(中國社會科學院法學研究所，北京 100009)

污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”的分類解讀——以法定犯與自然犯的混同規(guī)定為核心

石亞淙

(中國社會科學院法學研究所，北京 100009)

我國《刑法》對污染環(huán)境罪的罪狀描述中除了“違反國家規(guī)定”之外均是完整的行為描述，沒有將“國家規(guī)定”的內容具體化。該罪狀描述了公害型和環(huán)境效用侵害型兩種類型，公害型污染環(huán)境罪侵害的是人的生命健康，所有的行為都應當處罰，此時“違反國家規(guī)定”不具有實質意義；環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪侵害的是一種近似財產的利益，不可能完全禁止這種侵害行為，需要通過“國家規(guī)定”許可部分行為。被違反的“國家規(guī)定”，應當被限定為與環(huán)境犯罪保護法益相關的國家規(guī)定。

污染環(huán)境罪；違反國家規(guī)定；法益；公害；環(huán)境效用

一、問題的提出

我國《刑法》第338條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！睂W理上通常將該條中的“違反國家規(guī)定”作為污染環(huán)境罪具有從屬性的標志，即違反國家規(guī)定具有劃定處罰范圍的實質意義*參見張?zhí)K：《環(huán)境刑法行政從屬性的理論依據》，《新疆社會科學》2014年第1期；焦艷鵬：《實體法與程序法雙重約束下的污染環(huán)境罪的司法證明——以2013年第15號司法解釋的司法實踐為切入》，《政治與法律》2015年第7期；蔣蘭香：《環(huán)境犯罪基本原理研究》，知識產權出版社2008年版，第254-256頁；莊乾龍：《環(huán)境刑法定性之行政從屬性——兼評〈兩高關于污染環(huán)境犯罪解釋〉》，《中國地質大學學報(社會科學版)》2015年第4期；曾粵興、張勇：《論我國環(huán)境刑法與環(huán)境行政法之間的協(xié)調與銜接》，《河南財經政法大學學報》2013年第6期；單民：《淺析達標排污致?lián)p刑事責任的理論可能性》，《法學雜志》2013年第5期。。

在環(huán)境犯罪中采用空白罪狀或者說參見罪狀的規(guī)定方式，的確極為常見。例如,日本除公害罪法和刑法典中幾個條文外，基本采用行政刑法的方式規(guī)制環(huán)境犯罪，即在有關大氣污染、水污染等的環(huán)境行政法的罰則部分，規(guī)定違反某條行政規(guī)定應當科處的刑罰。*日本《大気汚染防止法》33條之2第1款第1項、《水汚濁防止法》31條第1款第1項、《廃棄物の処理及び清掃に関する法律》25條第1款第16項等。德國雖在刑法典中設置專門章節(jié)規(guī)定環(huán)境犯罪，但在第324a條第1款、第325條第1款、第2款、第3款、第325a條第1款、第2款等條文中包含違反行政法上的義務的表述。我國《刑法》第96條規(guī)定，“違反國家規(guī)定”，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。由此似乎可以推知，污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”具有劃定處罰范圍的實質意義。

然而，我國《刑法》分則中經常使用的“違反國家規(guī)定”等看似屬于空白罪狀或參見罪狀的表述，并非都具有實質意義，有些不過是為了提示違法性的存在，有些不過是相關表述的同位語，即使刪除也不會影響構成要件的判斷。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(第二版)》(下)，中國人民大學出版社2011年版，第533-534頁。也就是說，該條文中有“違反國家規(guī)定”的表述，也不意味著該犯罪的成立范圍與刪去該表述后的成立范圍有所不同。

我國有關污染環(huán)境罪的司法實踐中，也存在不指明具體違反了哪條國家規(guī)定而直接判決的情況，如最高人民法院發(fā)布的典型案例樊愛東、王圣華、蔡軍污染環(huán)境案(以下簡稱：樊愛東案)中，*參見山東省淄博市中級人民法院(2013)淄刑一初字第39號刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9bac8857-e6ed-4f66-b151-6204858fa4c7，2017年7月27日訪問。法院僅指出被告人排放的物質經鑒定為危險廢物，多名被害人的健康受損以及一名被害人死亡系該傾倒行為所致，依據我國《刑法》第338條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定判決被告人成立污染環(huán)境罪，而沒有指明被告人具體違反的國家規(guī)定。

如此，我國《刑法》第338條污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”是否具有劃定處罰范圍的實質意義，就需要具體判斷。對此問題展開研究，直接關系司法實踐中在適用該條時是否需要找尋相關的國家規(guī)定，找不到相關國家規(guī)定時還能否認定污染環(huán)境罪，同時，也能夠判斷，表面上看似屬于空白罪狀或參見罪狀的犯罪規(guī)定，其成立范圍是否真的受到限制，從而為刑法的分散立法奠定基礎。

基于以上問題意識，筆者于本文中首先判斷污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”屬于哪種類型，然后具體分析這種類型的“違反國家規(guī)定”應當怎樣理解和適用。

二、污染環(huán)境罪中“違反國家規(guī)定”之類型

如前所述，我國刑法分則條文中的“違反國家規(guī)定”，有些具有實質意義，有些不具有實質意義。以下筆者將根據“違反國家規(guī)定”和其他罪狀的關系，對我國刑法分則條文中的“違反國家規(guī)定”進行分類，并確定污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”屬于哪種類型。

第一類，當刑法分則條文中“違反國家規(guī)定”之外的部分沒有完整地描述行為時，“違反國家規(guī)定”具有實質意義，因為此時構成要件行為必須依靠其他法律法規(guī)的規(guī)定補足。例如，我國《刑法》第185條之一第2款規(guī)定的違法運用資金罪，只表述了行為的主體，沒有具體描述值得處罰的運用資金的行為，因此必須由相關法律法規(guī)的規(guī)定補足，此時“違反國家規(guī)定”具有實質意義。*參見前注③，張明楷書，第544頁。也就是說，此時刑法條文的罪狀是空白罪狀或者說參見罪狀，其所規(guī)定的構成要件需要通過對其他法律法規(guī)的規(guī)定和刑法條文的規(guī)定進行組合才能確定；刑法的制定者之所以不將其他法律法規(guī)中的規(guī)定直接放到刑法條文中，是因為刑法條文難以對這些規(guī)定做簡短描述，且如此處理可以避免重復。從我國《刑法》第338條的文義可以看出，污染環(huán)境罪中“違反國家規(guī)定”之外的罪狀已完整描述了行為，故不屬于此類。

第二類，刑法分則條文中“違反國家規(guī)定”之外的罪狀完整地描述了行為，且已將其他法律法規(guī)的內容融入其中的，認定犯罪就無需再查明被違反的國家規(guī)定的具體內容，“違反國家規(guī)定”的表述也就不具有實質意義。例如，我國《刑法》第339條第1款規(guī)定，違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。我國《固體廢物污染環(huán)境防治法》第24條規(guī)定，禁止中華人民共和國境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置。由于我國《刑法》第339條中“違反國家規(guī)定”之外的罪狀已經將我國《固體廢物污染環(huán)境防治法》第24條的規(guī)定融合其中，這里的“違反國家規(guī)定”不具有實質意義，在適用我國《刑法》第339條第1款時，無需再查明“違反國家規(guī)定”具體含義。*參見前注③，張明楷書，第560頁。

我國《刑法》第338條中“違反國家規(guī)定”之外的罪狀，即“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質”，并不像我國《刑法》第339條那樣將其他法律法規(guī)的規(guī)定進行了具體化，因此我國《刑法》第338條中的“違反國家規(guī)定”不屬于這種類型。

