(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210012)

指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)不能背離原案事實(shí)——對(duì)最高人民法院指導(dǎo)案例67號(hào)的評(píng)論與展望

吳建斌

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210012)

最高人民法院指導(dǎo)案例67號(hào)“湯長龍?jiān)V周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”試圖確立有限責(zé)任公司股權(quán)分期付款轉(zhuǎn)讓協(xié)議在受讓人逾期付款金額達(dá)到五分之一的，不適用我國《合同法》第167條合同解除權(quán)規(guī)定的裁判規(guī)則。其中蘊(yùn)含著民商法分立思路中商事組織法上交易不同于合同法上交易(尤其是消費(fèi)合同關(guān)系)的商事裁判理念。不過，該案本身沒有涉及股權(quán)這一特殊標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓協(xié)議守約方合同解除權(quán)限制問題，三級(jí)法院裁判文書也未反映相關(guān)事實(shí)及法律爭議。指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確歸納提煉原案裁判文書本意，而不能背離原案事實(shí)任意發(fā)揮創(chuàng)造新的規(guī)則，這樣才能夠確保指導(dǎo)性案例的制度價(jià)值及應(yīng)有權(quán)威。

指導(dǎo)性案例；裁判要點(diǎn)；案件事實(shí)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；合同解除權(quán)；分期付款買賣

一、問題的提出

從2011年指導(dǎo)性案例制度正式實(shí)施至2017年6月底，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布16批87個(gè)指導(dǎo)性案例，*《最高人民法院發(fā)布第16批指導(dǎo)性案例》，《人民法院報(bào)》2017年3月16日。商事指導(dǎo)性案例在其中占有相當(dāng)比例。當(dāng)然也有學(xué)者經(jīng)統(tǒng)計(jì)分析得出商事指導(dǎo)性案例數(shù)量偏少比例不高的結(jié)論。*參見鄒海林：《指導(dǎo)性案例的規(guī)范性研究——以涉商事指導(dǎo)性案例為例》，載《“商事指導(dǎo)性案例的規(guī)范化”學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所承辦，北京，2017年4月22日，第2頁。筆者認(rèn)為，這也許是口徑不同使然。最高人民法院設(shè)有一套關(guān)于指導(dǎo)性案例生成的操作性規(guī)范，據(jù)此，指導(dǎo)性案例除了應(yīng)當(dāng)具備社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的以及其他具有指導(dǎo)作用等條件外，*參見《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條。還應(yīng)當(dāng)符合“已經(jīng)發(fā)生法律效力，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，裁判說理充分，法律效果和社會(huì)效果良好，對(duì)審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義”的要求，且在編排上統(tǒng)一由“標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注”等部分組成；*參見《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第2條和第3條。編寫裁判要點(diǎn)“應(yīng)簡要?dú)w納和提煉指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的具有指導(dǎo)意義的重要裁判規(guī)則、理念或方法，應(yīng)當(dāng)概要、準(zhǔn)確、精煉，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)簡明，語義確切，對(duì)類似案件的裁判具有指導(dǎo)、啟示意義”。*參見最高人民法院研究室《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于編寫報(bào)送指導(dǎo)性案例體例的意見〉〈指導(dǎo)性案例樣式〉的通知》(2011年12月30日，法研[2012]2號(hào))。最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性集中體現(xiàn)在裁判要點(diǎn)上，……在內(nèi)容上主要體現(xiàn)為亮點(diǎn)、盲點(diǎn)、爭點(diǎn)、新點(diǎn)、難點(diǎn)或熱點(diǎn)案例”。*參見胡騰云：《最高法法官談指導(dǎo)性案例的編選與參照》，《人民法院報(bào)》2011年7月20日；胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)》，《人民司法》 2015年第15期 。上述要求不可謂不明確不具體，然而，問題依然不少，最高人民法院的行為是否嚴(yán)格遵行上述規(guī)范性要求？其實(shí)際做法能否經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)？事實(shí)似乎并不樂觀。指導(dǎo)案例67號(hào)“湯長龍?jiān)V周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”就是一個(gè)典型，該案的裁判要點(diǎn)背離了原案的事實(shí)，成為編寫人員自我演繹、主觀臆斷的產(chǎn)物，與裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)“準(zhǔn)確、精煉，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)簡明，語義確切”的上述要求相去甚遠(yuǎn)。

指導(dǎo)案例67號(hào)的裁判要點(diǎn)為：“有限責(zé)任公司的股權(quán)分期支付轉(zhuǎn)讓款中發(fā)生股權(quán)受讓人延遲或者拒付等違約情形，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求解除雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，不適用《中華人民共和國合同法》第167條關(guān)于分期付款買賣中出賣人在買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到合同全部價(jià)款的五分之一時(shí)即可解除合同的規(guī)定?！?參見指導(dǎo)案例67號(hào)“湯長龍?jiān)V周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”(最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，2016年9月19日發(fā)布)。其可以簡化為“有限責(zé)任公司股權(quán)分期付款轉(zhuǎn)讓協(xié)議在受讓人逾期付款比例超過五分之一時(shí)，不適用合同法第167條合同解除權(quán)規(guī)定”。*也有學(xué)者將其進(jìn)一步簡化為“分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓人解除合同的，不適用合同法第167條有關(guān)解除合同的規(guī)定”。筆者認(rèn)為，其似不夠準(zhǔn)確。當(dāng)然，對(duì)此問題不妨見仁見智。參見錢玉林：《分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法裁判——指導(dǎo)案例67號(hào)裁判規(guī)則質(zhì)疑》，載《“商事指導(dǎo)性案例的規(guī)范化”學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所承辦，北京，2017年4月22日。這其中蘊(yùn)含著商事組織法上交易不同于合同法上交易尤其是消費(fèi)合同關(guān)系這一體現(xiàn)商事裁判理念的全新裁判規(guī)則。曾有學(xué)者論證限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除權(quán)的法理依據(jù)，并贊賞指導(dǎo)案例67號(hào)的裁判理由。*參見萬方：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除權(quán)的司法判斷與法理研究》，《中國法學(xué)》2017年第2期。只是，筆者認(rèn)為其有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)，不足為憑。并且，有關(guān)我國《合同法》第167條僅適用于消費(fèi)合同的觀點(diǎn)，也是不能成立的。對(duì)此，另有學(xué)者進(jìn)行了充分的說明。*參見孫新寬：《分期付款買賣合同解除權(quán)的立法目的與行使限制——從最高人民法院指導(dǎo)案例67號(hào)切入》，《法學(xué)》2017年第4期。更有學(xué)者收集相關(guān)案例，以實(shí)證數(shù)據(jù)證明該法不是僅適用于消費(fèi)合同，而是更多地適用于經(jīng)營性合同。*參見錢玉林：《分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法裁判——指導(dǎo)案例67號(hào)裁判規(guī)則質(zhì)疑》，載《“商事指導(dǎo)性案例的規(guī)范化”學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所承辦，北京，2017年4月22日，第63頁。上述研究不無意義，但指導(dǎo)案例本身的形成機(jī)理，尤其是指導(dǎo)性案例這一通過行政方式加工而成的產(chǎn)物，是否遵循原案裁判本意的實(shí)證研究，似仍有必要進(jìn)行。而且，指導(dǎo)案例67號(hào)裁判要點(diǎn)脫離原案事實(shí)甚至臆造全新的裁判規(guī)則，既直接改變了現(xiàn)行法的適用范圍，又與我國《民法總則》所彰顯的民商合一的立法精神悖離，故需重新檢討。

出現(xiàn)上述問題的原因在于指導(dǎo)案例67號(hào)在加工提煉過程中，脫離了原案的法律爭點(diǎn)和裁判文書本意。原案三級(jí)法院裁判文書所反映的爭議焦點(diǎn)，并未涉及不同于一般性買賣合同標(biāo)的物的、具有虛擬權(quán)利性質(zhì)的有限責(zé)任公司股權(quán)分期付款轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在受讓人逾期付款金額達(dá)到五分之一時(shí)，是否適用我國《合同法》第167條有關(guān)合同解除權(quán)的規(guī)定，即轉(zhuǎn)讓人是否享有合同解除權(quán)這一體現(xiàn)民商分立立法體例中商事組織法上交易有別于合同法上交易的商事裁判理念的爭議。指導(dǎo)案例67號(hào)的裁判要點(diǎn)并未反映裁判文書的本意，而是脫離原案的法律爭點(diǎn)，由編寫人員再造出了不同于現(xiàn)行法的新的規(guī)則，嚴(yán)重影響了指導(dǎo)性案例的制度價(jià)值及應(yīng)有權(quán)威。*鄒海林教授有關(guān)指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)與原生效裁判本意之間關(guān)系的論述(參見前注②，鄒海林文)，筆者深為贊同。最高人民法院指導(dǎo)性案例承載著使紛繁復(fù)雜的司法糾紛同案同判的價(jià)值追求，研究個(gè)案編輯加工提煉的裁判要點(diǎn)是否符合原案本意絕非沒有意義，而是關(guān)系到指導(dǎo)性案例制度的存在價(jià)值。

