摘要：文章分析比較了專利申請權(quán)的定義和內(nèi)涵，闡述了專利申請權(quán)的價值屬性，由財產(chǎn)性和私權(quán)性以及因申請專利得到的特殊權(quán)利組成，這些價值屬性是支撐《專利法》第10條專利權(quán)和專利申請權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的有力依據(jù)。文章旨從非整體性專利權(quán)出資，即正在申請專利過程中的非專利技術(shù)討論專利申請權(quán)的出資可行性。

關(guān)鍵詞：專利申請權(quán)；價值屬性；非整體性專利申請權(quán)；出資可行性；財產(chǎn)性；私權(quán)性 文獻標識碼：A

中圖分類號：DF523 文章編號：1009-2374（2016）35-0252-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2016.35.123

專利申請權(quán)是專利權(quán)人獲取專利權(quán)的程序性權(quán)利，也是一項可以與專利權(quán)分離的具有實際應(yīng)用價值的權(quán)利。專利申請權(quán)可以許可轉(zhuǎn)讓，這已經(jīng)在《專利法》中有明確的規(guī)定。隨著《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》的修訂實施以及若干行政法規(guī)和規(guī)章等措施的出臺，“作價出資”（專利權(quán)入股）作為科技成果轉(zhuǎn)化的重要方式開始備受關(guān)注。專利申請權(quán)作為科技成果轉(zhuǎn)化的出資標的，是否具有可行性成為一個值得探討的問題。本文將從專利申請權(quán)的內(nèi)涵、專利申請權(quán)的價值、專利申請權(quán)出資與技術(shù)秘密出資的區(qū)別、專利申請權(quán)出資的個性分析幾個方面探討專利申請權(quán)出資的現(xiàn)實性和可行性。

1 專利申請權(quán)的內(nèi)涵辨析

1.1 專利申請權(quán)在立法中廣泛存在

“專利申請權(quán)”在現(xiàn)行專利法中出現(xiàn)了7次，其中6次都是與專利權(quán)同時出現(xiàn)，這說明在立法上已經(jīng)將專利申請權(quán)視為一項重要的權(quán)利加以規(guī)定，而且已經(jīng)廣泛應(yīng)用在專利、合同、行政管理、科技、證券、稅收等立法領(lǐng)域。

1.2 學界對專利申請權(quán)的不同認識

學界上對“專利申請權(quán)”的認識有很大區(qū)別。大多數(shù)觀點將專利申請權(quán)與申請專利的權(quán)利等同為一個概念，啟平在《專利制度研究》認為其意思是指某項發(fā)明創(chuàng)造向?qū)＠稚暾垖＠臋?quán)利，并給予該申請去的專利權(quán)的權(quán)利。尹新天在《中國專利法詳解》中將專利申請權(quán)描述為專利申請權(quán)是指提交專利申請以后，申請專利的人享有的決定是否繼續(xù)進行申請程序，是否轉(zhuǎn)讓專利申請的權(quán)利。也有人認為專利申請權(quán)是權(quán)利人就某項尚未獲得專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。學者駱增進將專利申請權(quán)分類為廣義的專利申請權(quán)，即包括申請專利的權(quán)利以及因提出專利申請所去的權(quán)利；狹義的專利申請權(quán)為提出專利申請取得的權(quán)利。

1.3 “專利申請權(quán)”和“申請專利的權(quán)利”是兩個概念

在現(xiàn)有法律中，除了上述的“專利申請權(quán)”的表述外，在《專利法》第6和8條都是以“申請專利的權(quán)利”來進行表達的。那么兩者是否表達了一個含義？筆者認為，其含義并不一樣。前者更多的是強調(diào)一種權(quán)利，而后者則側(cè)重獲取權(quán)利的程序環(huán)節(jié)?！皩＠暾垯?quán)”的含義遠遠多于“申請專利的權(quán)利”，不是一種程序性的服務(wù)于專利權(quán)獲取的一種附屬權(quán)利，而是一種獨立的權(quán)利。有學者將專利申請權(quán)的性質(zhì)歸納為“既得權(quán)”、“財產(chǎn)權(quán)”，筆者表示贊同。在立法上，我們也可以找到專利申請權(quán)屬于獨立權(quán)的印記。如果說《專利法》第10條、15條都是將“專利申請權(quán)”“專利權(quán)”并列出現(xiàn)而讓人產(chǎn)生一種程序性附屬性權(quán)利的模糊感，但專利法72條和合同法339條均單獨強調(diào)了專利申請權(quán)。專利法72條明確提出“侵奪發(fā)明人或者設(shè)計人的非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利申請權(quán)和本法規(guī)定的其他權(quán)益的，由所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。”同時，合同法339條第二款規(guī)定，“研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利?！笨梢姡皩＠暾垯?quán)”作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)予以保護在立法上是有根據(jù)的。《專利法》和《合同法》中出現(xiàn)的“專利申請權(quán)”的表述，筆者認為正是體現(xiàn)了立法者對專利申請權(quán)作為獨立權(quán)利的一種立法本意。同樣，專利申請權(quán)作為一項獨立的權(quán)利行使（許可、轉(zhuǎn)讓或者作價入股）就有了立法的依據(jù)。

