□文│楊春磊　黃　磊

《2016—2017中國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)年度報告》顯示，2016年我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)整體收入持續(xù)增長，達到5720億元，較2015年同比增長29.9%，[1]顯現(xiàn)出巨大的發(fā)展?jié)摿ΑＦ渲?，除互?lián)網(wǎng)廣告收入穩(wěn)據(jù)半壁江山外，移動出版和網(wǎng)絡(luò)游戲分別以24%、14%的份額位居第二和第三，是數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)穩(wěn)固的主力軍。從出版業(yè)發(fā)展的態(tài)勢分析，游戲出版已經(jīng)成為其重要的增長點。

網(wǎng)絡(luò)游戲（網(wǎng)游）包括客戶端網(wǎng)絡(luò)游戲（PC端游）、網(wǎng)頁游戲（頁游）和移動網(wǎng)絡(luò)游戲（主要指手機游戲，以下簡稱“手游”）。2013年以來，隨著智能手機的大眾化和移動網(wǎng)絡(luò)的覆蓋升級，手游市場急劇拓展。雖然PC端游仍占據(jù)游戲市場的主要份額，但由于手游具備開發(fā)成本低、周期短、回報快等特點，市場規(guī)模迅速超過了頁游，位列次席。手游市場的火爆吸引了投資方和供應(yīng)商迅速涌入，其開發(fā)低門檻的特點也聚集了眾多小型創(chuàng)作團隊。然而，手游產(chǎn)業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)得到國家政策支持的同時也缺乏相應(yīng)的規(guī)范，手游出版如何監(jiān)管的問題得到了學(xué)界、業(yè)界的關(guān)注和探討?？v觀國際，多數(shù)發(fā)達國家在游戲出版的問題上早已實施了分級制度，依靠與政府合作的行業(yè)組織、游戲協(xié)會進行管理，政府只以少量的特殊保護法律法規(guī)進行約束。而我國的相關(guān)社會組織機構(gòu)尚不能發(fā)揮相同作用，手游出版監(jiān)管的問題一直在政府的主導(dǎo)作用下開展?；诖耍疚膶⒅赜懻撌钟纬霭嬲O(jiān)管的現(xiàn)狀和必要性，并對最新出臺的監(jiān)管規(guī)定進行探析，提出相應(yīng)對策。

一、手機游戲出版政府監(jiān)管的現(xiàn)狀

手機游戲是移動網(wǎng)絡(luò)游戲的重要組成部分，而移動網(wǎng)絡(luò)游戲是傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)游戲的發(fā)展和延伸。手機游戲和網(wǎng)絡(luò)游戲為種屬關(guān)系，因此，討論手機游戲的監(jiān)管問題必然首先涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的監(jiān)管。

截至2016年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模已達7.31億，其中手機網(wǎng)民規(guī)模達6.95億。[2]互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備更迭的速度進一步放大了法律滯后性的缺陷，可以說，即使經(jīng)過了10多年的探索，政府對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)內(nèi)容和行業(yè)的監(jiān)管仍處于起步階段。客觀來講，迄今為止我國還未有成型的互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)體系，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲（包括手機游戲）的法律規(guī)范更是不足。雖然一些傳統(tǒng)法律部門的規(guī)范可以適用于網(wǎng)絡(luò)空間，但是在網(wǎng)絡(luò)游戲重點向移動端轉(zhuǎn)移的情況下，對于網(wǎng)絡(luò)游戲的立法需求將持續(xù)存在。

目前，手游出版適用的法律法規(guī)主要是國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、新聞出版總署和信息產(chǎn)業(yè)部頒布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》以及文化部頒布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》。結(jié)合早前的《出版管理條例》，這些法規(guī)初步將網(wǎng)絡(luò)游戲出版的主管單位和基本要件規(guī)范下來：首先，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向信息產(chǎn)業(yè)部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。其次，國家新聞出版廣電總局負責(zé)網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)的前置審批和監(jiān)督管理，并核發(fā)《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》。最后，文化部負責(zé)游戲內(nèi)容的審查（已前置審批的不重復(fù)審查）和市場綜合執(zhí)法，對具備條件的經(jīng)營單位核發(fā)《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》。2016年國家新聞出版廣電總局發(fā)布的《關(guān)于移動游戲出版服務(wù)管理的通知》（以下簡稱《通知》）是繼《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》后，為進一步明確移動游戲出版服務(wù)的管理規(guī)定以及具體流程，政府部門首次專門針對移動游戲出版問題所作的規(guī)范。