二、案件裁判與指導(dǎo)案例67號(hào)的法律爭點(diǎn)比較

指導(dǎo)案例67號(hào)有關(guān)“基本案情”的加工提煉歸納并無大的缺陷，只是有所遺漏，股款支付和提起訴訟的時(shí)間順序也顛倒了。經(jīng)對(duì)照三級(jí)法院裁判文書補(bǔ)充更正，其內(nèi)容如下。2013年4月3日，原告湯長龍與被告周士海簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》，雙方約定：前者受讓后者所持的青島變壓器集團(tuán)成都雙星電器有限公司6.35%股權(quán)，股款總價(jià)710萬元，分四期付訖(其中2013年4月3日付150萬元、2013年8月2日付150萬元、2013年12月2日付200萬元、2014年4月2日付210萬元)，但股權(quán)怎么交付、如何進(jìn)行變更登記約定不明。湯長龍隨后依約如數(shù)向周士海支付了第一期股款150萬元，而第二期同年8月2日的股款逾期未付。同年10月11日，周士海以公證方式向湯長龍送達(dá)了《關(guān)于解除協(xié)議的通知》，主張湯長龍經(jīng)多次催告拒付逾期股款構(gòu)成根本違約，依法通知解除合同。次日，湯長龍即向周士海轉(zhuǎn)賬支付了第二期股款150萬元，同時(shí)訴請(qǐng)法院確認(rèn)周士海解除合同通知無效，并責(zé)令其繼續(xù)履行合同。案件一審期間的2013年11月7日，公司登記機(jī)關(guān)將案涉股權(quán)變更登記到湯長龍名下，周士海是否加以配合的具體細(xì)節(jié)法院未予查明。另外，訴訟期間湯長龍?jiān)崆皟敻度抗煽?，但被周士海悉?shù)退還。該案一審法院駁回訴請(qǐng)、二審法院予以改判后形成生效判決、最高人民法院最終駁回周士海的申訴申請(qǐng)。

司法案例的裁判要點(diǎn)通常從裁判理由中提煉而成，而裁判理由又圍繞著爭議焦點(diǎn)展開，故有必要先考察原案裁判文書中三級(jí)法院歸納的爭議焦點(diǎn)。人們從中可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，即原案審理法院歸納的爭議焦點(diǎn)，均非指導(dǎo)案例67號(hào)裁判要點(diǎn)所稱的組織法與交易法上交易有別因而是否賦予守約方合同解除權(quán)，而是我國《合同法》第94條和第96條所涉一般性的法定合同解除權(quán)，至多涉及第167條規(guī)定的分期付款買賣合同交易法上特殊的合同解除權(quán)，與交易標(biāo)的物是有形物還是無形權(quán)利、股權(quán)作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物有無商事組織法上的特殊性及其對(duì)解除權(quán)的影響如何沒有關(guān)系。錢玉林教授和肖雄法官的論文對(duì)此已有深入仔細(xì)的研究。*參見錢玉林：《分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法裁判——指導(dǎo)案例67號(hào)裁判規(guī)則質(zhì)疑》，載《“商事指導(dǎo)性案例的規(guī)范化”論文集》，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所承辦，北京，2017年4月22日，第63頁；肖雄：《指導(dǎo)案例67號(hào)的“創(chuàng)新”與證偽》，載《“商事指導(dǎo)性案例的規(guī)范化”論文集》，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所承辦，北京，2017年4月22日，第140頁。以下筆者將具體內(nèi)容稍作比較。

首先，四川省成都市中級(jí)人民法院一審確認(rèn)的爭議焦點(diǎn)是“周士海是否享有合同解除權(quán)，其要求解除雙方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》的行為是否已經(jīng)生效”。*參見四川省成都市中級(jí)人民法院(2013)成民初字第1815號(hào)民事判決書。其次，四川省高級(jí)人民法院二審歸納的爭議焦點(diǎn)問題為“周士海要求解除《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》有無事實(shí)依據(jù)及法律依據(jù)”。*參見四川省高級(jí)人民法院(2014)川民終字第432號(hào)民事判決書。再次，最高人民法院駁回申訴裁定則具體列明兩點(diǎn)：一是該案是否應(yīng)當(dāng)適用我國《合同法》第167條之規(guī)定；二是二審法院依據(jù)我國《合同法》第94條之規(guī)定認(rèn)定周士海未盡催告義務(wù)，無權(quán)解除合同，是否亦屬適用法律錯(cuò)誤。可見，上述生效判決并未包含指導(dǎo)案例67號(hào)所歸納的爭議焦點(diǎn)，其所描述的情形即“法院生效判決認(rèn)為：該案爭議的焦點(diǎn)問題是周士海是否享有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱：《合同法》)第一百六十七條規(guī)定的合同解除權(quán)”，與實(shí)際案件不符。只有上述最高人民法院駁回申訴裁定中才有“該案是否應(yīng)當(dāng)適用合同法第167條之規(guī)定”的內(nèi)容，指導(dǎo)案例67號(hào)的表述涉嫌張冠李戴。何況，最高人民法院裁定即使直指我國《合同法》第167條的適用或者參照適用爭議，究竟有無提煉出商事組織法與交易法上交易有別、股權(quán)這一特殊標(biāo)的物在法律適用上具有特殊性的法律問題，還是大有疑問的。

值得注意的是，一審法院民事判決書所載案件爭議焦點(diǎn)雖然不太明確，但從被告周士海于2013年10月11日向湯長龍公證送達(dá)《關(guān)于解除協(xié)議的通知》的內(nèi)容來看，其主張合同解除權(quán)的事實(shí)依據(jù)為后者逾期未付第二期股款且經(jīng)多次催告仍拒絕繼續(xù)履行，符合我國《合同法》第94條第3項(xiàng)規(guī)定的 “當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”的法定合同解除權(quán)行使要件。一審法院的審理重點(diǎn)之一也確實(shí)是債權(quán)人的催告情節(jié)，并認(rèn)定被告所舉證據(jù)形成了證據(jù)鎖鏈，已經(jīng)催告且“催收符合生活常理”，因此駁回原告起訴，認(rèn)定被告的合同解除權(quán)成立。不過，從原告湯長龍接函后翌日即匯付該期逾期付款部分150萬元并于同一天訴諸法院請(qǐng)求認(rèn)定解除合同行為無效的案情看，上述認(rèn)定就頗值得懷疑，二審法院、最高人民法院審查相關(guān)證據(jù)后作出相反認(rèn)定，并將未經(jīng)催告作為改判支持一審原告訴請(qǐng)的重要裁判理由，應(yīng)當(dāng)是正確的。