1.4 技術(shù)秘密與專利申請權(quán)的關(guān)系

按照專利申請過程中的幾個重要時間點的劃分，引出了一個重要的定義，技術(shù)秘密，有學者也稱是非專利技術(shù)。技術(shù)秘密和非專利技術(shù)曾在我國的《合同法》第八章和《關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》（已廢除）以及1993年《公司法》中出現(xiàn)。在1993年的《公司法》曾將非專利技術(shù)作為公司的出資形式之一，并要求辦理相關(guān)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。在2005年《公司法》將其統(tǒng)一成為了知識產(chǎn)權(quán)出資。而深圳市2010年試行的《深圳市企業(yè)非專利技術(shù)出資登記辦法（試行）》第3條規(guī)定：“本辦法所稱的非專利技術(shù)是指處于未公開、未授予專利權(quán)、具有實用價值、所有人采取適當保密措施擁有的技術(shù)成果?！笔堑谝淮我栽囆修k法的形式明確給出了非專利技術(shù)的定義。也有學者在專著中稱非專利技術(shù)（也稱技術(shù)秘密）是指在生產(chǎn)經(jīng)營中具有實用價值的技術(shù)訣竅、技術(shù)方案等應(yīng)用技術(shù)性方法或知識。

在眾多涉及非專利技術(shù)和技術(shù)秘密的法律法規(guī)中，立法經(jīng)過了順應(yīng)時代的幾經(jīng)修改卻沒有給出明確的含義，使得眾法律人在實踐中區(qū)別這寫個名詞時甚是堪憂，那么是否有必要對二者進行區(qū)分呢？我們從專利申請的階段性時間點可以看出發(fā)明創(chuàng)造完成到申請日期間對該階段的技術(shù)成果屬于非專利技術(shù)也屬于技術(shù)秘密。經(jīng)法規(guī)和學者意見的對比，不難發(fā)現(xiàn)非專利技術(shù)和技術(shù)秘密都有共同的特性：即要求該發(fā)明創(chuàng)造屬于科學知識，經(jīng)驗和信息技術(shù)方案或訣竅，并且有經(jīng)濟價值；更重要的是都處于秘密狀態(tài)，不為他人所知。此時區(qū)分兩種說法并不會產(chǎn)生什么分歧，因為此時的發(fā)明創(chuàng)造稱謂為何都不會影響專利的申請。所以本文認為這一階段的申請專利的發(fā)明創(chuàng)造可以是非專利技術(shù)，等同于技術(shù)秘密。

1.5 專利權(quán)和專利申請權(quán)的關(guān)系

在一定程度上，專利申請權(quán)是專利權(quán)的前置權(quán)利，專利權(quán)是專利申請權(quán)的發(fā)展結(jié)果，兩者關(guān)系密切同一主體，在發(fā)明申請階段是專利申請人，而在專利授予以后稱為專利權(quán)人?！秾＠ā分栽诘?條和第8條規(guī)定規(guī)范申請專利的主要意圖就是在確定申請專利的權(quán)利，申請批準后，得到申請專利的權(quán)利人才可以稱為專利權(quán)人。此項規(guī)定似乎可以推出其真正目的是在界定發(fā)明創(chuàng)造的歸屬權(quán)。其實，專利申請權(quán)是專利制度發(fā)展過程中的衍生品，早期的專利制度過于強調(diào)人身依附性。在專利制度的起源國英國最早設(shè)立專利制度的原因是君主授予的特權(quán)，隨著專利制度的發(fā)展以及英國工業(yè)革命的興起，隨之增加的是專利申請案的數(shù)量。但早期專利申請階段出現(xiàn)眾多弊端導(dǎo)致了專利審批時間長、審批重復(fù)專利、仿造專利等情況的出現(xiàn)。而此時以立法形式出現(xiàn)的專利申請權(quán)正是解決這一系列問題的良好開端，專利申請權(quán)在整個專利申請的過程中充當了一個過濾器的作用，將一些明顯違規(guī)以及不符合專利申請要求的專利過濾。這就有效地減輕了發(fā)明人以及政府申請和審批的壓力，保證他們有更多的時間，節(jié)約成本提高效率。綜上所述，筆者認為，專利申請權(quán)與專利權(quán)有密切關(guān)系，盡管它有時較強地表現(xiàn)為一種程序性權(quán)利，但并非依附于專利權(quán)而存在，專利權(quán)不是專利申請權(quán)發(fā)展的必然結(jié)果。專利申請權(quán)是一項獨立的法定權(quán)利，有獨立的價值屬性，可以獨立轉(zhuǎn)讓、許可或者作價投資。