第三類，刑法分則條文中“違反國家規(guī)定”之外的罪狀完整地描述了行為，但沒有將其他法律法規(guī)的內容融合其中的，“違反國家規(guī)定”是否具有實質意義，還需要分為兩種情況判斷。第一種情況為，“違反國家規(guī)定”之外的罪狀所描述的行為并非具有侵害性的行為，需要“違反國家規(guī)定”賦予違法性，此時“違反國家規(guī)定”顯然具有劃定處罰范圍的實質意義。第二種情況為，“違反國家規(guī)定”之外的罪狀所描述的行為本身就具有侵害性，此時就需要進一步判斷，該行為是否可能被其他的法律法規(guī)部分許可而正當化。

從以上分析可知，我國《刑法》第338條污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”屬于第三類，同時，該條“違反國家規(guī)定”之外的罪狀，即“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質”的行為，又顯然是具有侵害性的行為，因此屬于第三類中的第二種情況。

如果“違反國家規(guī)定”之外的罪狀描述的行為，不可能被其他法律法規(guī)所許可，即都是應當處罰的行為，則“違反國家規(guī)定”就只是在強調行為的違法性，并不具有實質意義，在確定犯罪時無需另行查明其內容，刪除該表述也不影響犯罪的成立范圍。例如，我國《刑法》第222條虛假廣告罪中“違反國家規(guī)定”之外的罪狀對行為的描述為“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳”，由于該行為就是違反廣告法等法律的行為，不可能存在被廣告法等法律法規(guī)所部分許可進而正當化的情況，在認定犯罪時無需再去找尋被違反的國家規(guī)定，“違反國家規(guī)定”在這里也沒有實質意義。*參見前注③，張明楷書，第559頁。

如果“違反國家規(guī)定”之外的罪狀所描述的行為，有可能被其他法律法規(guī)所部分許可，則表明刑法分則中已經描述的行為并非都需要處罰，必須做進一步的限制，將被其他法律法規(guī)所許可的部分行為從犯罪中排除。如此，一個行為是否需要處罰，取決于其是否因為違反相關國家規(guī)定而不被“許可”。此時的“違反國家規(guī)定”，對犯罪的成立范圍具有實質性的影響，在認定犯罪時必須查明被違反的國家規(guī)定；如若找不到被違反的國家規(guī)定，則不能認定相應犯罪的成立。

于是，判斷我國《刑法》第338條污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”是否對犯罪的成立范圍具有實質意義，就是要判斷“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質”的行為，是否存在被其他法律法規(guī)“許可”而正當化的可能；是否具有被“許可”的可能性，與該行為是侵害何種法益的行為密切相關。因為侵害某些法益的行為不可能被其他法律法規(guī)部分許可，例如侵害人的生命、健康的行為；*這里的許可是行政管理意義上的許可行為實施，并不排除因為其他正當化事由的存在而允許行為實施的情況。侵害另一些法益的行為則可能在一定程度上被許可，受害方有容忍義務。因此，以下筆者結合污染環(huán)境罪的保護法益，對污染環(huán)境罪所處罰的行為進行定性分析。

三、污染環(huán)境罪中處罰的行為之定性

需要說明的是，我國《刑法》第338條雖然規(guī)定在該法“妨害社會管理秩序罪”章，但據此籠統(tǒng)認為污染環(huán)境罪的保護法益為國家環(huán)境管理秩序或者國家環(huán)境保護制度，*有關該法益的主張，參見高西江：《刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第711頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(第七版)》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第581頁；馮軍、李永偉等：《破壞環(huán)境資源保護罪研究》，科學出版社2012年版，第23頁；王秀梅、杜澎：《破壞環(huán)境資源保護罪》，中國人民公安大學出版社1998年版，第11頁；王作富：《刑法分則實務研究(第五版)》(下)，中國方正出版社2013年版，第1389頁；焦艷鵬：《法益解釋機能的司法實現(xiàn) ——以污染環(huán)境罪的司法判定為線索》，《現(xiàn)代法學》2014年第1期。并不合理。

首先，這種法益觀無法從實質上為行為定性。從形式上看，違反國家規(guī)定可以說是違反了某種行政義務，對其科處刑罰，可以促使該行政義務的實現(xiàn)，從而維護國家環(huán)境管理秩序或國家環(huán)境管理制度。但是，“行政法規(guī)并不僅僅在于為了強制國民服從而對國民施以命令或禁止，還在于行政主體為了維持或實現(xiàn)其所認定的有價值的事態(tài)或關系，從而做出命令或禁止”，*參見黃明儒：《也論行政犯的性質及其對行政刑法定位的影響》，《現(xiàn)代法學》2004年第5期。因此行政義務的確定或行政命令的發(fā)出，不過是實現(xiàn)一定目的的手段。通過刑罰進行擔保的，其實是該行政義務或行政命令試圖實現(xiàn)的目的。即便認為污染環(huán)境罪保護的是國家環(huán)境管理秩序或國家環(huán)境保護制度，也必須明確怎樣的秩序和制度才是值得保護的，通過秩序和制度保護的利益究竟是什么。只有如此，才能判斷污染環(huán)境罪處罰的行為究竟是何種性質。

其次，當刑法分則條文中不僅規(guī)定了行政義務的違反，也規(guī)定了其他的侵害結果時(也就是所謂的行政違反加重犯)，則該犯罪完全可能是一種自然犯，例如交通肇事罪。*參見張明楷：《行政違反加重犯初探》，《中國法學》2007年第6期。此時就必須確定該自然犯侵害的具體法益是什么，該法益顯然不能是一種社會管理制度。如前所述，我國《刑法》第338條中除了“違反國家規(guī)定”外，還存在與之內容不同的侵害行為和侵害結果的描述，因此，我國《刑法》第338條規(guī)定的完全可能是自然犯，必須確定其可能侵害的具體法益。

法益的實質是客體對主體的效用，體現(xiàn)為客體與主體的某種關聯(lián)。毋庸置疑的是，無論從修改前的我國《刑法》第338條來看，還是從上述司法解釋來看，環(huán)境對人具有生命健康上的效用，即在生命健康的維持方面，環(huán)境與人存在關聯(lián)。人依賴環(huán)境而生存和生活，需要呼吸空氣、飲用水、攝食土壤中生長出的作物，需要一刻不停的與環(huán)境進行物質和能量的交換。機體的正常運轉需要攝入的物質應達到一定的標準?？諝狻⑺w和土壤的污染，極可能導致攝入物質無法達到最低保障標準限度的要求，影響機體的正常運轉，侵害人的生命健康。環(huán)境污染最早引起人類的重視，也是因為其導致了人類生命健康的重大侵害。因此，公眾的生命健康是環(huán)境犯罪保護的法益，排放、傾倒、處置有害物質于環(huán)境中，觸發(fā)環(huán)境與人的健康方面的關聯(lián)，從而給人的生命健康造成侵害或威脅的，是需要處罰的環(huán)境污染行為，也是典型的公害行為。