另外，該案當(dāng)事人雙方在一審中似乎并未就合同履行行為以及違約救濟(jì)是否適用或者參照適用我國《合同法》第167條進(jìn)行主張和抗辯。*因筆者未收集到該案一審判決書，只能依據(jù)二審判決書上的有關(guān)信息作出判斷，可能不夠準(zhǔn)確。然而，不可否認(rèn)的是，該案一審判決所認(rèn)定的事實(shí)確實(shí)接近適用該條的情節(jié)。案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同股款總額為710萬元，原告湯長龍逾期支付第二期股款的數(shù)額為150萬元，逾期部分已超過合同股款總額的21%，也就超過了我國《合同法》第167條所規(guī)定的分期付款買賣合同出賣人行使合同解除權(quán)的下限即20%。而且，被告解約通知也在合同約定的付款日期兩個(gè)月之后。不過，即使如此，一審法院也并未注意到是否應(yīng)當(dāng)將“股權(quán)”轉(zhuǎn)讓合同與該條語境中的貨物買賣合同區(qū)別開來，以便對(duì)被告的合同解除權(quán)作出不同的評(píng)價(jià)。在二審判決書的裁判理由部分，審理法院的著重點(diǎn)同樣不在于有限公司“股權(quán)”有別于我國《合同法》第167條所針對(duì)的一般性標(biāo)的物，而是是否符合先交付后付款的分期付款合同的特性；這實(shí)際上既與民事合同和商事合同的區(qū)別無涉，也未涉及商事組織法上交易與交易法上交易(買賣)合同的不同。到了向最高人民法院申訴階段，除了催告情節(jié)外，其歸納的核心爭議焦點(diǎn)確實(shí)為前述“該案是否應(yīng)當(dāng)適用合同法第167條之規(guī)定”。該院駁回申訴裁定理由共有六點(diǎn)，其中第三點(diǎn)也確實(shí)是專門針對(duì)股權(quán)這一特殊標(biāo)的物，現(xiàn)照錄如下：“該案買賣的標(biāo)的物是股權(quán)，在雙方?jīng)]有在當(dāng)?shù)氐墓ど痰怯洸块T進(jìn)行股權(quán)變更登記之前，買受人購買的股權(quán)不具有對(duì)抗第三人的權(quán)利。換言之，如果目標(biāo)公司沒有在股東名冊上登記湯長龍的股權(quán)，在工商部門變更登記之前，湯長龍就沒有獲得周士海轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。該案中雙方約定的第二期價(jià)款支付的時(shí)間在工商部門股權(quán)變更登記之前?！睍呵也蝗ピu(píng)判該段論述是否符合法律邏輯、在公司法上有無實(shí)定規(guī)范依據(jù)或者法理基礎(chǔ)，僅就文義而言，其內(nèi)在含義顯然是指標(biāo)的物是否交付或者權(quán)利是否轉(zhuǎn)移，是否符合二審法院改判的核心理由即系爭交易是否符合“先貨后款”的本質(zhì)特征，而絲毫沒有商事組織法上交易與民事合同法上交易區(qū)別對(duì)待、“股權(quán)”標(biāo)的與其他一般性貨物買賣標(biāo)的救濟(jì)規(guī)則不同的意思。

如此，人們也許能夠得出初步結(jié)論：指導(dǎo)案例67號(hào)依據(jù)案件爭議焦點(diǎn)總結(jié)歸納加工提煉出的裁判要點(diǎn)，并未提煉歸納原案裁判本意，而是脫離原案、創(chuàng)造新規(guī)。

三、案件本身爭議與生效裁判評(píng)判

既然指導(dǎo)案例67號(hào)的裁判要點(diǎn)脫離了原案，那原案本身的爭議以及法院裁判又該如何評(píng)價(jià)呢？澄清這一問題，無疑對(duì)理解及評(píng)判該案最高人民法院的裁判要點(diǎn)頗有助益。

該案是因分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在履行過程中出現(xiàn)受讓人逾期付款情形后，轉(zhuǎn)讓人行使法定解除權(quán)，受讓人迅即匯付逾期股款并主動(dòng)訴請(qǐng)否定轉(zhuǎn)讓人的合同解除權(quán)，請(qǐng)求繼續(xù)履行合同的糾紛，不同于通常經(jīng)轉(zhuǎn)讓人催告后受讓人仍然拖欠股款的分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件，具有一定的特殊性。如前所述，盡管三級(jí)法院歸納的案件爭議焦點(diǎn)并非完全相同甚至差異很大，各自的裁判理由也頗有似是而非、不得要領(lǐng)之處，但似乎均指向交易合同，而非組織合同。一審被告依據(jù)我國《合同法》第94條規(guī)定發(fā)出解除合同通知行使法定解除權(quán)，原告也是根據(jù)該條和我國《合同法》第96條提出訴請(qǐng)的。只是一審法院在審理過程中，除了著重調(diào)查并認(rèn)定被告所舉已經(jīng)合法催告的證據(jù)外，根據(jù)前述原告逾期支付第二期股款的比例已超過股款總額20%的客觀事實(shí)，在判決詞部分增加應(yīng)當(dāng)參照適用我國《合同法》第167條的理由。歸納起來，該案一審判決書的裁判理由為：原告逾期付款行為構(gòu)成根本違約，其逾期部分大于我國《合同法》第167條規(guī)定的五分之一比例，且被告發(fā)出解約通知前已經(jīng)催告，故被告有權(quán)解除合同，依法駁回原告訴請(qǐng)。*其相關(guān)內(nèi)容如下。湯長龍逾期付款的行為構(gòu)成根本違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；周士海所舉證據(jù)鎖鏈證明其向湯長龍履行了催告義務(wù)；由于《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》約定的款項(xiàng)系分期支付，根據(jù)我國《合同法》第174條 “法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定”，參照我國《合同法》第167條 “分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或者解除合同”，湯長龍未支付的到期款項(xiàng)150萬元已經(jīng)超過全部價(jià)款710萬元的五分之一，周士海有權(quán)解除合同。二審法院改判理由有兩點(diǎn)：一是該案并無先交付后付款的情節(jié)，故不存在參照適用我國《合同法》第167條的前提條件，一審判決屬法律適用不當(dāng)；二是被告并無證據(jù)證明已經(jīng)催告，故無權(quán)解約，一審法院事實(shí)認(rèn)定有錯(cuò)。*該案二審判決其相關(guān)內(nèi)容如下。第一，我國《合同法》第167條系關(guān)于買賣合同分期付款的內(nèi)容，其最根本的特征是標(biāo)的物先行交付，案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議股權(quán)明確約定股權(quán)交付與分期付款的時(shí)間先后順序，不具備分期付款買賣合同中關(guān)于標(biāo)的物先行交付的基本特征，故不適用我國《合同法》第167條關(guān)于買賣合同分期付款的規(guī)定。原審判決參照我國《合同法》第167條的規(guī)定，判定案涉合同解除，屬適用法律不當(dāng)。第二，周士海所舉證據(jù)不足以證明其盡到合理催告義務(wù)，不符合我國《合同法》第94條規(guī)定的情形，周士海無權(quán)解除合同。原審判決認(rèn)定周士海已盡到合理催告義務(wù)，屬認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)。撇開一審法院的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤不說，即使該案糾紛不能參照適用我國《合同法》第167條，僅憑轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)合法催告，受讓人逾期兩個(gè)月后才醒悟過來(也許股價(jià)暴漲)，立即支付欠款并主動(dòng)提前付清后續(xù)兩期股款，也不影響被告行使法定解除權(quán)。*主流觀點(diǎn)認(rèn)為我國《合同法》第167條所規(guī)定的合同解除權(quán)行使條件低于該法第94條所規(guī)定的條件，既不要求根本違約，又無需催告，因而有別于德國、瑞士現(xiàn)行法的規(guī)定。參見前注⑩，萬方文。不過，這僅僅是假設(shè)而已，如前所述，事實(shí)情況正好相反，被告無法證明已經(jīng)催告。因此，該案一審和二審法院僅需審理查明這一事實(shí)，并適用我國《合同法》第94條和第96條，即可下判。一審判決援用我國《合同法》第167條論證其裁判理由，除了忽略了該條的適用前提、理解有誤外，有點(diǎn)畫蛇添足的味道。而且，這也導(dǎo)致敗訴原告在上訴時(shí)不得不對(duì)此作出回應(yīng)，且抗辯理由較為充分：“合同法第一百六十七條關(guān)于買賣合同分期付款的規(guī)定，根本特征是先款后貨，但案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓與實(shí)物交付不同，且周士海發(fā)出合同解除通知之時(shí)，股權(quán)還沒有變更至湯長龍名下，因此，原審判決參照合同法第一百六十七條關(guān)于買賣合同分期付款的規(guī)定，判定湯長龍逾期付款超過總價(jià)款的五分之一，周士海有權(quán)解除合同，屬適用法律錯(cuò)誤。”*參見四川省高級(jí)人民法院(2014)川民終字第432號(hào)民事判決書。二審判決幾乎完全采信了這一上訴理由。在此，湯長龍上訴理由雖稱“案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓與實(shí)物交付不同”，但既未列明具體不同之處，也未闡明何以從根本上排除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同適用我國《合同法》第167條確認(rèn)的合同解除權(quán)。二審改判理由既不是基于股權(quán)標(biāo)的物的特殊性，也未予區(qū)分經(jīng)營性合同標(biāo)的和消費(fèi)性合同標(biāo)的，更未考慮商事裁判與民事裁判的不同理念，而僅為雙方爭議標(biāo)的有無“先貨后款“的情節(jié)，因該案訴訟發(fā)生時(shí)案涉股權(quán)未予變更登記到受讓人名下，當(dāng)然不適用我國《合同法》第167條規(guī)定。進(jìn)一步而言，不適用的結(jié)果是轉(zhuǎn)讓方不僅無權(quán)解除合同，而且也不得請(qǐng)求受讓方償付全部股款。該案轉(zhuǎn)讓(交易、買賣)的標(biāo)的物恰巧是股權(quán)，假如是一般的貨物(有形物)的分期付款交易，并同樣出現(xiàn)未予交貨的情節(jié)，出賣人請(qǐng)求付款或者解除合同的，買受人不僅不負(fù)違約責(zé)任，還可行使我國《合同法》規(guī)定的先履行抗辯權(quán)或者同時(shí)履行抗辯權(quán)，其結(jié)果也就不可能出現(xiàn)該案那樣的爭訟。