2 專利申請權(quán)的價值屬性

多數(shù)學者認為專利申請權(quán)為服務(wù)專利權(quán)而存在一種期待性權(quán)，從表面上認定了專利申請權(quán)的不確定和為專利申請服務(wù)的特征而忽略了其特有的價值屬性，本文認為專利申請權(quán)的財產(chǎn)性和私權(quán)性以及專利申請權(quán)的特殊權(quán)利是支撐《專利法》第10條，專利權(quán)和專利申請權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的有力依據(jù)。同時依據(jù)新頒布的《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第18條規(guī)定可以得出，對國家所設(shè)立的研發(fā)機構(gòu)、高等院校所持有的科技成果在作價出資時，進行價值評估已經(jīng)不再是必要條件。《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》賦予了科研院所靈活的定價機制，并放寬了評估要求。雖然與《公司法》28條要求非貨幣財產(chǎn)出資應(yīng)該進行評估的要求相悖，但本著“新法優(yōu)于舊法”的原則，應(yīng)該適用于新頒布的法律。法律所賦予專利出資的便利條件和市場對專利出資的迫切需求，使得專利出資具有必要性。

2.1 財產(chǎn)屬性

專利申請權(quán)的財產(chǎn)屬性是專利申請權(quán)可以成為公司考慮納入可收資標的重要參因素。公司是以營利為目的的企業(yè)法人。很顯然，能夠營利則是公司的主要目標。為什么說專利申請權(quán)是具有財產(chǎn)屬性的呢？而專利申請權(quán)的何種特性可以符合公司要求可以成為出資客體呢？

首先，發(fā)明創(chuàng)造在申請專利之前都是以技術(shù)秘密的形式存在。技術(shù)秘密的財產(chǎn)價值性不言而喻，正是一些有實力的大公司在競爭中的有力武器。從我國商業(yè)秘密的內(nèi)涵和特征來看，商業(yè)秘密應(yīng)當包含了技術(shù)秘密的形式，但并不局限于此，還包括某些市場信息、客戶信息等形式。因此，可以推得過去法律規(guī)范中的非專利技術(shù)就是法律意義上的技術(shù)秘密，是商業(yè)秘密的類型之一，應(yīng)當是商業(yè)秘密的下位概念?！吧虡I(yè)秘密（Trade Secrets）”在《反不正當競爭法》中的定義是從司法的角度明文肯定了商業(yè)秘密是企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，它關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，是其擁有財產(chǎn)屬性的體現(xiàn)，所以可以推得作為下位概念的技術(shù)秘密必然擁有官方承認的價值屬性。

2.2 便于處分性

專利申請權(quán)便于處分體現(xiàn)在獲取權(quán)利的途徑上與專利權(quán)的公權(quán)性質(zhì)相比較時，根據(jù)現(xiàn)行《專利法》第3條規(guī)定，專利權(quán)的取得需要經(jīng)過國務(wù)院專利部門的審核確認，只有經(jīng)過專利機關(guān)的授權(quán)才能產(chǎn)生專利權(quán)。而專利申請權(quán)如上文在解釋定義時，將專利申請權(quán)分為申請專利的權(quán)利以及進行專利申請后獲得的權(quán)利。就前者而言，當一個發(fā)明創(chuàng)造就完成之日起就有進行專利申請，并獲得專利審查的權(quán)利。所以發(fā)明創(chuàng)造人可以根據(jù)自己的意愿自由地將這種權(quán)利通過合同、協(xié)議或者法定繼承等法定方式取得給他人，并不受到法律的牽制。有人可能會根據(jù)《專利法》第10條，轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。用這種登記制度來反駁專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思自治性。其實這是一種典型的意思曲解，因為不管是登記還是公告都是專利申請人進行專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓后進行的事宜，所以我們不難發(fā)現(xiàn)，意思自治的行為必然發(fā)生在法定強制之前，專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同中自然可以提現(xiàn)自己的要求和意志，所以專利申請權(quán)是一種私權(quán)。