然而，環(huán)境是人類生存、發(fā)展的基礎，具有多種機能，因此對其的侵害未必與人的健康有關。*北村喜宣：《環(huán)境法(第三版)》，弘文堂2015年版，第3頁；神山敏雄：《環(huán)境刑法の概念》，載中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著：《環(huán)境刑法概説》，成文堂2003年版，第13頁；米田泰邦：《公害：環(huán)境侵害と刑罰—公害刑法と環(huán)境刑法》，載石原一彥、佐佐木史朗、西原春夫、松尾浩也編：《現(xiàn)代刑罰法大系第2巻経済活動と刑罰》，日本評論社1983年版，第169頁。也就是說，環(huán)境能夠滿足人們多方面的需求，環(huán)境的效用不限于健康方面的效用，環(huán)境也是人之為人的生活條件。*山中敬一：《環(huán)境刑法》，《ジュリスト》1993年第1015號。無法還原為人的生命、健康的利益，即不同于“公害”的環(huán)境污染在社會生活中的確存在。*參見陳君：《對〈刑法修正案(八)〉關于污染環(huán)境罪規(guī)定的理解與探討》，《北京理工大學學報(社會科學版)》2012年第6期；長井圓：《環(huán)境刑法の基礎?未來時代法益》，《神奈川法學》2002年第35卷2號。也就是說，環(huán)境損害包括環(huán)境影響導致的一般損害(廣義的環(huán)境損害)和人格利益、財產利益損害以外的損害(狹義的環(huán)境損害)，*參見大塚直：《環(huán)境訴訟における保護法益の主観性と公共性序説》，《法律時報》2010年第82卷11號。后者被稱為純粹環(huán)境損害。*參見小野寺倫子：《人に帰屬しない利益の侵害と民事責任(1):純粋環(huán)境損害と損害の屬人的性格をめぐるフランス法の議論からの示唆》，《北大法學論集》2012年第62卷6號。民法上之所以在不法行為中討論純粹環(huán)境損害，就是因為這種損害無法還原為人的生命、健康侵害，因此無法以一般的民法原理應對。*參見小野寺倫子：《フランス民事責任法における『純粋環(huán)境損害(préjudice écologique pur)』の概念について》，載松久三四彥、藤原正則、須加憲子、池田清治編：《民法學における古典と革新 藤岡康宏先生古稀記念論文集》，成文堂2011年版，第461-462頁。純粹環(huán)境損害是對環(huán)境本身的損害，所損害的利益被稱為純粹環(huán)境利益*參見前注，大塚直文。。海洋油污污染就是侵害這種“環(huán)境利益”的典型例子。對于這種與人的生命健康無關的環(huán)境損害，其法益如何界定，是確定污染環(huán)境罪保護法益的關鍵。

一種觀點認為，這種與人的生命健康無關的法益是所謂的生態(tài)法益，*參見前注⑨，焦艷鵬文。即法益的主體不再是人，而是生態(tài)系統(tǒng)本身。這種觀點存在較大疑問。

刑法上的法益必須具備“經驗的實在性”與“對人的有用性”。*松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第16頁。經驗的實在性意在避免法益的精神化；對人的有用性，源于法是為人的利益而制定這一法的本質屬性的要求。基于此，就不能因為環(huán)境犯罪保護的對象是環(huán)境，而認為環(huán)境法益是與人無關的生態(tài)法益。

法益由法益的客體和法益的主體共同構成，法益的客體多種多樣，但法益的主體只能是人。因為法是人類為了人類制定的規(guī)則，只有以人類為評價基準才能計算法益侵害的大小，不以人類為主體就無法適用法律。*三枝有：《環(huán)境刑法の新展開ー環(huán)境保護政策と法規(guī)制のあり方》，《法政論叢》2008年第45卷1號；京藤哲久：《行政と環(huán)境刑法》，《現(xiàn)代刑事法》2002年第4卷2號。人只能為人立法，不能為非理性的生物立法，*參見高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史(古代、中世紀、近代部分)》，清華大學出版社2015年版，第111頁。因此所謂的與人無關的生態(tài)法益，不過是將人的世界觀強加給動物，是從人的立場確定的動物的利益，而不是從動物的立場確定的動物的利益，*京藤哲久：《環(huán)境犯罪の構成要件》，載町野朔編：《環(huán)境刑法の総合的研究》，信山社2003年版，第324-325頁。這使得所謂的與人無關的生態(tài)法益本身就缺乏正當性的基礎。這種觀點也會導致利益判斷失去標準。因為利益相對于不同的主體具有相對性，當存在不同主體時，法益便無法確定。

在法益的確定上，必須區(qū)別法益的客體和法益的主體。法益的客體并不是法益本身。例如財產罪的保護法益并非財物，而是人的財產權，財物只是財產權的載體，是法益的客體，人才是法益的主體。所謂的生態(tài)利益也是如此。環(huán)境或者生態(tài)系統(tǒng)本身，只是法益的客體，人仍然是生態(tài)法益的主體。離開人而單獨論述環(huán)境并不恰當，環(huán)境侵害只有在與人有關系時才具有意義。*佐久間修：《環(huán)境刑法の役割とその限界》，載新美育文、松村弓彥、大塚直編：《環(huán)境法大系》，商事法務2012年版，第342頁；前注，三枝有文；山中敬一：《環(huán)境刑法の現(xiàn)代的課題》，載奧貫清編：《ジュリスト増刊〈新世紀の展望2〉環(huán)境問題の行方》，有斐閣1999年版，第84頁。保護環(huán)境、使環(huán)境免受人的攻擊，并不是為了環(huán)境本身，而恰恰是為了人自己?！氨Ｗo環(huán)境的最終目的仍是保護人類利益”。*參見周光權：《刑法各論(第三版)》，中國人民大學出版社2016年版，第421頁。因此，確定生態(tài)利益的保護范圍，仍然需要以其對人的有用性為標準。

另一種觀點主張與人的生命健康無關的法益是環(huán)境權，*參見楊寧、黎宏：《論污染環(huán)境罪的罪過形式》，《人民檢察》2013年第21期；李希慧、董文輝、李冠煜：《環(huán)境犯罪研究》，知識產權出版社2013年版，第55-67頁；李希慧、李冠煜：《環(huán)境犯罪客體研究——“環(huán)境權說”的堅持與修正》，《甘肅政法學院學報》2012年第1期；吳獻萍：《環(huán)境犯罪與環(huán)境刑法》，知識產權出版社2010年版，第32-34頁；李衛(wèi)紅：《環(huán)境犯罪論》，《煙臺大學學報》1996年第2期；鄒清平：《論危害環(huán)境罪》，《法學評論》1986年第3期；曹子丹、顏九紅：《關于環(huán)境犯罪若干問題的探討》，《法制與社會發(fā)展》1998年第4期；周利平：《試析破壞環(huán)境資源保護罪》，《湖南師范大學社會科學學報》1998年第2期。但將環(huán)境權作為法益也存在問題。

首先，環(huán)境權的性質并不明確。民法上的環(huán)境權概念，原本是為了制約與人的生命、健康、財產無關的、導致環(huán)境狀態(tài)發(fā)生變化的行為，而作為個人權被提出的。但個人權以個人利用自由為理念，具有排他性，違背要求公眾在利用上相互制約相互協(xié)調的環(huán)境利用原則。*北村喜宣：《環(huán)境法(第三版)》，弘文堂2015年版，第50頁；村田哲夫：《環(huán)境権の意義と生成》，載人類環(huán)境問題研究會編：《環(huán)境権と環(huán)境配慮義務》，有斐閣2006年版，第7頁。也就是說，環(huán)境權論的最大問題在于環(huán)境損害的集團性、擴散性與權利的個別性、限定性之間的矛盾。*小野寺倫子：《人に帰屬しない利益の侵害と民事責任(2)：純粋環(huán)境損害と損害の屬人的性格をめぐるフランス法の議論からの示唆》，《北大法學論集》2012年第63卷1號。為解決這一問題，不限定主體、不屬于個人權的自然享受權被提出。*同前注，北村喜宣書，第51頁。但自然享受權在以個人權利為基礎的民事權利體系中沒有位置，也欠缺創(chuàng)造的法律依據。*同前注，北村喜宣書，第51頁。因此，環(huán)境權是個人權還是集體權，在民法上依然不明確。