最高人民法院駁回申訴申請(qǐng)的理由除了同樣否定催告事實(shí)外，實(shí)際上認(rèn)定了二審有關(guān)并未交付股權(quán)(先貨后款)的事實(shí)，但在表述上不如二審生效判決那樣簡潔明了。其他理由則屬于合理性考量而非合法性判斷，具體分以下六點(diǎn)。

其一，“《中華人民共和國合同法》第一百六十七條共分兩款。第一款的規(guī)定是分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或者解除合同。第二款的規(guī)定是出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)?！?/p>

其二，“從上述規(guī)定內(nèi)容上看，該條規(guī)定一般適用于經(jīng)營者和消費(fèi)者之間，標(biāo)的物交付與價(jià)款實(shí)現(xiàn)在時(shí)間上相互分離，買受人以較小的成本取得標(biāo)的物，以分次方式支付余款，因此出賣人在價(jià)款回收上存在一定的風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

其三，“該案買賣的標(biāo)的物是股權(quán)，在雙方?jīng)]有在當(dāng)?shù)氐墓ど痰怯洸块T進(jìn)行股權(quán)變更登記之前，買受人購買的股權(quán)不具有對(duì)抗第三人的權(quán)利。換言之，如果目標(biāo)公司沒有在股東名冊上登記湯長龍的股權(quán)，在工商部門變更登記之前，湯長龍就沒有獲得周士海轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。該案中雙方約定的第二期價(jià)款支付的時(shí)間在工商部門股權(quán)變更登記之前?！?/p>

其四，“一般的消費(fèi)者如果到期應(yīng)支付的價(jià)款超過了總價(jià)款的五分之一，可能存在價(jià)款收回的風(fēng)險(xiǎn)。該案中買賣的股權(quán)即使在工商部門辦理了股權(quán)過戶變更登記手續(xù)，股權(quán)的價(jià)值仍然存在于目標(biāo)公司。周士海不存在價(jià)款收回的風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

其五，“從誠實(shí)信用的角度看，由于雙方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上確載明‘此協(xié)議一式兩份，雙方簽字生效，永不反悔’，周士海即使依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百六十七條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)首先選擇要求湯長龍支付全部價(jià)款，而不是解除合同?！?/p>

其六，“案涉股權(quán)已經(jīng)過戶給了湯長龍，且湯長龍?jiān)敢庵Ц秲r(jià)款，周士海的合同目的能夠?qū)崿F(xiàn)。因此，二審法院認(rèn)為該案不適用《中華人民共和國合同法》第一百六十七條，周士海無權(quán)依據(jù)該條規(guī)定解除合同的理由并無不當(dāng)?！?/p>

第一點(diǎn)理由只是簡單列舉我國《合同法》第167條的規(guī)定，不能構(gòu)成有效的裁判理由。第二點(diǎn)理由為第一點(diǎn)理由所列法條的文義解釋，且在適用對(duì)象上作了限縮解釋，對(duì)立法目的又作了擴(kuò)大解釋。根據(jù)前引錢玉林教授的研究，這樣的限縮解釋不僅缺乏實(shí)定法依據(jù)，也與法院裁判實(shí)證數(shù)據(jù)不符，司法實(shí)踐中經(jīng)營性貨物分期付款買賣合同糾紛的比例(93%)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于消費(fèi)性貨物買賣合同(7%)；肖雄法官則從比較法角度對(duì)這樣的限縮解釋提出了質(zhì)疑；*參見前注，肖雄文，載《“商事指導(dǎo)性案例的規(guī)范化”論文集》，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所承辦，北京，2017年4月22日，第140頁。孫新寬更是充分論證了上述限縮解釋的內(nèi)在邏輯矛盾。*參見孫新寬：《分期付款買賣合同解除權(quán)的立法目的與行使限制——從最高人民法院指導(dǎo)案例67號(hào)切入》，《法學(xué)》2017年第4期。第三點(diǎn)理由雖然主要為事實(shí)陳述，但也有學(xué)理論證的成分。前一方面試圖申明股權(quán)并未交付，實(shí)際上為二審生效判決查明事實(shí)的另一種表述；后一方面所稱“該案買賣的標(biāo)的物是股權(quán)，在雙方?jīng)]有在當(dāng)?shù)氐墓ど痰怯洸块T進(jìn)行股權(quán)變更登記之前，買受人購買的股權(quán)不具有對(duì)抗第三人的權(quán)利”，是對(duì)我國《公司法》第32條的簡單復(fù)述，其本身沒有問題。“該案中雙方約定的第二期價(jià)款支付的時(shí)間在工商部門股權(quán)變更登記之前”，也與事實(shí)相符。然而，該段中間部分的解釋，即“如果目標(biāo)公司沒有在股東名冊上登記湯長龍的股權(quán)，在工商部門變更登記之前，湯長龍就沒有獲得周士海轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”，則值得商榷。這部分意見不僅與前述第一層有關(guān)股權(quán)登記僅有對(duì)抗效力而非生效效力的法條本意相左，而且從立法上、理論上乃至最高人民法院本身諸多案件的裁判意見等不同角度看，均不夠嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確。最高人民法院早就確立了股權(quán)糾紛內(nèi)外有別的商事裁判規(guī)則、股東名冊以及工商登記的權(quán)屬外觀狀況并非公司內(nèi)部關(guān)系中的股東資格或者股權(quán)歸屬的確認(rèn)依據(jù)，而是以相反證據(jù)(如有的話)為準(zhǔn)，學(xué)界基本上對(duì)此形成了共識(shí)。*參見最高人民法院(2014)民提字第00054號(hào)民事判決書。第四點(diǎn)理由的價(jià)值判斷有些武斷。股權(quán)在工商部門辦理了股權(quán)過戶變更登記手續(xù)后，盡管股權(quán)的價(jià)值仍然存在于目標(biāo)公司，但很難說轉(zhuǎn)讓人就不存在價(jià)款收回的風(fēng)險(xiǎn)，如受讓人喪失支付能力、目標(biāo)公司被查封被宣告破產(chǎn)、股東或者公司抽逃轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、股權(quán)被質(zhì)押被查封甚至被強(qiáng)制執(zhí)行、受讓人再轉(zhuǎn)讓后拒不付款等，均有可能危及轉(zhuǎn)讓人收回股款的債權(quán)安全。第五點(diǎn)理由不當(dāng)限制了原告的選擇權(quán)，該案假如沒有生效判決確認(rèn)的周士海未經(jīng)催告的情節(jié)，其依據(jù)我國《合同法》第167條選擇行使合同解除權(quán)，而非要求湯長龍繼續(xù)履行合同、支付全部股款，是法律明文賦予他的選擇權(quán)，任由其基于理性人的考量作出決斷。這樣的商業(yè)判斷通常不用法院考查，審理法院更不能借用道德標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被告進(jìn)行譴責(zé)，甚至認(rèn)定其悖離民法上的誠實(shí)信用原則。否則，如何有效保護(hù)其合法權(quán)利？第六點(diǎn)理由雖不無道理，但并非二審生效判決否定轉(zhuǎn)讓人適用我國《合同法》第167條規(guī)定的合同解除權(quán)的理由。

綜上，指導(dǎo)案例67號(hào)原案一審判決雖然遭改判，但其原因在于事實(shí)認(rèn)定不清，而非法律適用錯(cuò)誤，盡管判決結(jié)果有誤，其判決思路卻是清楚的，判決理由也幾乎無懈可擊。二審生效判決事實(shí)認(rèn)定清楚、適用法律準(zhǔn)確。尤其值得稱道的是，生效判決將我國《合同法》第167條立法精神的闡述為“法律賦予出賣人在一定情形下規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的措施，包括解除合同和要求一次性支付貨款”，側(cè)重于保護(hù)出賣人或者轉(zhuǎn)讓人，權(quán)利范圍也是兩項(xiàng)而非僅限于合同解除權(quán)。最高人民法院裁定駁回申訴理由有些拖沓甚至畫蛇添足，有的內(nèi)容表述還不夠準(zhǔn)確，但裁定結(jié)果維持了生效判決，值得肯定。不過，一審和二審判決僅僅體現(xiàn)合同法上一般性交易合同糾紛的裁判思維，幾乎沒有考慮商事組織法上股權(quán)這一特殊標(biāo)的轉(zhuǎn)讓(交易)的特殊性。最高人民法院申訴審查意見雖然注意到了案涉交易標(biāo)的有限公司股權(quán)不同于交易法上(特別是消費(fèi)性合同)的標(biāo)的，但顯然沒有將商事組織法上交易標(biāo)的與交易法上交易標(biāo)的分期付款買賣加以區(qū)別對(duì)待，并限制適用或者參照適用我國《合同法》第167條有關(guān)合同解除權(quán)規(guī)定的意思。