2.3 因?qū)＠暾埗@得的附屬權(quán)利

因?qū)＠暾埗〉玫臋?quán)利有專利申請日、優(yōu)先權(quán)、修改權(quán)等權(quán)利，正是因為這些權(quán)利使得專利申請權(quán)更具有價值。實踐當中，因申請專利而取得的附屬權(quán)利對公司有著特殊意義。首先，就公司而言，在申請專利時在專利說明書所要求的所揭露的必要技術(shù)特征以便所屬技術(shù)領(lǐng)域人員可以實現(xiàn)該技術(shù)，但是對該技術(shù)最佳實施方法則并沒有要求。所以在專利修改權(quán)將專利申請后公布前利用專利申請權(quán)的修改權(quán)，適當修改說明書內(nèi)容，將公司的核心技術(shù)秘密保留在公司，以達到維護公司核心競爭力的目的；其次，公司可以依據(jù)技術(shù)的成熟程度以及市場情況來決定何時申請專利。因為在一些競爭不強烈、市場成熟度不足的情況下，可以以技術(shù)秘密的狀態(tài)使用。后再以情況決定何時申請專利，從實際上延長了技術(shù)的使用時間（專利期限從專利申請日起計算）。因此，不管對公司核心技術(shù)的秘密性的維護還是增強公司的核心競爭能力，諸如此類利用申請專利獲得的附屬權(quán)利為公司獲取利益都是有貢獻的；最后，根據(jù)《專利法》第29條優(yōu)先權(quán)原則我們可以看到，對于專利申請所得到的保護是國際性的。專利優(yōu)先權(quán)不但可以鼓勵發(fā)明創(chuàng)造人及時進行專利申請，同時也保護了專利的新穎性。因為在12個月的期限里，專利申請人可以提出優(yōu)先權(quán)，進而在有效期內(nèi)在不失新穎性的情況下對自己的專利申請案進行修正。于2015年4月頒布的《專利法第四次修改草案》當中，將原《專利法》第29條優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容增加了“外觀設(shè)計在中國第一次提出專利申請之日起六個月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán)”。國家知識產(chǎn)權(quán)局在其網(wǎng)站上公布了關(guān)于專利法第四次全面修改的立法問答中表示增加外觀設(shè)計國內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度，完善有關(guān)優(yōu)先權(quán)要求的規(guī)定是完善專利審查，提升專利質(zhì)量的舉動。那么，從立法者的角度也加大了對因申請專利而取得的優(yōu)先權(quán)的重視，更進一步說明了優(yōu)先權(quán)能給專利申請人帶來的經(jīng)濟利益，也就是專利申請權(quán)帶來的經(jīng)濟利益。

3 非整體的專利申請權(quán)出資適格性分析

一般來說，從發(fā)明完成到獲得專利，共有四個相關(guān)日期。分別為發(fā)明創(chuàng)造完成日、專利申請日、專利公開日、專利授權(quán)日。這幾個關(guān)鍵日其對于確定專利權(quán)人的權(quán)利狀態(tài)有著重要的意義。如圖1所示：

圖1

第一，發(fā)明創(chuàng)造完成日到申請日之間的發(fā)明創(chuàng)造人對其發(fā)明創(chuàng)造擁有特定的權(quán)利，根據(jù)上文所述對這一時間段發(fā)明創(chuàng)造的稱謂為技術(shù)秘密。那么發(fā)明創(chuàng)造人對技術(shù)秘密擁有的權(quán)利為使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，為何不是所有權(quán)？我們都知道所有權(quán)是物權(quán)中最完整的權(quán)利，不僅包括對自己財產(chǎn)占有、使用、收益、處分的權(quán)利，同時它也是一種絕對權(quán)、排他權(quán)。然而，對于此時的發(fā)明創(chuàng)造來說，秘密性為第一要務(wù)，而且沒有阻止他人就相同發(fā)明創(chuàng)造提出申請的權(quán)利，所以沒有排他性的存在。