其次，環(huán)境權的抽象性也不符合刑法法益的具體性要求。民法上的環(huán)境權，是對環(huán)境抽象概括的權利，不區(qū)別其中各個具體利益，這種環(huán)境權的內容、范圍、構成要素都不明確。刑法的保護對象必須具有明確性，因此上述意義的環(huán)境權作為刑法的保護對象并不合適。*同前注，米田泰邦文，第169頁。將內容沒有限定的環(huán)境權作為法益，將導致刑法的保護范圍無法限定，違反法益概念的明確性。*伊東研祐：《保護法益としての『環(huán)境』》，載町野朔編：《環(huán)境刑法の総合的研究》，信山社2003年，第56-57頁。即便依據不同的環(huán)境要素分別討論人享有的權利，環(huán)境權的內容也未必明確。例如，清潔空氣權、清潔水權雖然是基于環(huán)境要素的分別表述，但也不能說內容明確。

水、大氣等環(huán)境介質，對維持人之為人的生活至關重要，良好的環(huán)境是人類健康發(fā)展的前提條件。伴隨工業(yè)的發(fā)展，人口的集中，清潔的水、干凈的空氣、潔凈的土壤不再唾手可得，隨心可享，而是逐漸具備了稀缺性和價值性。環(huán)境由“自由物”到“價值物”的變化，使得環(huán)境具備了作為利益進行保護的要件。*仁藤一、池尾隆良：《『環(huán)境権』の法理》，載大阪律師會環(huán)境權研究會編：《環(huán)境権》，日本評論社1973年版，第50-51頁。“環(huán)境，正是因為其稀缺性，才使得其作為被利用時應當支付使用費的對象，具備了經濟價值”，*三枝有：《環(huán)境法におけるサンクションの在り方—環(huán)境刑法を中心としてー》，《法政論叢》1997年第33卷。環(huán)境的這種稀缺性和價值性，使得其與傳統(tǒng)的財產在機能上近似。就如個人財產以完整的狀態(tài)存在對于個人具有一定的價值一樣，環(huán)境以完整狀態(tài)存在本身，對公眾就具有一定的價值。環(huán)境和一般的個人財產相比，只是歸屬主體不同。在對人的效用上，環(huán)境并不比一般個人財產低。既然承認個人對屬于個人的財產的享有，就沒有理由否認公眾對屬于公眾的環(huán)境的享受。

因此筆者認為，這種環(huán)境與人的關聯(lián)，意味著環(huán)境作為全體國民的“公共財產”意義上的有用性，筆者將此稱為“環(huán)境效用”。這是一種與人有關的、人的生態(tài)法益，*同前注，周光權書，第421頁；黃錫生、張磊：《生態(tài)法益與我國傳統(tǒng)刑法的現(xiàn)代化》，《河北法學》2009年第11期。法益的客體突破傳統(tǒng)局限，擴大至生態(tài)，主體仍然是人。這樣不僅不切斷環(huán)境法益與人的關聯(lián)，而且擴大了人的利益的范圍，不再將環(huán)境與人的關聯(lián)限于人的生命健康。侵害環(huán)境的行為，即便不會對人的生命健康造成實害或危險，也可能給公眾帶來類似財產性質的侵害。

具有環(huán)境效用的環(huán)境介質，必須具有以下特征。第一，環(huán)境本身必須能夠滿足公眾一定的需要，能夠維持人之為人的生活。也就是說，環(huán)境本身具有一定的價值，能夠提供一定的生活條件，能作為人的生活基礎發(fā)揮作用，具有保護、保全的必要性。第二，人類長期生活在該環(huán)境中，對環(huán)境產生了依存。也就是說，人類建立了與環(huán)境的聯(lián)系，將環(huán)境作為一種自然“設施”加以利用，并且這種利用狀態(tài)是長期地事實上形成的狀態(tài)。因此，環(huán)境效用不是一種理念或想象，而是具備現(xiàn)實性的法益。此外，環(huán)境效用的主體，也不是抽象的、一般的人類，而是正在利用該環(huán)境的特定地域的公眾。

綜上，污染環(huán)境罪的保護法益為公眾的生命健康和環(huán)境效用，我國《刑法》第338條中規(guī)定的行為是侵害公眾的生命健康或者環(huán)境效用的行為。為論述上的方便，筆者將前者稱之為公害型環(huán)境污染行為，將后者稱之為環(huán)境效用侵害型環(huán)境污染行為。以此為依據，可以將最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2016]29號，以下簡稱：環(huán)境犯罪司法解釋)第1條中列舉的、能夠構成污染環(huán)境罪的17種具體情形進行歸類，*這里指的是環(huán)境犯罪司法解釋中“嚴重污染環(huán)境”的情形。在該解釋的第3條還規(guī)定了“后果特別嚴重”的情形，從某種意義上說，其也屬于污染環(huán)境罪處罰的行為類型。然而，“后果特別嚴重”中的行為，只是“嚴重污染環(huán)境”中部分行為造成更嚴重結果的情況，在行為形態(tài)上沒有區(qū)別，因此從為處罰行為定性的角度看，沒有獨立討論的必要，筆者于此只討論“嚴重污染環(huán)境”的行為。以便在下文分別討論兩種不同性質的污染環(huán)境行為時可以對環(huán)境犯罪司法解釋進行相關評述。

第一，幾乎沒有爭議的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條的第15項、第16項和第17項規(guī)定的行為，屬于侵害公眾生命健康的行為。

第二，同樣幾乎不存在疑問的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第10項、第11項、第12項和第13項規(guī)定的行為，屬于給環(huán)境效用造成侵害的行為，其中既包括對生態(tài)環(huán)境整體的損害，也包括對其中資源的損害。

第三，通常有爭議的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第1項到第5項規(guī)定的行為。雖然有不少觀點主張將其解釋為抽象的危險犯甚至行為犯，*參見陳洪兵：《解釋論視野下的污染環(huán)境罪》，《政治與法律》2015年第7期；張洪成、蘇恩明：《風險社會下污染環(huán)境罪之處罰擴張問題研究》，《太原理工大學學報(社會科學版)》2015年第3期；蘇永生：《刑法解釋的限度到底是什么——由一個司法解釋引發(fā)的思考》，《河南大學學報(社會科學版)》2014年第1期；前注①，焦艷鵬文。但筆者認為，根據環(huán)境犯罪司法解釋第16條的規(guī)定可以推知，構成污染環(huán)境罪必須有造成環(huán)境污染這一結果，因此對這些行為的處罰仍然要求污染物接觸到環(huán)境介質，如此，這些行為也是侵害環(huán)境效用的行為。

第四，略有模糊的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第14項規(guī)定的行為。疏散、轉移群眾，既可能是因為污染物威脅了公眾的生命健康，也可能是因為環(huán)境本身遭到的破壞使其不再適宜居住，因此該項規(guī)定的行為既可能是侵害公眾生命健康的行為，也可能是侵害環(huán)境效用的行為。

第五，值得質疑的是，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第6項、第7項、第8項和第9項規(guī)定的行為。第6項規(guī)定的是受過兩次行政處罰又再次污染環(huán)境的情形，其將嚴重污染環(huán)境理解為“多次實施，屢教不改”。然而，嚴重污染環(huán)境是為了限制法益侵害的程度，之前因為實施法益侵害程度輕的行為而受到過行政處罰，并不能說明此次實施的污染環(huán)境的行為的法益侵害程度一定重，因此該規(guī)定不合理。第7項、第8項和第9項中的違法所得，都只是表示污染環(huán)境行為存在或程度嚴重的間接證據，可以將其作為一種證據推定，但不宜將其作為構成犯罪的實體規(guī)定。