四、指導(dǎo)性案例加工提煉弊病剖析

如前所述，指導(dǎo)案例67號(hào)的問題出在其加工提煉階段，其主要表現(xiàn)有四方面。第一，前述所指基本案情部分搞錯(cuò)了后續(xù)付款時(shí)間，將一審查明雙方合同約定的第二期以后股款的支付時(shí)間表述為均在訴訟之前。實(shí)際上，第二期付款時(shí)間在原告接獲被告解約通知翌日，原告也在同一天訴諸法院。原告在訴訟期間曾續(xù)付第三、第四期股款，被告均予退回。因除了第二期股款支付時(shí)間與本文主題有關(guān)，其余無涉，故筆者不予贅述。第二，爭議焦點(diǎn)與生效判決存在差異。指導(dǎo)案例67號(hào)中的爭議焦點(diǎn)不是其所稱的二審法院所歸納的內(nèi)容，而是前述最高人民法院裁定書的表述。第三，裁判理由不符合生效判決原意，更多地吸收了最高人民法院駁回申訴裁定的意見，但也并不一致。第四，前述裁判要點(diǎn)的加工提煉歸納總結(jié)部分，幾乎完全脫離三級(jí)法院裁判文書甚至該指導(dǎo)案例本身的案情和裁判理由。筆者以下僅就后兩個(gè)方面進(jìn)行簡要剖析。

先談理應(yīng)構(gòu)成裁判要點(diǎn)的基礎(chǔ)的裁判理由。前文摘錄歸納的一審和二審裁判理由均只有二個(gè)，分別回應(yīng)轉(zhuǎn)讓方有無催告事實(shí)以及是否屬于“先貨后款”的分期付款交易。前述最高人民法院裁定中有關(guān)是否參照適用我國《合同法》第167條問題的六個(gè)裁判理由，真正具有針對(duì)性的其實(shí)只有前四點(diǎn)，并可進(jìn)一步歸納為兩點(diǎn)：一是該案沒有“先貨后款”的情節(jié)，這與二審判決基本一致；二是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不同于消費(fèi)性合同，即使股權(quán)已經(jīng)過戶轉(zhuǎn)讓方也無收回股款的風(fēng)險(xiǎn)。指導(dǎo)案例67號(hào)所加工提煉總結(jié)歸納的裁判理由則與三級(jí)法院裁判理由大異其趣。

其一，根據(jù)我國《合同法》第167條及最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第38條的規(guī)定，分期付款買賣的主要特征有三項(xiàng)：一是買受人向出賣人支付總價(jià)款分三次以上，出賣人交付標(biāo)的物之后買受人分兩次以上向出賣人支付價(jià)款；二是多發(fā)、常見于經(jīng)營者和消費(fèi)者之間，一般是買受人作為消費(fèi)者為滿足生活消費(fèi)而發(fā)生的交易；三是出賣人向買受人授予了一定信用，而作為授信人的出賣人在價(jià)款回收上存在一定風(fēng)險(xiǎn)，為保障出賣人剩余價(jià)款的回收，出賣人在一定條件下可以行使解除合同的權(quán)利。

該案系有限責(zé)任公司股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司股東之外的其他人。盡管案涉股權(quán)的轉(zhuǎn)讓形式也是分期付款，但該案買賣的標(biāo)的物是股權(quán)，因此具有與以消費(fèi)為目的的一般買賣不同的特點(diǎn)：一是湯長龍受讓股權(quán)是為參與公司經(jīng)營管理并獲取經(jīng)濟(jì)利益，并非滿足生活消費(fèi)；二是周士海作為有限責(zé)任公司的股權(quán)出讓人，基于其所持股權(quán)一直存在于目標(biāo)公司中的特點(diǎn)，其因分期回收股權(quán)轉(zhuǎn)讓款而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，與一般以消費(fèi)為目的分期付款買賣中出賣人收回價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)并不等同；三是雙方解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，也不存在向受讓人要求支付標(biāo)的物使用費(fèi)的情況。綜合上述特點(diǎn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓分期付款合同與一般以消費(fèi)為目的分期付款買賣合同有較大區(qū)別。對(duì)案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》不宜簡單適用我國《合同法》第167條規(guī)定的合同解除權(quán)。

其二，該案中，雙方訂立《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》的合同目的能夠?qū)崿F(xiàn)。湯長龍和周士海訂立《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》的目的是將周士海所持青島變壓器集團(tuán)成都雙星電器有限公司6.35%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給湯長龍。根據(jù)湯長龍履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的情況，除第二筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款150萬元逾期支付兩個(gè)月，其余三筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款均按約支付，周士海認(rèn)為湯長龍逾期付款構(gòu)成違約要求解除合同，退回了湯長龍所付710萬元，不影響湯長龍按約支付剩余三筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的事實(shí)的成立，且該案在一審、二審審理過程中，湯長龍明確表示愿意履行付款義務(wù)。因此，周士海簽訂案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》的合同目的能夠得以實(shí)現(xiàn)。

其三，從誠實(shí)信用的角度看，我國《合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”鑒于雙方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上明確約定“此協(xié)議一式兩份，雙方簽字生效，永不反悔”，周士海即使援用我國《合同法》第167條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)首先選擇要求湯長龍支付全部價(jià)款，而不是解除合同。

其四，從維護(hù)交易安全的角度看，一項(xiàng)有限責(zé)任公司的股權(quán)交易關(guān)涉諸多方面，如其他股東對(duì)受讓人湯長龍的接受和信任(過半數(shù)同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓)，記載于股東名冊和在工商部門登記股權(quán)等，社會(huì)成本和社會(huì)影響已傾注其中。該案中，湯長龍受讓股權(quán)后已實(shí)際參與公司經(jīng)營管理、股權(quán)也已過戶登記到其名下，除非湯長龍有根本違約行為，否則，動(dòng)輒撤銷合同可能對(duì)公司經(jīng)營管理產(chǎn)生不利影響。

上述第一個(gè)理由是從最高人民法院駁回申訴裁定意見中闡發(fā)而來的，但只是提及而不再強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)性買賣合同和消費(fèi)性買賣合同之間的差異，也無視二審生效判決以及最高人民法院本身駁回申訴裁定已經(jīng)認(rèn)定的案涉股權(quán)在訴訟時(shí)尚未交付的事實(shí)，并且將其作為裁判重要依據(jù)的正確做法，而是不惜筆墨闡述分期付款買賣合同與案涉分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的不同特點(diǎn)，盡管這樣的分析不無道理，但并未回答這樣的區(qū)別為何能夠影響我國《合同法》第167條的適用或者參照適用范圍，從而足以否定守約方的合同解除權(quán)。也許指導(dǎo)案例67號(hào)的編寫者不敢直截了當(dāng)?shù)氐贸龊翢o爭議的結(jié)論，而只是認(rèn)為“對(duì)案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》不宜簡單適用《合同法》第167條規(guī)定的合同解除權(quán)”。如此轉(zhuǎn)換，就將該案合法性問題的爭議降格為合理性問題的爭議。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野考察，這是將原本屬于產(chǎn)權(quán)界定的問題調(diào)換為交易成本的考量?？扑估碚撍艹獾臒o交易成本語境下不分是非無視產(chǎn)權(quán)歸屬的利益權(quán)衡或者交易成本考量，均是“黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)”閉門造車式的推演結(jié)果，根本不是真正能夠解決現(xiàn)實(shí)案例爭議的正確方法。以法院裁判來決定商業(yè)判斷范疇的問題，也屬越俎代庖。更為關(guān)鍵的弊端在于，生效判決中直指雙方爭議本質(zhì)的該案“先貨后款”事實(shí)是否存在，變得撲朔迷離、混沌不清。類似于該案的最高人民法院申訴裁定以及指導(dǎo)案例67號(hào)所體現(xiàn)的不講是非和一味權(quán)衡的司法理念，恐怕不是個(gè)別現(xiàn)象。

