化、制度化，仍是我們法律人，乃至整個社會需要努力的方向。筆者個人認(rèn)為可以設(shè)置新的罪名從而將諸如頂替上大學(xué)、篡改志愿等行為囊括其中，以期對受害者的受教育權(quán)進(jìn)行保障。

[1] 馮英菊 .計算機(jī)犯罪罪名設(shè)置的立法探討 [J].法學(xué)與實踐 ，1997 (4):12-13.

[2] 劉江彬.計算機(jī)法律概論[M].北京:北京大學(xué)出版社 ，1992:161-163.

[3] 張志成.淺議計算機(jī)犯罪[J].經(jīng)濟(jì)與法制 ，2000(2):15-16.

[4] 馮樹梁.中國預(yù)防犯罪方略[M].北京 ：法律出版社 ，1994:38-39.

[5] 張 彥 .計算犯罪及其會控制[M].南京:南京大學(xué)出版社 ，2000:132-134.

(責(zé)任編輯 蔣濤涌)

Crime and Punishment of Tampering with Application for College Entrance

YANG Peihua

(Law School，Anhui University,Hefei 230039，China)

A crime of tampering with application for college entrance in Qingdao City in 2016 is ultimately identified as the crime of destroying computer information system for causing other serious consequences.For the application of the fallback provision in the legal article,the application object should have homogenous or equivalent nature of behavior and social harm degree with those in the provisions of the conditions of conviction and sentencing in the criminal law and related judicial interpretations.However,the behavior of tampering with application for college entrance does not have serious consequences in view of its nature of behavior and social harm degree.The original verdict has the tendency of expanding interpretation,the behavior is lighter than the crime of destroying computer information system,and it is more appropriate to punish it as the crime of infringement of freedom of communication.

destroying computer information system; serious consequence; crime of infringement of freedom of communication

D920.5

：A

：1008-3634(2017)04-0060-4.5

2017-04-28

收稿日期：楊培華(1994-)，男，安徽合肥人，碩士生。