此外，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第9項中的公私財產，按照筆者對環(huán)境法益的理解，應當指的是環(huán)境本身的價值，包括經濟價值和生態(tài)價值。雖然環(huán)境犯罪司法解釋第17條第4款將“公私財產損失”解釋為，污染環(huán)境的行為“直接造成財產損毀、減少的實際價值，為防止污染擴大、消除污染而采取必要合理措施所產生的費用，以及處置突發(fā)環(huán)境事件的應急監(jiān)測費用”，但筆者認為，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第9項指的是造成嚴重環(huán)境效用侵害的類型，因此公私財產的損失應當是表征環(huán)境效用損害程度的損失，“為防止污染擴大、消除污染而采取必要合理措施所產生的費用”自然屬于此類，但對“污染環(huán)境行為直接造成財產損毀、減少的實際價值”則應當進行限定，不包括不表征環(huán)境效用損害的單純財產損失；“處置突發(fā)環(huán)境事件的應急監(jiān)測費用”并表征環(huán)境本身的損害程度，只是單純的財產損失。*如果認為危害公共安全的犯罪也包括單純造成重大公私財產損失的情況，則環(huán)境犯罪司法解釋中的公私財產損失也可以指公害型污染環(huán)境罪中的財產損失。但筆者不認為危害公共安全犯罪包括單純造成公私重大財產損失的情況，因此認為對這里的“公私財產損失”應當限制理解為表征環(huán)境本身損害程度的損失。

如此，我國《刑法》第338條的污染環(huán)境罪中的行為可以分為公害型環(huán)境污染行為和環(huán)境效用侵害型環(huán)境污染行為，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第15項到第17項屬于前者，第1項到第5項、第9項中的造成公私財產損失的行為、第10項到第13項屬于后者，第14項既可能屬于前者，也可能屬于后者。這兩類行為是否具有被其他法律法規(guī)部分許可的可能性，其中的“違反國家規(guī)定”各自具有怎樣的含義，以下筆者將分別討論。

四、公害型污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”

公害型污染環(huán)境行為是否存在被其他法律法規(guī)部分許可的可能性，存在爭議。例如，日本的公害罪法雖然沒有采用從屬于行政的規(guī)定方式，但也有學者主張對環(huán)境污染引起不特定或多數人健康侵害的行為的規(guī)制，應當行政先行，也就是說，對公害犯罪的規(guī)制，應當設置環(huán)境基準，規(guī)定有害物質排出的容許范圍。*垣口克彥：《公害犯罪立法問題に関する一考察》，載《阪南論集社會科學編》1983年第18卷4號；垣口克彥：《公害犯罪処罰法の問題性》，載《阪南論集社會科學編人文——自然科學編》1982年第17卷4號。然而該觀點遭到了批評。持批評態(tài)度的學者認為，上述觀點將公害視為了伴隨企業(yè)活動、產業(yè)開發(fā)的必要的惡，主張公眾的生命、健康以及良好生活環(huán)境的保持應當與產業(yè)發(fā)展相協(xié)調，由于企業(yè)活動會帶來經濟的發(fā)展和國民生活的豐富，國民應當在一定程度內忍受侵害。不過，公害并非正當生產活動伴隨的必要的惡。至少直接侵害公眾健康的公害毫無疑問為刑事犯，不是單純以不遵守排出基準為理由進行處罰的法定犯或行政犯。環(huán)境基準中尚未規(guī)定的有害物質排出行為也可能成為公害犯罪的處罰對象。*藤木英雄：《公害処罰法の問題點》，《商事法務研究》1970年第544號；藤木英雄：《公害処罰法の意義と問題點》，載《法律のひろば》1971年第24卷1號。給健康帶來直接危險的公害行為，是對人的身體的犯罪，其具有的刑事犯的實質不能否定。*平野龍一：《公害と刑法—刑事制裁と行政的規(guī)制との関連—》，載《公法の理論：田中二郎先生古稀記念．下2》，有斐閣1977年版，第2419頁。環(huán)境破壞行為對人的基本利益造成侵害或有侵害之虞時，無論是否違反行政規(guī)定，都成立犯罪。*今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，載西田典之編：《環(huán)境犯罪と証券犯罪—日中刑事法シンポジウム報告書—》，成文堂2009年版，第71頁。

在我國，也有學者主張，環(huán)境犯罪的成立以存在環(huán)境管理和污染防止方面的行政規(guī)定違反為必要，在沒有違反行政規(guī)定的場合，說明在行政法上不認為該行為是違法行為，或者說在行政法規(guī)定的標準內所實施的行為就是可容許的行為，既然該行為并不為行政法所禁止，則刑法上自然更不能作為犯罪處罰。*參見前注①，焦艷鵬文；前注①，蔣蘭香書，第254-256頁。對此觀點，筆者難以認同。

我國侵害公眾生命健康的犯罪主要被作為危害公共安全的犯罪，規(guī)定在我國《刑法》分則的第二章，其中與公害型污染環(huán)境罪最接近的投放危險物質罪中，并沒有“違反國家規(guī)定”一類的限制處罰行為范圍的規(guī)定。既然一般的投放危險物質的行為不存在被其他法律法規(guī)部分許可的情況，則向環(huán)境介質中投放危險物質的行為也沒有理由可以被其他法律法規(guī)部分許可。即便排放等行為是符合標準的，在造成公眾生命健康侵害時，也不能認為排放因為欠缺違法性而不構成犯罪(不排除因為行為人欠缺責任要件而不成立犯罪)，“與當地居民的人生健康安全相比較，排污致?lián)p行為就不能認為是《刑法》所允許的危險”。*同前注①，單民文。

我國司法實踐中也是如此處理的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條后句規(guī)定，“污染者以排污符合國家或者地方污染物排放標準為由主張不承擔責任的，人民法院不予支持”。正如研究者指出的，“行為人關于排放未納入環(huán)境標準的物質不需要承擔責任的抗辯，僅能作為免責事由予以審查”。*耿小寧、李善川：《排放未納入環(huán)境標準物質造成損害構成環(huán)境污染侵權》，《人民司法·案例》2016年第8期。在“呂金奎等79人與山海關船舶重工有限責任公司海上污染損害賠償糾紛”二審民事判決書中，雖然鐵物質未被納入評價海水水質的環(huán)境標準，但法院明確指出：“無論國家或地方標準中是否規(guī)定了某類物質的排放控制要求，或排污是否符合國家或地方規(guī)定的標準，只要能夠確定污染行為造成環(huán)境損害，行為人就須承擔賠償責任。”*天津市市級人民法院(2014)津高民四終字第22號民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a6f67d16-cc7b-4ada-ad45-32d612717a70，2016年7月26日訪問。這雖是關于侵權責任的規(guī)定與判決，但從中可以清楚的看出，排放沒有排放標準的有害物質造成損害的，行為的不法性仍然存在，并沒有因為行政法律法規(guī)沒有禁止，而認為該行為沒有違法性。