上述第二個(gè)理由混淆了解約通知效力爭議和合同實(shí)際履行情節(jié)之間的關(guān)系。該案湯長龍起訴的起因是收閱了周士海解約通知，意圖對(duì)周士海未經(jīng)催告徑自發(fā)出解約通知提出異議，迅即補(bǔ)充支付逾期股款并請(qǐng)求繼續(xù)履行合同。在湯長龍?zhí)崞鹪V訟的當(dāng)日即2013年10月12日，他雖然付清了第二期股款，但畢竟距離合同約定的付款日期遲延了兩個(gè)月，當(dāng)然構(gòu)成違約。*對(duì)此，二審判決理由認(rèn)為：“至于湯長龍逾期支付第二筆股款構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因周士海在本案中未提起反訴，故在本案中不予處理。”雙方真正的爭議焦點(diǎn)在于，湯長龍逾期付款的數(shù)額達(dá)到總價(jià)款的五分之一或者20%時(shí)，周士海是否有權(quán)不經(jīng)催告徑自通知解除合同。在解釋論上，涉及這一爭議是適用我國《合同法》第94條第3項(xiàng)還是第4項(xiàng)，以及我國《合同法》第94條(合同法總則一般性規(guī)定)與該法第167條(分則特殊性規(guī)定)之間關(guān)系的問題。周士海的解約通知雖然并未注明其依據(jù)我國《合同法》第94條第幾項(xiàng)，但從其有關(guān)“周士海在合理期限內(nèi)多次提出履行義務(wù)的催告，而湯長龍仍未付清上述費(fèi)用，且拒絕與周士海就協(xié)議履行問題會(huì)面協(xié)商”的內(nèi)容來看，顯然依據(jù)的是該法第94條第3項(xiàng)，即“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期間內(nèi)仍未履行”。據(jù)此，需要審查的就只有湯長龍逾期支付的第二期股款數(shù)額150萬元是否屬于主要債務(wù)，以及是否存在“經(jīng)催告后在合理期間內(nèi)仍未履行”的事實(shí)，而無須考慮我國《合同法》第167條的適用或者參照適用。即便涉及該法第167條，也應(yīng)圍繞該條并未明確的分期付款買賣合同買受人逾期付款時(shí)，出賣人有權(quán)徑自通知解除還是也須催告無果后才能解除的爭議焦點(diǎn)進(jìn)行審理。一審法院在判決理由中引入該條，但未審查該條的適用條件，將其評(píng)價(jià)為不得要領(lǐng)，似不為過；二審法院另辟蹊徑，從該案股權(quán)并未交付沒有“先貨后款”情節(jié)角度認(rèn)定不存在適用該法第167條的前提條件，盡管沒有回應(yīng)該案真正的爭議本質(zhì)，卻還是收到了四兩撥千斤的效果；最高人民法院駁回申訴意見則明顯不如二審判決那樣干凈利落、直指要害。至于我國《合同法》第167條與第94條的關(guān)系，前引孫新寬新論文已作充分論證以及域外法考察。

上述第三個(gè)和第四個(gè)理由前文已有評(píng)述，在此不贅述。

可見，指導(dǎo)案例67號(hào)對(duì)于原案裁判實(shí)質(zhì)性理由的歸納有點(diǎn)言不達(dá)意甚至不著邊際。

至此，可以對(duì)指導(dǎo)案例67號(hào)的裁判要點(diǎn)作出較為中肯的批評(píng)了。首先，再次回顧一下最高人民法院加工提煉總結(jié)歸納的該案裁判要點(diǎn)：“有限責(zé)任公司的股權(quán)分期支付轉(zhuǎn)讓款中發(fā)生股權(quán)受讓人延遲或者拒付等違約情形，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求解除雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，不適用《中華人民共和國合同法》第167條關(guān)于分期付款買賣中出賣人在買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到合同全部價(jià)款的五分之一時(shí)即可解除合同的規(guī)定?！惫P者之前已將其簡化為：“有限責(zé)任公司股權(quán)分期付款轉(zhuǎn)讓協(xié)議在受讓人逾期付款金額達(dá)到五分之一時(shí)，不適用合同法第167條合同解除權(quán)規(guī)定?！奔偃绮皇枪P者理解有誤，則其中確實(shí)蘊(yùn)含著商事組織法上交易有別于民事合同法上交易的商事裁判理念，這是民商分立思想的產(chǎn)物。我國《民法總則》已經(jīng)明確宣示我國采納民商合一的民法體例，我國《民法總則》中甚至很難找到反映商法具有獨(dú)立的部門法地位的影子，筆者不否認(rèn)民商法規(guī)則及其相應(yīng)的裁判確有差異，組織法上的交易也與行為法上的交易有所區(qū)別，但這不足以構(gòu)成有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不適用我國《合同法》第167條中有關(guān)合同解除權(quán)規(guī)定的理由。比如，該案有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓除了當(dāng)事人之間的合意外，還須依據(jù)我國《公司法》第71條的規(guī)定等征求其他股東同意、其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)、注銷(換發(fā))出資證明書(股權(quán)證書)、修改股東名冊(日本公司法稱為股東名義更換)、調(diào)整公司章程中的股東姓名或者名稱，直至由當(dāng)事人和公司相互配合到公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記手續(xù)。不過，上述所有股權(quán)本身的轉(zhuǎn)讓合意之外的事務(wù)，與其說是合同法上的隨附義務(wù)，倒不如說是公司法上的法定義務(wù)。無論是持商法是民法的特別法、公司法又是商法的特別法的觀點(diǎn)，還是持公司法就是民法的特別法的觀點(diǎn)，*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2012年版，第2頁、第12-13頁。特別法均應(yīng)有優(yōu)先適用的地位。我國作為秉承大陸法系國家傳統(tǒng)、進(jìn)行有限責(zé)任公司與股份有限公司區(qū)分立法的國家，僅在我國《公司法》第139條、第140條中規(guī)定股份權(quán)屬轉(zhuǎn)移的依據(jù)，如“記名股票(實(shí)際為記名股份，股票只是股份的有價(jià)證券形式——筆者注)，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓”，“轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊”，前者具有股權(quán)權(quán)屬變動(dòng)的效力，后者僅有對(duì)抗公司(也應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)抗第三人，在股份有限公司中股東變更無須到公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行變更登記或者備案時(shí)更是如此)的效力；“無記名股票(實(shí)際為股份——筆者注)的轉(zhuǎn)讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力”。據(jù)此，股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的權(quán)屬變動(dòng)或者轉(zhuǎn)移依據(jù)幾無爭議，有限責(zé)任公司的股份轉(zhuǎn)讓反而規(guī)則不明，尤其是我國《公司法》第73條并未賦予出資證明書(股權(quán)證)的股權(quán)表征效力，也不依實(shí)際只能采取記名式出資證明書(股單、股權(quán)證)的背書或者交付為股權(quán)變更或者轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，這是引發(fā)實(shí)踐中爭議頻發(fā)的重要原因。不過，所有這些特殊性或者立法上的漏洞，都無法證成指導(dǎo)案例67號(hào)裁判要點(diǎn)的裁判規(guī)則。萬方先前發(fā)表的論文，甚至出現(xiàn)一方面附和指導(dǎo)案例67號(hào)裁判理由，另一方面還列舉了諸多法院裁判文書認(rèn)定分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以參照適用我國《合同法》第167條認(rèn)可轉(zhuǎn)讓人合同解除權(quán)案例的自相矛盾、不能自圓其說之處。*參見前注⑩，萬方文；江蘇省高級(jí)人民法院(2013)蘇商終字第0206號(hào)民事判決書；浙江省高級(jí)人民法院(2013)浙商外終字第50號(hào)民事判決書；山東省高級(jí)人民法院(2015)魯商終字第294號(hào)民事判決書。當(dāng)然，回到該案的局限條件或者說特定語境，要從三級(jí)法院裁判文書中提煉出種種足以支撐和證明商法獨(dú)立性的系列規(guī)則并加以類型化，或者商事組織法上的交易有別于交易法上的交易因而不適用我國《合同法》第167條有關(guān)合同解除權(quán)的創(chuàng)新型裁判規(guī)則，在形式上顯然構(gòu)成對(duì)現(xiàn)行我國法的重大突破，在實(shí)質(zhì)上卻沒有足夠依據(jù)。

對(duì)照前述最高人民法院所提出的編寫裁判要點(diǎn)要求，即“應(yīng)簡要?dú)w納和提煉指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的具有指導(dǎo)意義的重要裁判規(guī)則、理念或方法，應(yīng)當(dāng)概要、準(zhǔn)確、精煉，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)簡明，語義確切，對(duì)類似案件的裁判具有指導(dǎo)、啟示意義”，兩相比較，指導(dǎo)案例67號(hào)似乎遠(yuǎn)未做到這一點(diǎn)。