綜上看來，我國的網(wǎng)絡(luò)游戲出版在法制上還存在著位階偏低，系統(tǒng)性、針對性不足等問題。手機游戲作為網(wǎng)絡(luò)游戲出版的新秀，這些問題還有更為明顯和集中的體現(xiàn)。此外，在實踐中，關(guān)于手游還存在著交叉執(zhí)法、網(wǎng)絡(luò)出版物侵權(quán)難以認定等問題，亟待我們繼續(xù)規(guī)范執(zhí)法、司法操作細節(jié)，給手游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造有利的法律條件。

二、手機游戲出版政府監(jiān)管的必要性

手游產(chǎn)業(yè)短期內(nèi)的“野蠻生長”產(chǎn)生了許多糾紛，于是政府監(jiān)管適時加速介入。但是，政府緊收的行為引發(fā)了行業(yè)生產(chǎn)的不適，出現(xiàn)了諸如“阻礙創(chuàng)新、遏制發(fā)展”的聲音。借此，筆者將從兩個方面討論政府監(jiān)管手游的必要性問題。

1.手機游戲是否具備出版物的屬性

《通知》出臺后，部分學(xué)者對將手游納入網(wǎng)絡(luò)出版物管理的問題發(fā)出質(zhì)疑，認為手游沒有出版物應(yīng)具備的物質(zhì)載體形態(tài)，性質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品。對此，筆者持不同意見。

對于手游作為出版物的物質(zhì)載體問題。在傳統(tǒng)的出版形態(tài)下，出版物以印刷出版物、錄音帶、磁盤、光盤等有形物質(zhì)形式呈現(xiàn)。但是究其根本，出版物只是出版內(nèi)容的載體，而出版的內(nèi)容則是由文化符號構(gòu)成的不同組合。手游多數(shù)直接發(fā)布于網(wǎng)絡(luò)，看似不具備獨立的物化的出版物形態(tài)。但實質(zhì)上，在數(shù)字世界中，手游由程序代碼創(chuàng)造，代碼信息作為內(nèi)容儲存在手機、移動設(shè)備、電腦的存儲設(shè)備中，再依托于手機等硬件設(shè)備、系統(tǒng)程序的運行而啟動使用。可見，代碼信息雖然附屬于虛擬世界，但在物質(zhì)世界中有其計量單位，其能夠被記錄和傳輸，因此，代碼作為符號屬于出版的內(nèi)容。而存儲設(shè)備則具備出版物的屬性，是知識信息的物質(zhì)載體。布魯斯特·凱特認為，網(wǎng)絡(luò)出版體現(xiàn)了人們信息獲取方式的變化，是新形式的作品在一種廉價新媒體上的創(chuàng)建和出版。[3]《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》也將網(wǎng)絡(luò)出版物定位在“數(shù)字作品”。在網(wǎng)絡(luò)時代，出版物逐漸轉(zhuǎn)化為數(shù)字產(chǎn)品形態(tài)呈現(xiàn)，我們不能因其對網(wǎng)絡(luò)世界、信息技術(shù)的依賴而認為其不具備出版物的特征，應(yīng)當(dāng)正視作品數(shù)字化、傳輸數(shù)字化的現(xiàn)實趨勢，在針對性規(guī)范尚不完善的情況下，將其納入已有規(guī)范的適用范圍，實現(xiàn)及時管理。

對于手游性質(zhì)上屬于文化產(chǎn)品的問題。文化是特定社會中一種共享的生活方式，包括價值觀念、技術(shù)、規(guī)范等；既是人類整套的生活機制，又可體現(xiàn)在生活的各個方面。皮埃爾·布迪厄?qū)ⅠR克思主義經(jīng)濟學(xué)中的資本劃分成經(jīng)濟資本、文化資本和社會（關(guān)系）資本三大形態(tài)，并進一步指出文化資本存在三種形態(tài)：身體形態(tài)、客觀形態(tài)和制度形態(tài)。[4]文化產(chǎn)品即屬于文化資本的客觀形態(tài)，即物化狀態(tài)。手游是社會經(jīng)濟發(fā)展下的新生事物，包含著一定的價值和規(guī)則內(nèi)容，并通過信息技術(shù)傳播和使用，具備物質(zhì)與符號的雙重性，屬于文化產(chǎn)品。但是，其文化產(chǎn)品的屬性并不與其成為出版物相沖突。相反，出版物作為傳播知識、思想、信息的媒介，可以說本質(zhì)上都屬于文化產(chǎn)品。因此，手游文化產(chǎn)品的屬性契合出版物的特質(zhì)。