第二，申請日到公開日發(fā)明創(chuàng)造完成人對其發(fā)明創(chuàng)造擁有的依然是對非專利技術(shù)的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。學者湯宗舜認為：我國專利法所說的專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)為發(fā)明創(chuàng)造完成日到申請日之間的權(quán)利，當事人之間簽訂合同，經(jīng)專利局等登記公告后生效。本文也持有相同觀點，這一階段的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)稱為正在進行專利申請的技術(shù)秘密，并認為只有向國家專利部門提出申請才納入專利局登記的范圍，若只是依據(jù)專利申請權(quán)私權(quán)性質(zhì)進行的私下合同式的交易，專利權(quán)并無權(quán)過問，更不要說登記生效后續(xù)事宜了。

第三，根據(jù)我國的“早期公開制度”，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造既不被授予專利又喪失了秘密屬性。首先，申請專利的技術(shù)未必都會公開，有可能在法定的公布時間到達前即被駁回或撤回。此時該項技術(shù)一般仍具有非專利技術(shù)的特征，可以以技術(shù)秘密的名義作價出資（在申請專利之前就不具備非專利技術(shù)的特征或在申請期間發(fā)生變化而不具備非專利技術(shù)特征的除外）；其次，專利法中“先申請原則”是授予專利權(quán)的重要條件，而可能被駁回的發(fā)明創(chuàng)造不僅可以阻斷他人在專利申請人之后取得相同或相似的專利以使專利申請人繼續(xù)維持壟斷性的獨占利益或?qū)＠暾埌傅膬?nèi)容公開，使得他人的相同或類似申請因喪失新穎性等要件而無法取得專利，使專利申請人公司營運不致受限于他人的專利權(quán)；最后，前文提到的發(fā)明創(chuàng)造因進行了專利申請后得到的重要權(quán)利之一的優(yōu)先權(quán)，是排除他們就相同內(nèi)容申請專利的有力武器。以及在公開日后進行的臨時保護制度，給予了此時正在申請專利的發(fā)明創(chuàng)造排他性和獨占性的保護。專利申請權(quán)的價值來自市場的認可更甚于專業(yè)的評判。如果連在業(yè)內(nèi)浸淫數(shù)年的商人都不能準確評判該資本的價值，那么還有誰能比他們預(yù)計得更準確呢？在這個意義上說，專利申請權(quán)的價值是否公允只能是經(jīng)營判斷，換言之，最了解專利申請權(quán)有沒有價值的始終是這個領(lǐng)域的商人。而立法者和法律人所需要做的是順應(yīng)市場的規(guī)律和趨勢，在肯定專利申請權(quán)價值的同時用專利和嚴謹?shù)姆梢?guī)范防止或者減少損害的產(chǎn)生。

4 結(jié)語

綜上所述，本文從理論層面試討論了專利申請權(quán)的含義及其確定的價值屬性。專利權(quán)的取得以先申請為原則，一項專利申請雖然事后未獲準專利，但進行在先申請的一方仍有阻礙他人進行申請的優(yōu)勢，即使沒有批準也有以技術(shù)秘密出資的機會以及專利申請權(quán)出資非以其整體權(quán)利出資的相關(guān)討論。正如上文所說，承認這種出資方式是法律給予公司制度自由價值的體現(xiàn)也是該領(lǐng)域內(nèi)的商人實現(xiàn)利益最大化的方式。隨著我國對發(fā)展自主知識產(chǎn)權(quán)力度的增加和減少專利審查過多繁雜程序的規(guī)定。如何在放寬專利申請權(quán)出資限制，減少出資障礙，為此類出資方式提供良好市場的同時，也做到保障其他權(quán)利人的利益，明確權(quán)利義務(wù)才是專利申請權(quán)出資的難點和重點。

參考文獻

[1] 胡震遠.論專利申請權(quán)的資本能力[J].暨南學報，2012，（9）.

[2] 北大法寶.http：//www.pkulaw.cn.2016.

[3] 啟平.專利制度研究[M].北京：法律出版社，2005.

[4] 尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[5] 朱一飛.專利申請權(quán)出論[J].理論界，2006，（10）.

[6] 駱增進.法學視角下專利申請權(quán)出資適格性分析[J].大連海事大學學報，2013，（10）.

[7] 孔祥俊.反不正當競爭法原理[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.

[8] 馬曉旭.論非專利技術(shù)出資的法律規(guī)制[D].中國政法大學，2012.

[9] 王玲.專利申請權(quán)辨析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2006，（6）.

[10] 湯舜禹.專利法教程[M].北京：法律出版社，2003.

作者簡介：娜荷雅（1989-），女（蒙古族），內(nèi)蒙古呼和浩特人，中國科學院大學公共政策與管理學院學生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)管理和法律研究、科技成果轉(zhuǎn)化。

（責任編輯：周 瓊）