五、類似情形的拓展分析

指導(dǎo)案例67號(hào)存在的上述問題，絕非個(gè)別現(xiàn)象，經(jīng)過一定途徑的遴選并由帶有行政管理色彩的指導(dǎo)案例工作辦公室刻意加工的指導(dǎo)性案例，也許都要受到是否忠實(shí)于原案的質(zhì)問。下面筆者僅就公司糾紛類指導(dǎo)案例稍作分析。

在指導(dǎo)案例67號(hào)發(fā)布之前，大體存在四個(gè)公司糾紛指導(dǎo)性案例，即指導(dǎo)案例8號(hào)公司僵局糾紛強(qiáng)制解散案、指導(dǎo)案例9號(hào)無過錯(cuò)股東不能免除清算責(zé)任案、指導(dǎo)案例10號(hào)無理由解聘經(jīng)理職務(wù)的董事會(huì)決議有效案、指導(dǎo)案例15號(hào)確認(rèn)公司人格混同情形適用公司法人格否認(rèn)法理案。

筆者曾經(jīng)指出，指導(dǎo)案例8號(hào)涉嫌法院過度干涉具有合伙性質(zhì)的特定公司(夫妻公司)內(nèi)部治理機(jī)制，很容易不當(dāng)擠壓公司的自治空間；指導(dǎo)案例9號(hào)混淆過錯(cuò)程度不同股東的清算責(zé)任，可能產(chǎn)生激勵(lì)逆向選擇的不良效果；指導(dǎo)案例10號(hào)僅僅體現(xiàn)現(xiàn)行法的應(yīng)有之義，并無新意；指導(dǎo)案例15號(hào)的裁判要點(diǎn)脫離原案裁判文書的本意，創(chuàng)設(shè)人格混同這一新的公司法人格否認(rèn)法理適用情形，擴(kuò)大了公司法人格否認(rèn)法理的適用范圍，涉嫌超越司法機(jī)關(guān)的法定權(quán)限。*參見吳建斌：《公司糾紛指導(dǎo)性案例效力定位》，《法學(xué)》2015年第6期?？梢?，這四個(gè)指導(dǎo)性案例均有瑕疵。因篇幅有限，筆者于本文中僅簡要分析指導(dǎo)案例8號(hào)“林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案”和指導(dǎo)案例15號(hào)“徐工集團(tuán)工程機(jī)械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案”。

指導(dǎo)案例8號(hào)被告常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱：凱萊公司)為某服裝城房產(chǎn)所有權(quán)人，原告林方清與第三人公司執(zhí)行董事戴小明為該公司的夫妻股東。兩人分別持股50%，該公司章程規(guī)定任何決議均需兩個(gè)股東一致同意方能通過，這有點(diǎn)類似于合伙企業(yè)協(xié)議的約定，很容易導(dǎo)致公司營運(yùn)中出現(xiàn)管理僵局的情況。不過，該公司章程其實(shí)還設(shè)有對(duì)執(zhí)行董事特別授權(quán)條款，即“在發(fā)生不可抗力等重大事件時(shí)，可對(duì)一切事務(wù)行使特別裁決權(quán)和罷免權(quán)”，其但書“必須符合公司利益，事后向股東報(bào)告”的內(nèi)容實(shí)際為軟約束條款。雙方訟爭發(fā)生前，一直由戴小明擔(dān)任執(zhí)行董事、法定代表人，但隨著他與林方清之間夫妻關(guān)系的惡化，夫妻股東雙方先后以公司不同身份召集臨時(shí)股東會(huì)，終因另一位股東不予配合，要么股東會(huì)議無法召開，要么會(huì)議不能形成有效決議，第三方多次調(diào)解無果。不過，公司仍然經(jīng)營正常。一審江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)為該案中雖然兩股東陷入僵局，但凱萊公司目前經(jīng)營狀況良好，不存在公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的情形，駁回了林方清請(qǐng)求法院判決公司強(qiáng)制解散的訴請(qǐng)。林方清上訴后，二審江蘇省高級(jí)人民法院的改判理由有四點(diǎn)：一是股東會(huì)機(jī)制已經(jīng)失靈；二是執(zhí)行董事的行為不再體現(xiàn)權(quán)力機(jī)構(gòu)的意志；三是公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督機(jī)制失靈；四是即使公司處于盈利狀況也無礙公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的認(rèn)定。指導(dǎo)性案例8號(hào)的裁判要點(diǎn)為：判斷“公司經(jīng)營管理是否發(fā)生嚴(yán)重困難”，應(yīng)從公司組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)行狀態(tài)進(jìn)行綜合分析。公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會(huì)機(jī)制長期失靈，內(nèi)部管理有嚴(yán)重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認(rèn)定為公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難。對(duì)于符合公司法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的其他條件的，法院可以依法判決公司解散。

筆者曾就該案的裁判理由從八個(gè)方面進(jìn)行了評(píng)析，如股東會(huì)機(jī)制失靈并不一定影響其他機(jī)制發(fā)揮作用避免公司僵局；案涉公司章程有關(guān)權(quán)利配置重心，已經(jīng)從股東會(huì)轉(zhuǎn)移到擁有董事會(huì)權(quán)力的執(zhí)行董事；案件本身反映出林方清并未依法行使股東權(quán)利不能以此斷定股東會(huì)機(jī)制已經(jīng)失靈；案涉執(zhí)行董事行為即使不能反映權(quán)力機(jī)構(gòu)的意志也并不違法；監(jiān)督機(jī)制失靈并非公司僵局的判斷依據(jù)；雙方矛盾僵持不下但由戴小明控制公司“使股東(林方清——筆者注)利益受到重大損失”并非司法強(qiáng)制解散公司的救濟(jì)范疇；案涉具有合伙性質(zhì)的夫妻公司內(nèi)部矛盾引發(fā)的糾紛不宜作為司法強(qiáng)制解散指導(dǎo)性案例；等等。該案最高人民法院總結(jié)歸納的裁判要點(diǎn)雖然未如指導(dǎo)案例67號(hào)那樣明顯背離原案，但也存在輕易將夫妻股東公司僵局特殊情形一般化，以及無視公司執(zhí)行董事掌控公司可以避免因股東會(huì)機(jī)制失靈陷于僵局并維持公司正常經(jīng)營的實(shí)際情形。同時(shí)，該裁判要點(diǎn)也不符合我國《公司法》本身以及最高人民法院司法政策盡量限制公司司法強(qiáng)制解散的精神。*同上注，吳建斌文。在上述論文寫作過程中，筆者還電話聯(lián)系案件第三人戴小明及其代理律師調(diào)查案件審結(jié)以后的執(zhí)行情況，獲知?jiǎng)P萊公司于該案終審判決生效后經(jīng)過四年仍未解散，公司經(jīng)營正常進(jìn)行，原告林方清和戴小明的股東身份并無變化，相互之間的矛盾處于膠著狀態(tài)，還居然“相安無事”，如此結(jié)果，足以引起人們的反思。

筆者寫作本文時(shí)，時(shí)間又過去了三年，新的情況怎樣？2017年5月7日上午，筆者通過電話詢問了戴小明，得知他與林方清已經(jīng)離婚，但公司仍處于存續(xù)狀態(tài)，登記股東也未作變更。原來，經(jīng)政府相關(guān)部門協(xié)調(diào)，原夫妻雙方股東在法院主持下對(duì)公司名下的出租房產(chǎn)等進(jìn)行了分割，并在同一個(gè)公司名下各自獨(dú)立經(jīng)營自負(fù)盈虧。這樣做，雖然在公司對(duì)外關(guān)系上仍有可能對(duì)曾經(jīng)的夫妻股東雙方帶來風(fēng)險(xiǎn)，但在股東內(nèi)部關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)分割清楚，即最終以解散公司以外的方式解決了雙方的糾紛。該指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的點(diǎn)睛之筆，即“公司雖處于盈利狀態(tài)，也不能改變經(jīng)營管理已發(fā)生嚴(yán)重困難的事實(shí)”，雖未超出《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》第1條的本意，但背離了論證公司僵局充要條件的思維邏輯。該條第2款有關(guān)股東以公司虧損等為由提起解散公司訴訟時(shí)法院不予受理的規(guī)定尚有其合理性，而特別強(qiáng)調(diào)公司處于盈利狀態(tài)不能作為否認(rèn)公司僵局的情節(jié)，則有些本末倒置。從加工提煉裁判要點(diǎn)的角度而言，表面上該案裁判要點(diǎn)與原案裁判意見差異不大，但最高人民法院忽視了夫妻股東各占50%股權(quán)，以及章程對(duì)執(zhí)行董事有特別授權(quán)，從而即使股東會(huì)層面無法達(dá)成合意，也不一定導(dǎo)致公司管理僵局的特殊情形，將該案選為指導(dǎo)性案例，賦予普遍適用的地位，顯然并不合適。