2. IP侵權(quán)下的司法、行政之爭

在手游行業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)的重要性毋庸置疑，以優(yōu)質(zhì)IP為核心的手游往往產(chǎn)出高額的直接收益和周邊收益。然而，前期巨大的市場需求和混亂的市場環(huán)境導(dǎo)致了手游市場魚龍混雜，擁有優(yōu)質(zhì)IP的手游往往遭到大量的模仿，使得市場上同質(zhì)化的游戲泛濫。DataEye公司發(fā)布的國內(nèi)手游市場新品洞察月度報告顯示，2015年11月新游同質(zhì)化占比44%，2016年4月新游高度同質(zhì)化占比21%。對于游戲的研發(fā)者來說，與其研發(fā)成本高昂而又不可預(yù)知市場接受度的新型玩法的手游，不如依據(jù)已知的受歡迎的游戲市場類型出產(chǎn)相似風(fēng)格的“山寨貨”。雖然此類游戲看似粗制濫造，卻往往能夠夾雜在正版手游之中同樣獲得高回報，因為手游的收益不僅來源于玩家，更主要來源于廣告。顯而易見，涉嫌抄襲、盜用IP的做法明顯已經(jīng)侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)益。

在傳統(tǒng)的法律體系之中，我們已建立了知識產(chǎn)權(quán)的司法保護，它對于手游IP的問題可以適用。那么手游侵權(quán)是否需要行政保護。這個問題可以從以下兩個方面觀察：一方面，司法保護對于手游侵權(quán)問題的效果。手游侵權(quán)的司法維權(quán)道路首先意味著權(quán)利人將在遭受損失后付出更多的時間、精力來彌補損失，而對于更新?lián)Q代周期極短的手游行業(yè)來說，注意力的分散很可能導(dǎo)致其不能把握先機從而失去市場。而且，司法維權(quán)不能確保追回損失。手游侵權(quán)案件在司法實踐中存在著證據(jù)、損失認定困難的痼疾，往往最終導(dǎo)致侵權(quán)人獲得的實際利益高于其違法成本?？梢?，司法保護往往不能對手游侵權(quán)行為形成高效的打擊。另一方面，行政保護對于手游侵權(quán)問題的作用。通過政府部門在出版發(fā)行及市場運營等環(huán)節(jié)對手游產(chǎn)品進行調(diào)控和監(jiān)管，能夠確保準(zhǔn)入市場的手游產(chǎn)品經(jīng)歷了基本的合法性篩查，不至于出現(xiàn)明顯法律禁止的內(nèi)容。而且通過政府部門對手游質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、手游企業(yè)資格的監(jiān)控以及對手游產(chǎn)業(yè)的政策指導(dǎo)，能夠有效保障進入市場的產(chǎn)品質(zhì)量、責(zé)任企業(yè)追查以及整個行業(yè)的健康發(fā)展。當(dāng)然，對于IP侵權(quán)，行政保護無法完全代替司法保護滿足權(quán)利人的索賠要求，但確實能在較短的時間內(nèi)起到強大的預(yù)防和矯正作用。畢竟，行政保護的最終目的不在于侵權(quán)賠償，而是在更高層次上調(diào)節(jié)市場失靈、凈化競爭環(huán)境、引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。關(guān)照現(xiàn)實，行政機關(guān)設(shè)立手游監(jiān)管不屬于過度干預(yù)，而是合理且必要的。

三、完善手機游戲出版政府監(jiān)管的對策

現(xiàn)代社會的發(fā)展離不開政府的組織功能。手機游戲是新興的文化產(chǎn)業(yè)，通過手游的開發(fā)運營和衍生產(chǎn)品實現(xiàn)的經(jīng)濟效益已相當(dāng)可觀。在手游產(chǎn)業(yè)的成長期，政府應(yīng)當(dāng)在政策上予以支持引導(dǎo)，使其不偏離發(fā)展的正軌。