也許有一種反對意見會認為，既然公害型污染環(huán)境行為和投放危險物質的行為類似，且兩者都需要公共危險的產生，那么如果不認為污染環(huán)境行為需要“違反國家規(guī)定”的限制，就會造成污染環(huán)境罪與以危險方法危害公共安全罪的高度重合，又由于以危險方法危害公共安全罪的法定刑重于污染環(huán)境罪，則會造成污染環(huán)境罪實質上被架空。對此，筆者認為，公害型污染環(huán)境行為與投放危險物質的行為雖然類似，且都是危害公共安全的犯罪，但以危險方法危害公共安全罪至少在發(fā)生具體的危險時才會受到處罰，至于污染環(huán)境罪，由于環(huán)境的重要性以及難以恢復性，可以認為只要具有抽象的危險即可處罰，這也是污染環(huán)境罪的法定刑低于以危險方法危害公共安全罪的法定刑的原因。在污染環(huán)境行為不只具有抽象的危險，還發(fā)生了具體的危險甚至實害結果時，就是環(huán)境犯罪司法解釋第8條中所說的依照處罰較重的規(guī)定處罰的情況之一。

如此，既然需要具有抽象的公共危險就能成立污染環(huán)境罪，則環(huán)境犯罪司法解釋第1條第15項、第16項以及第17項中所要求的造成多人中毒或數人傷亡的結果，就不合理，與其他的危害公共安全犯罪也不協(xié)調。

還有一種觀點從刑法謙抑性的角度主張污染環(huán)境罪的成立必須以違反某種國家規(guī)定為前提。其主張者認為，法律首先要確認社會關系，才能保護社會關系。法律確認是通過構建權利義務對社會關系的第一次調整，由非刑事部門法中除法律責任條款或者說制裁性規(guī)則以外的部分承擔；法律保護旨在保護被確認的社會關系，在其確認的權利義務關系被破壞時才發(fā)動，發(fā)揮法律保護機能的首先為非刑事部門法中的法律責任條款或者說制裁性規(guī)則，其次才是作為其補充的刑法條款。*參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任》，《法學家》2013年第3期；前注①，莊乾龍文。因此，“‘從屬性’并非是諸如環(huán)境犯罪等行政犯所獨具的特征”，*同前注①，莊乾龍文。所有的刑事犯罪，都是“‘前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一’，即犯罪的危害本質和違法實質取決于前置法的規(guī)定”。*同前注，田宏杰文。于是，犯罪的認定和刑事法律的解釋過程，“就是一個確定前置法，尤其是刑法所保障的前置法上的確定性法律關系的過程”，*同前注，田宏杰文。而環(huán)境犯罪刑事立法所保障的前置法，就是環(huán)境行政法律法規(guī)。其所定量的內容，也必須圍繞環(huán)境保護法律關系展開。*參見前注①，莊乾龍文。

誠然，規(guī)制環(huán)境犯罪的刑法規(guī)定并不會確認新的社會關系，這里的機能為保護已經被確認的社會關系。然而，規(guī)制環(huán)境犯罪的刑事立法所保護的前置法，在邏輯上，并不必然就是環(huán)境行政法律法規(guī)。確定規(guī)制環(huán)境犯罪的刑事立法所保護的前置法是什么，所保護的社會關系是什么，歸根結底還是要根據法益進行判斷。當污染環(huán)境罪所保護的法益也包括公眾的生命健康時，就不能再認為其所保護的前置法只是環(huán)境行政法律法規(guī)。其所保護的前置法的范圍顯然已經超過了環(huán)境相關法律法規(guī)的范疇，也超過了行政管理性質的法律法規(guī)的范疇。即便認為此種情況下的污染環(huán)境犯罪的成立仍然以“違反國家規(guī)定”為前提，這里的“國家規(guī)定”的范圍也不應只限于環(huán)境行政法律法規(guī)。

實際上，在污染環(huán)境的行為侵害了公眾的生命健康時，的確可以說是侵害了某種已經被其他法律法規(guī)所確認的社會關系。不過，侵害公眾生命健康的行為不可能被其他法律法規(guī)部分允許部分禁止，也就是說，侵害公眾生命健康的行為都是破壞已經被確認的社會關系的行為，不存在侵害了公眾的生命健康卻沒有侵害某種已被確認的社會關系的情況，因此即便認為公害型環(huán)境污染行為以“違反國家規(guī)定”為前提，該前提也是在所有情況下都被滿足的，既然如此，刪去該前提，對處罰范圍不會產生任何影響，也就相當于“違反國家規(guī)定”沒有實質意義。

還有一種觀點是從環(huán)境污染行為判定的技術性角度提出的，其主張者認為：由于新的污染物、新的環(huán)境侵害方式的出現(xiàn)，首先需要專業(yè)性強的環(huán)境行政法律法規(guī)做出判斷，設定標準，刑法應當從屬于環(huán)境行政法律法規(guī)。*參見前注①，曾粵興、張勇文。其實，該觀點與上述謙抑性觀點在邏輯上存在同樣的問題，即都把污染環(huán)境罪預設為了只侵害環(huán)境本身的犯罪。如果要判斷的只是行為是否造成了環(huán)境本身的侵害，的確需要專業(yè)性的判斷，需要以排放標準等行政性規(guī)范確定的基準為依據。然而，當行為已然造成了作為最基本利益的人的生命健康的侵害時，并不存在需要專業(yè)判斷侵害行為的問題，該行為的侵害性和其他侵害人的生命健康的行為一樣明確，無需行政性規(guī)范確定的基準先行界定是否違法。

也有學者已經認識到，沒有為行政法禁止的污染環(huán)境行為，無論從邏輯上說還是從現(xiàn)實上看，都仍然具有社會危害性，仍然可能成立犯罪，但污染環(huán)境罪以“違反國家規(guī)定”為必要，因此該行為不符合污染環(huán)境罪的構成要件，而是可能成立過失致人死亡罪、過失致人重傷罪或過失投放危險物質罪等過失犯罪。*同前注①，單民文。

如前所述，公害型污染環(huán)境罪的場合，將“違反國家規(guī)定”理解為沒有實質意義是合理的，且我國刑法分則中“違反國家規(guī)定”沒有實質意義的情形也并不少見，因此沒有必要對此做僵化理解，另找其他犯罪，只要承認這種情況也為污染環(huán)境罪的處罰范圍涵蓋即可。當然，筆者并不排除有關行為也可能構成其他犯罪，出現(xiàn)競合。

綜上，公害型污染環(huán)境罪，即因排放、傾倒、處置有害物質而侵害了公眾生命健康的場合，與其他侵害公眾生命健康的犯罪一樣，不存在部分行為被其他法律法規(guī)許可的情況，不應當以其他法律法規(guī)的違反為犯罪成立的必要條件。這種場合下的“違反國家規(guī)定”不具有實質意義，即便刪去，對公害型污染環(huán)境罪的處罰范圍也不會產生影響。一旦出現(xiàn)給公眾的生命健康造成抽象危險的情況，即滿足公害型污染環(huán)境罪的違法構成要件，無須另行尋找被違反的國家規(guī)定。筆者于本文開頭提到的樊愛東案，由于屬于有害物質的排放、傾倒、處置侵害了人的健康而構成污染環(huán)境罪的情況，即屬于公害型污染環(huán)境罪，因此無需考量具體違反了哪條國家規(guī)定，直接判決沒有問題。

五、環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”

(一)“違反國家規(guī)定”之必要

需要說明的是，環(huán)境效用雖然具有財產的性質，但只侵害環(huán)境效用的污染環(huán)境行為，不能作為使公私財產遭受重大損失的危害公共安全罪處理。因為重大公私財產的安全并非公共安全，我國《刑法》分則第二章危害公共安全罪中的“使公私財產遭受重大損失”，必須以危害不特定或者多數人的生命、身體安全為前提。*參見張明楷：《刑法學(第五版)》，法律出版社2016年版，第688頁。因此，單純侵害環(huán)境效用的行為，與侵害財產的行為性質近似，不具有危害公共安全的屬性，也正是出于這個原因，嚴重侵害環(huán)境效用行為的法定刑，遠低于投放危險物質罪的法定刑。