指導(dǎo)案例15號(hào)的裁判要點(diǎn)為：“關(guān)聯(lián)公司的人員、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)等方面交叉或混同，導(dǎo)致各自財(cái)產(chǎn)無法區(qū)分，喪失獨(dú)立人格的，構(gòu)成人格混同……關(guān)聯(lián)公司人格混同，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，關(guān)聯(lián)公司相互之間對(duì)外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！比欢?，江蘇省高級(jí)人民法院生效判決理由一方面認(rèn)為川交工貿(mào)公司、川交機(jī)械公司和瑞路公司三個(gè)公司人員混同、業(yè)務(wù)混同、財(cái)務(wù)混同，三個(gè)公司之間表征人格的因素(人員、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)等)高度混同，導(dǎo)致各自財(cái)產(chǎn)無法區(qū)分，已喪失獨(dú)立人格，構(gòu)成人格混同(這與最高人民法院的總結(jié)歸納幾無差異)，另一方面在援引我國《公司法》第20條第3款后又認(rèn)為：該案中，三個(gè)公司雖在工商登記部門登記為彼此獨(dú)立的企業(yè)法人，但實(shí)際上相互之間界線模糊、人格混同，其中川交工貿(mào)公司承擔(dān)所有關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)卻無力清償，又使其他關(guān)聯(lián)公司逃避巨額債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益。上述行為違背了法人制度設(shè)立的宗旨，違背了誠實(shí)信用原則，其行為本質(zhì)和危害結(jié)果與我國《公司法》第20條第3款規(guī)定的情形相當(dāng)，故參照我國《公司法》第20條第3款的規(guī)定，川交機(jī)械公司、瑞路公司對(duì)川交工貿(mào)公司的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。很顯然，原案生效判決在認(rèn)定案涉三個(gè)公司人格混同的前提下，是依據(jù)民法基本原則，類推適用我國《公司法》第20條第3款的人格濫用這樣的公司法人格否認(rèn)法理規(guī)則作出判決的，其中并無公司人格混同直接適用或者參照適用公司法人格否認(rèn)法理的含義，指導(dǎo)案例15號(hào)未將原審判決意見提煉到股東濫用公司獨(dú)立人格的理論高度上，而是將其引向公司法人格否認(rèn)法理的另外一個(gè)范疇即公司人格混同法理基礎(chǔ)，有點(diǎn)張冠李戴。而且，有關(guān)公司人格混同的公司法人格否認(rèn)法理基礎(chǔ)，在我國《公司法》第63條有所體現(xiàn)(但僅限于一人公司，適用對(duì)象也以股東為限)，指導(dǎo)案例15號(hào)將其推及普通公司，適用對(duì)象擴(kuò)大到關(guān)聯(lián)公司或者姊妹公司，超出我國《公司法》立法本意，最高人民法院確立我國《公司法》上沒有的裁判規(guī)則，也有越權(quán)之嫌。

六、結(jié) 語

綜上，指導(dǎo)案例67號(hào)的裁判要點(diǎn)脫離原案本意，其他公司糾紛指導(dǎo)性案件也有類似情形。有學(xué)者擔(dān)心我國最高人民法院以行政手段壟斷指導(dǎo)性案例(還有“公報(bào)案例”)形成機(jī)制存在固有的弊端，*參見宋曉：《裁判摘要的性質(zhì)追問》，《法學(xué)》2010年第2期；宋曉：《判例生成與中國案例指導(dǎo)制度》，《法學(xué)研究》2011年第4期。不幸的是，這種擔(dān)心在個(gè)案上得到了印證。

由此引伸開來，盡管最高人民法院不斷重申其指導(dǎo)性案例制度不同于域外的判例制度，但英美法中判例法制度的優(yōu)點(diǎn)，仍可以借鑒。其中的一點(diǎn)是：判例不是在裁判形成之后經(jīng)裁判者以外的人員加工提煉重塑而成的，裁判本身就是一個(gè)既定或者最終的司法成果，其價(jià)值在于原案已經(jīng)蘊(yùn)含并值得后案遵循的法律規(guī)則，是周而復(fù)始不斷循環(huán)的司法實(shí)踐遵循先例中所體現(xiàn)的理性成分的自然演化促成的。18世紀(jì)英國法學(xué)家威廉·布萊克斯通即認(rèn)為，英國“現(xiàn)存的法律習(xí)慣的歷史遺跡和實(shí)物都記載于幾個(gè)法院法官們的記錄以及記錄法院判決和報(bào)告的書籍、博學(xué)的先哲法學(xué)家們的論文中，這些文字材料都是從遠(yuǎn)古保存下來、流傳至今的。而我之所以將我國法律的這幾部分歸類為leges non scripta(不成文法)，是因?yàn)榕c議會(huì)的成文法不同，它們最初的制度和權(quán)威并非以書面形式規(guī)定下來，而是通過長期的應(yīng)用，以及由于在整個(gè)王國被普遍接受，才得以確立法律的約束力和強(qiáng)制力”。*[英] 威廉·布萊克斯通：《英國法釋義(第一卷)》，游云庭、繆苗譯，上海人民出版社2006年版，第76-77頁。也有權(quán)威專家考察論證：“現(xiàn)在，只有具備兩個(gè)條件，司法先例才會(huì)有拘束力：(a)很好的法律報(bào)告；(b)穩(wěn)定的司法層級(jí)……遵循司法先例原則建立在(法律報(bào)告)精確記錄的基礎(chǔ)上，在這些記錄中保存著先前的判決……自1865年開始，在英格蘭與威爾士判例報(bào)告特許理事會(huì)(現(xiàn)代稱謂)的管理下，判例報(bào)告已經(jīng)得以出版；這個(gè)理事會(huì)是由出庭律師公會(huì)、事務(wù)律師協(xié)會(huì)和出庭律師理事會(huì)聯(lián)合組建的。人們僅將其視為判例報(bào)告，它們在裁判庭上具有優(yōu)先性，因?yàn)閷彴阜ü僭诠贾耙喿x和修改報(bào)告。但是，私人判例報(bào)告仍然存在，在這些私人判例報(bào)告之中，全英判例報(bào)告初創(chuàng)于1936年，每周都會(huì)出版，是私人判例報(bào)告中唯一的全面報(bào)告?，F(xiàn)在，這些報(bào)告由審案法官進(jìn)行修訂?！?[英]丹尼斯·基南：《英國法(第14版)(上冊)》，陳宇、劉坤輪譯，法律出版社2008年版，第323頁。另有學(xué)者指出：“基于先例的法律體系的一個(gè)基本要素是有一種讓大家能夠接受的方法以確保人們能夠找到他所需要的判例。我們正是通過法律報(bào)告(law reporting)使得法律職業(yè)群體和其他希望了解法律的人能夠獲取到普通法……從本世紀(jì)初開始，法律報(bào)告經(jīng)歷了一次革命性變革，即所有人可以免費(fèi)地從互聯(lián)網(wǎng)上獲取法律報(bào)告?！?參見[英]邁克爾·贊德：《英國法：議會(huì)立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第507頁、第509頁、第528頁。從以上內(nèi)容可以看出，英國的判例就屬于民間機(jī)構(gòu)的判例報(bào)告特許理事會(huì)編寫并經(jīng)審案法官修改審定的判例報(bào)告所載裁判。假如有人(特別是非審理案件法官)通過行政性途徑再行加工，則有可能與原案大相徑庭，甚至面目全非；其中的裁判要點(diǎn)將成為借助案例名義的司法解釋。指導(dǎo)案例67號(hào)即是典型；指導(dǎo)案例8號(hào)素材本身就選擇不當(dāng)，社會(huì)效果不佳；指導(dǎo)案例15號(hào)只是裁判要點(diǎn)本身符合現(xiàn)行法遺漏的公司法人格否認(rèn)法理適用情形，但沒有反映原案裁判本意。如此看來，我國的指導(dǎo)性案例尤其是指導(dǎo)性案例的形成過程以及制作辦法，確實(shí)需要改進(jìn)。筆者認(rèn)為，可以仿照英國法院判例形成機(jī)制，通過經(jīng)生效判決審案法官修改審閱的判例(案例)報(bào)告呈現(xiàn)指導(dǎo)性案例的原貌，讓法官、律師和學(xué)者加以自覺應(yīng)用評(píng)論，通過豐富完善的競爭性方式，以發(fā)揮指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)有作用。

(責(zé)任編輯：陳歷幸)

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吳建斌，南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。