1.在政府、市場、社會三方關(guān)系中，政府監(jiān)管應(yīng)居于主導(dǎo)地位

公權(quán)力所蘊含的國家力量使政府在行為時更能顧全大局、更具前瞻性和可執(zhí)行性。政府在手游監(jiān)管中能夠及時回應(yīng)立法需求，增加法律供給，合理合法地確定管轄的部門、區(qū)域，監(jiān)管的內(nèi)容、方式以及違法責(zé)任等關(guān)鍵問題，成為有效監(jiān)管的樣本，引導(dǎo)民間監(jiān)督的方向。同時，政府為民間監(jiān)督提供違法糾查的后盾，保障民間監(jiān)督的權(quán)利和效果。對于市場調(diào)節(jié)，筆者認為，在利益驅(qū)使下，市場的盲目性和滯后性可能導(dǎo)致失靈的局面，在手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展已經(jīng)漸入成熟階段后，應(yīng)主要從培育市場主體的法律意識、責(zé)任意識和創(chuàng)新意識做起，做好源頭預(yù)防。而在社會監(jiān)管方面，由于涉及手游行業(yè)的相關(guān)組織力量還十分薄弱，不能適應(yīng)手游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，應(yīng)加快行業(yè)組織機構(gòu)的設(shè)立和行業(yè)規(guī)范的出臺實施，以行業(yè)自律為基礎(chǔ)，暢通民眾與社會組織的監(jiān)督渠道。

2.在實施網(wǎng)絡(luò)游戲出版前置許可時，應(yīng)當(dāng)明確合法性與合理性

法律規(guī)則作為具備特別約束性的社會規(guī)范，應(yīng)具備明確性。對于直接涉及行政相對方權(quán)益的行政許可行為，法律更應(yīng)以清楚且易于理解的方式彰告其行為模式。針對網(wǎng)絡(luò)游戲出版前置許可依據(jù)欠妥的現(xiàn)狀，筆者建議，可以由國務(wù)院以決定的方式追加授權(quán)給國家新聞出版廣電總局，也可以針對網(wǎng)絡(luò)出版的現(xiàn)狀在《出版管理條例》等行政法規(guī)中增改相關(guān)條文，以此使得前置許可的法律依據(jù)更為扎實，從而消弭對相關(guān)規(guī)定合法性的質(zhì)疑。此外，考慮到手游企業(yè)運營成本和政府管理成本，在出臺具體監(jiān)管措施前，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，優(yōu)先采用事中和事后監(jiān)督；只有當(dāng)這兩種方式不足以遏制手游企業(yè)違法經(jīng)營時，才以更復(fù)雜的前置許可方式事先對盜版、侵權(quán)、內(nèi)容不健康等問題進行實質(zhì)性審查。即在面對多種有助于達成行政目的的手段時，應(yīng)選擇對行政相對人權(quán)益損害最小的手段。[5]

3.平衡手游產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟價值和社會價值，實現(xiàn)經(jīng)濟效益與社會效益的統(tǒng)一

網(wǎng)絡(luò)游戲作為當(dāng)代主要的休閑娛樂方式之一，容易因使用過度而產(chǎn)生負面社會影響。雖然防沉迷和保護未成年人的技術(shù)措施已經(jīng)開始起效，但手游領(lǐng)域此類措施的應(yīng)用形式較為單一，還存在較多空缺。政府如何平衡手游產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟價值和社會價值，是該產(chǎn)業(yè)壯大形勢之下的重要課題。筆者認為，可能的出路在于發(fā)揮游戲的文化價值。因為，網(wǎng)絡(luò)游戲已被年輕一代廣為接受，網(wǎng)絡(luò)游戲所蘊含的思想價值、行為規(guī)則、審美觀點等已潛移默化地影響著受眾。政府應(yīng)當(dāng)鼓勵游戲研發(fā)者發(fā)掘網(wǎng)絡(luò)游戲的優(yōu)秀文化基因，增強游戲的文化傳播功能，打造民族文化特色的自主知識產(chǎn)權(quán)游戲產(chǎn)品。這樣，游戲產(chǎn)業(yè)才會精品紛呈，才能實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展經(jīng)濟效益與社會效益的統(tǒng)一。

注釋：

[1]中國新聞出版研究院.中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/156762009_500643，2017-07-14

[2]中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告[EB/OL].http：//www.askci.com/news/hlw/2017021/16435090 587.shtml，2017-07-14

[3]Brewster Kahle, Richard Koman. Introduction to Network Publishing. Journal of Organizational Computing and Electronic Commerce,1996（8）

[4]朱偉玨.布迪厄“文化資本論”研究[M].北京：經(jīng)濟日報出版社，2007：186

[5]章志遠.行政法學(xué)總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：98