既然環(huán)境效用是一種財產性的利益，對其的保護程度、對侵害行為的處罰力度自然會弱于人格利益。誠然，給環(huán)境效用帶來不良影響的行為，無論有無法律禁止規(guī)定，原本就是侵害環(huán)境介質、損害環(huán)境效用的行為。然而，既然無法完全拒絕物質文明，就不得不忍受不超過排放標準的排放行為，*西原春夫：《犯罪各論 訂補準備版》，成文堂1991年版，第59頁。只要該排放行為不會給人的生命健康造成侵害或威脅。忍受的程度，需要結合污染物的危險性、當地人口密度、受影響的環(huán)境介質的性質，做出專業(yè)的判斷，并進行統(tǒng)一的協(xié)調，且忍受標準可能多種多樣且變動不定，因此，由行政性質的環(huán)境保護法律法規(guī)予以明確較為合適，這樣既可以兼顧環(huán)境污染判斷的專業(yè)性、靈活性，又可以保證刑法的穩(wěn)定性、簡潔性?？梢姡c公害型污染環(huán)境罪不同，環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪需要對處罰行為設置一定的限度。此時，“違反國家規(guī)定”就具有劃定處罰行為范圍的實質意義，即必須是違反國家規(guī)定的侵害環(huán)境效用的行為，才可能成為刑法上污染環(huán)境罪的處罰對象；沒有違反國家規(guī)定，又沒有造成公眾生命健康侵害或威脅的污染環(huán)境行為，即使造成環(huán)境效用的侵害，也不構成我國《刑法》第338條的污染環(huán)境罪。

環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪的成立，雖然以違反國家規(guī)定為前提，但并不能據此認為該犯罪就是倫理色彩淡薄的法定犯。*近藤和哉：《環(huán)境保護法制における刑事制裁の今後のあり方について》，載町野朔編：《環(huán)境刑法の総合的研究》，信山社2003年版，第381頁。如果將法定犯理解為法規(guī)中明示了具體行為規(guī)范的犯罪類型，*參見松宮孝明：《環(huán)境犯罪と行政法との関係》，載中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著：《環(huán)境刑法概説》，成文堂2003年版，第39-40頁；神山敏雄：《『廃棄物の処理及び清掃に関する法律』における犯罪と刑罰》，載中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著：《環(huán)境刑法概説》，成文堂2003年版，第204頁；美濃部達吉著：《行政刑法概論》，勁草書房1949年版，第6頁。則環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪似乎可以說是一種法定犯。然而，之所以必須明示具體的行為規(guī)范，卻并非如通常所認為的，是因為該犯罪不具有反倫理性，無法在社會倫理上進行否定的評價，違法行為的內容無法自明。*參見上注，松宮孝明文，載同前注，中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著書，第42頁；參見上注，神山敏雄文，載同上注，中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著書，第236頁。明示具體的違法行為的內容與行為不具有倫理違反性因而違法內容無法自明之間，沒有必然的對應關系。

“我國刑法以‘行政違反+加重要素’方式規(guī)定的犯罪，不一定是行政犯，完全可能是自然犯”，*同前注，張明楷文。有一類犯罪，將所有的侵害行為都作為處罰對象是不可能的。*同前注，松宮孝明文，載同上注，中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著書，第40頁。這類侵害行為中的一部分不得不被允許，因此必須將應當處罰的行為的范圍，通過法律法規(guī)的規(guī)定予以明確化。這種行為的違法性，并非由于法律法規(guī)的規(guī)定才存在，而是本來就具有倫理違反性。法律法規(guī)的規(guī)定只不過是為處罰范圍劃定了界限而已，或者說，法律法規(guī)的規(guī)定，是一種例外的正當化事由。環(huán)境犯罪就是這類犯罪的代表。因此，環(huán)境效用侵害型的污染環(huán)境罪，并非“法律有規(guī)定才存在”的犯罪。不能說向河川中排放污染物的行為，在沒有侵害人的健康、只造成魚蝦類的損害時，本來就不是犯罪，只有在超過排放標準或違反行政命令時，才屬于犯罪行為。*同前注，松宮孝明文，載同前注，中山研一、神山敏雄、齊藤豐治、淺田和茂編著書，第39-40頁、第42頁。

故而，給環(huán)境帶來不良影響的行為，并非不具有倫理違反性，其違法性并非只有在法律法規(guī)有規(guī)定時才被賦予。只是因為不可能完全禁止，才不得不忍受一定的侵害行為。即便沒有達到排放標準的排放行為，也應當衡量技術開發(fā)的可能性和產業(yè)的必要性去盡量避免。*同前注，西原春夫文，第59頁。必須摒棄排放危害性不大的有害物質就可以隨心所欲的觀念。*藤木英雄：《公害犯罪(第三版)》，東京大學出版會1979年版，第12頁。

(二)“違反國家規(guī)定”之適用

如前所述，沒有侵害公眾的生命健康、僅侵害了環(huán)境效用的行為，有可能被某些國家規(guī)定部分許可，因此需要通過尋找相關的“國家規(guī)定”來明確需要處罰的行為的范圍。如此，這里的“國家規(guī)定”，就不能是任意的規(guī)定，而必須是與污染環(huán)境罪的處罰范圍有關的規(guī)定。于是，怎樣的“國家規(guī)定”才與污染環(huán)境罪的處罰范圍有關，就需要探討。

“違反國家規(guī)定”犯罪中的刑罰，直接作用是保障正常的行政管理活動，維持行政秩序。這與同時保護法益并不沖突。因為行政管理活動進行和行政秩序的確立，根本上是為了維護公民或國家的利益。例如交通秩序和交通管理活動本質上是為了保護參與交通活動的主體的生命安全。實際上，“在行政職能深入社會生活的現(xiàn)代社會, 嚴重違反行政法規(guī)范的行為具有不可忽視的社會危害性”。*曹菲：《刑事犯、行政犯統(tǒng)一化之提倡 ——兼論涉及行政法規(guī)范的犯罪的故意認定》，《時代法學》2009年第1期。因此，行政違法行為中，既有違反了行政秩序從而造成法益侵害或法益侵害危險的行為，也有單純違反行政秩序的行為，即“行政違法行為同樣可以劃分成與倫理道德密切相關的部分和不太相關的部分”。*馮江菊：《行政違法與犯罪的界限——兼談行政權與司法權的糾葛》，《行政法學研究》2009年第1期。前者與刑事違法只是量的區(qū)別，在違法情節(jié)嚴重或結果重大時，完全可能被科處刑罰；后者與刑事違法具有質的區(qū)別，無論違法的情節(jié)或后果多嚴重，都不能對其科處刑罰，否則就是以刑罰保障純粹的行政秩序，不符合刑法的法益保護原則。

概言之，“行政違反加重犯的實行行為，并不是單純的行政違反行為，而是具有引起特定犯罪結果的緊迫危險的行為”。*前注，張明楷文。因此，違反行政管理性質的法律法規(guī)的行為中，可能成為刑法上“違反國家規(guī)定”的行為的，必須是本身侵害了法益或包含了法益侵害的危險的行為。在刑法規(guī)定需要造成嚴重后果才構成犯罪時，嚴重后果必須是行政違法行為本身造成的結果或包含的法益侵害危險的現(xiàn)實化。具體到污染環(huán)境罪，就是本身侵害了環(huán)境效用或者包含侵害環(huán)境效用的危險的行為。只是單純違反行政秩序的行為，不包含法益侵害的危險，不屬于污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”。如違反我國《大氣污染防治法》第20條第2項“篡改或偽造監(jiān)測數據”逃避監(jiān)管排放污染物，但沒有超過排放標準的，不屬于污染環(huán)境罪中違反國家規(guī)定的排放、傾倒、處置行為，*當然，在造成人的生命、健康侵害時，不排除成立公害型污染環(huán)境罪的可能性。因為如前所述，公害型污染環(huán)境罪不需要“違反國家規(guī)定”作為犯罪成立的條件。因此，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第7項的規(guī)定并不合理。

對于可能侵害環(huán)境效用的“違反國家規(guī)定”的行為，我國《刑法》第338條大致劃定了范圍，即與“排放、傾倒或者處置”有關的國家規(guī)定。這其中，排放和傾倒行為都是作用于環(huán)境介質的，都是可能造成環(huán)境被污染、環(huán)境效用被侵害的行為，因此違反有關排放行為和傾倒行為的規(guī)定的，通常屬于污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”。

處置行為則比較復雜。處置只表明行為是作用于有害物質的，并不像排放、傾倒一樣也蘊含了有害物質的去向，因此并不必然意味著被處置的有害物質會流向環(huán)境介質，即處置有害物質的行為不一定是內含污染環(huán)境的危險的行為。例如，行為人在未取得危險廢物經營許可證的情況下，從事廢舊電瓶的回收業(yè)務，為回收其中的鉛塊，對屬于國家危險廢物的廢鉛酸電池進行拆解的，其行為按照《危險廢物經營許可證管理辦法》第31條的規(guī)定，雖然屬于“處置”行為，但《危險廢物經營許可證管理辦法》中的處置是一種內部利用行為，刑法中的“處置”則是與排放、傾倒并列的向外的“包含一種廢棄意思的處理安排”。*李堯：《如何界定污染環(huán)境罪中的“處置”行為》，《中國檢察官》2014年第4期。筆者對處置行為一定要包含廢棄的意思持異議，*例如，將有害物質不當存放的，雖然沒有廢棄的意思，但也是一種處置行為。不按照存放標準存放，導致有害物質流入環(huán)境的，也是我國《刑法》第338條中的處置行為。但污染環(huán)境罪中的處置行為必須是指向環(huán)境介質的對外的處理安排，因為只有這樣的處置行為才蘊涵污染環(huán)境的危險；廣義的處置行為中包含的這種只作為內部利用行為的處置行為，不內含污染環(huán)境的危險，不屬于我國《刑法》第338條中的處置行為。環(huán)境犯罪司法解釋第16條也規(guī)定，從危險廢物中提取物質作為原料或燃料的，只有具有超標排放污染物、非法傾倒污染物等違法造成環(huán)境污染的行為時，才屬于“非法處置”危險廢物。

由此可知，“即使是相同的文字，如果所處的具體語境不同,所結合的具體事態(tài)不同，所實現(xiàn)的具體目的不同，也會具有不同的含義”。*同前注，張明楷文。行政違反加重犯雖然屬于對違反行政義務的處罰，對其構成要件進行解釋需要在一定程度上參考行政法的規(guī)定，然而，決定刑法處罰范圍的，是刑法的目的，即刑法設置某罪是為了保護什么；對刑法規(guī)定的違法行為的解釋，必須考慮刑法本身的目的，而不能完全照搬行政法的規(guī)定。*參見前注，張明楷文；張紹謙：《試論行政犯中行政法規(guī)與刑事法規(guī)的關系——從著作權犯罪的“復制發(fā)行”說起》，《政治與法律》2011年第8期。因此并非所有違反行政性法律法規(guī)中有關處置行為的規(guī)定的，都屬于我國《刑法》第338條的“違反國家規(guī)定”，只有當被處置的有害物質的去向指向環(huán)境媒介時，有關處置行為的規(guī)定才屬于我國《刑法》第338條中的“國家規(guī)定”；與上述案例中的內部處置行為有關的“國家規(guī)定”，就不屬于我國《刑法》第338條中的“國家規(guī)定”。

如前所述，環(huán)境犯罪司法解釋中第1條第1項到第5項、第9項到第14項，可以理解為是對侵害環(huán)境效用的 “嚴重污染環(huán)境”的行為的例示，于是成立污染環(huán)境罪不僅需要造成上述條項中的結果，還需要違反相應的國家規(guī)定。然而，我國《水污染防治法》第58條第2款規(guī)定，“禁止在飲用水水源一級保護區(qū)內從事網箱養(yǎng)殖、旅游、游泳、垂釣或者其他可能污染飲用水水體的活動”；《自然保護區(qū)條例》第27條規(guī)定，“禁止任何人進入自然保護區(qū)的核心區(qū)”，因此環(huán)境犯罪司法解釋第1條第1項的規(guī)定基本上是這兩條國家規(guī)定的具體化，違反環(huán)境犯罪司法解釋第1條規(guī)定的，無需另行確定違反的國家規(guī)定；同樣地，環(huán)境犯罪司法解釋第1條第4項的規(guī)定，基本等同于我國《環(huán)境保護法》第42條第4款的表述，*我國《環(huán)境保護法》第42條第4款規(guī)定“嚴禁通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測數據，或者不正常運行防治污染設施等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物”；《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4項規(guī)定：“私設暗管或者利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞等排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的。”，此時也無需另行尋找被違反的國家規(guī)定。*其中一些概念，例如飲用水水源一級保護區(qū)、自然保護區(qū)核心區(qū)、危險廢物、有毒物質的認定，仍然需要參考其他行政性法律法規(guī)的規(guī)定，但這已經屬于概念從屬性的范疇，屬于法律用語一致性的問題，無論有無違反國家規(guī)定的表述，都不影響對該問題的討論。這不屬于筆者在本文中討論的作為處罰的前提條件的從屬性的問題。

六、結 語

由于社會生活的復雜，不可能在一部刑法典中規(guī)定所有的犯罪，這一點越來越成為共識，因此，分散立法勢在必行。所謂分散立法，就是僅在刑法典中保留侵害最基本利益或者最基本生活秩序的犯罪，而將其他犯罪分散至相應的法領域，以特別刑法或者行政刑法的方式加以規(guī)定。其中特別刑法中可以規(guī)定某一特定領域的犯罪，這類犯罪由于行為的復雜性，難以簡潔描述，不宜規(guī)定在刑法典中。行政刑法中規(guī)定具有從屬性質的犯罪，這部分犯罪既可能包括因為違反法規(guī)才獲得違法性的法定犯，也可能包括一部分自然犯，這部分自然犯的處罰范圍并不十分明確，且處罰范圍的確定需要一定的專業(yè)性和技術性，因此需要行政規(guī)定確定處罰范圍，為了適用上的便利，適宜規(guī)定在相應的行政法律法規(guī)的罰則部分。

在我國，進行上述分散立法并非易事。其原因在于，我國《刑法》分則中存在大量自然犯與法定犯混同規(guī)定的情形，*參見張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質解釋》，《法商研究》2013年第4期。類似“違反國家規(guī)定”、“非法”的表述也并不準確和規(guī)范，有些具有實質意義，有些則沒有實質意義，因此單從形式上難以區(qū)分，哪些犯罪應當規(guī)定在刑法典中，哪些犯罪應當規(guī)定在行政法中，以及規(guī)定在行政法的規(guī)制犯罪的規(guī)范中，哪些是法定犯，哪些仍然具有自然犯的性質，這些差異直接關系法定刑輕重的確定以及故意、違法性認識可能性的判斷等問題。因此，有必要結合每個犯罪的法益，從實質上判斷該犯罪行為的性質，為分散立法奠定基礎。

(責任編輯：杜小麗)

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石亞淙，中國社會科學院法學研究所博士后，助理研究員。