對我國行政決策程序立法的幾點認識

朱作鑫

近日，《重大行政決策程序暫行條例（征求意見稿）》在中國政府法制信息網(wǎng)上全文公布，征求社會各界意見。作為一部專門規(guī)范縣級以上地方人民政府行政決策程序的行政法規(guī)，《重大行政決策程序暫行條例》面向社會公眾公開征求意見，意味著這部行政法規(guī)距離正式出臺又向前邁進了一大步，也標志著黨的十八大以來全面推進依法治國、建成法治政府的目標不斷向前推進。筆者試圖從我國行政決策程序立法的法律淵源、國外有關(guān)行政決策規(guī)制情況以及當(dāng)前重大行政決策程序立法進程等方面進行梳理研究，發(fā)表個人之管見，以期拋磚引玉，對加強我國行政決策立法工作有所裨益。

我國行政決策程序立法的法律淵源

法律淵源，即法的各種具體表現(xiàn)形式，主要是由不同國家機關(guān)制定或者認可的，具有不同法律效力或者法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱（劉昕杰，2011）。在中國特色社會主義法律體系的語境下，當(dāng)代中國法律淵源主要是以憲法為核心的各種制定法，主要包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方政府規(guī)章等。同時，黨和國家的政策在社會中發(fā)揮重要的作用，事實上構(gòu)成一種重要的法源（陳金釗，2002）。據(jù)此，我國行政決策程序的法律淵源主要包括以下兩個方面：

一是中央層面的制度安排?？茖W(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策是依法行政的應(yīng)有之義，加強行政決策程序方面的制度建設(shè)一直是全面推進依法行政的重點領(lǐng)域。早在2004年出臺的《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進依法行政實施綱要的通知》中就明確提出要健全行政決策機制，完善行政決策程序、重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證，建立健全決策跟蹤反饋和責(zé)任追究制度。2004年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹落實全面推進依法行政實施綱要的實施意見》要求“積極研究界定各級政府、政府各部門的行政決策權(quán)，完善政府內(nèi)部決策規(guī)則、決策程序以及行政決策的監(jiān)督制度和機制”；2008年《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》進一步提出要完善市縣政府行政決策機制，市縣政府及其部門要建立健全公眾參與重大行政決策的規(guī)則和程序。黨的十八大以來，特別是黨的十八屆四中全會以來，黨中央、國務(wù)院更加重視建立和完善行政決策程序方面的規(guī)則和制度措施，將行政決策程序的法治化作為建成法治政府，全面推進依法治國的有力抓手和重要保障。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出完善行政程序法律制度，健全依法決策機制。2013年《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)〈國務(wù)院工作規(guī)則〉的通知》提出“國務(wù)院及各部門要完善行政決策程序規(guī)則”。國務(wù)院2013年立法工作計劃將“重大行政決策程序條例”列為研究項目。國務(wù)院2014年、2015年立法工作計劃均將“重大行政決策程序條例（重大行政決策程序暫行條例）”作為“深化行政體制改革、加強政府自身建設(shè)需要制定的行政法規(guī)”，列入預(yù)備項目。國務(wù)院2016年、2017年立法工作計劃進一步將“重大行政決策程序暫行條例”列為全面深化改革急需的項目，要求根據(jù)改革進程和改革方案，抓緊辦理，盡快完成起草和審查任務(wù)。

上述黨中央、國務(wù)院出臺的一系列規(guī)范性文件體現(xiàn)了我國對行政決策程序法治化的重視，為我國行政決策程序法治化提出了具體要求，描繪了基本的制度框架，展望了符合我國國情的前景。但需要看到的是，這些規(guī)范性文件并不是專門針對行政決策程序所作的法律規(guī)定，從嚴格意義上說，我國目前在中央（國家）層面尚未正式出臺統(tǒng)一的行政決策程序立法（張靚，2015）。

二是地方出臺的行政決策程序法律規(guī)定。與中央層面尚未出臺統(tǒng)一的行政決策程序法律、行政法規(guī)不同的是，近年來一些具有立法權(quán)的地方在中央有關(guān)規(guī)范性文件的指引下，紛紛從本地區(qū)的實際情況出發(fā)，制定出臺地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，對本地區(qū)行政機關(guān)的決策程序特別是重大行政決策程序作出相應(yīng)規(guī)定。在地方性法規(guī)方面，廣州市人大常委會通過的《廣州市依法行政條例》中設(shè)置“行政決策”專章，對行政決策程序、機制等作出具體規(guī)定。在地方政府規(guī)章方面，據(jù)有關(guān)法律資源數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，自2003年以來，設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府出臺了數(shù)十部有關(guān)行政決策（重大行政決策）的地方政府規(guī)章。其中，既包括一般性的程序規(guī)定，如《重慶市政府重大決策程序規(guī)定》《淮南市重大行政決策程序規(guī)定》《云南省重大行政決策程序規(guī)定》；也包括行政決策事項、聽證程序、公示以及責(zé)任追究等具體方面或者某個環(huán)節(jié)的立法，如《汕頭市人民政府重大行政決策量化標準規(guī)定》《內(nèi)蒙古自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》《深圳市人民政府重大決策公示暫行辦法》《深圳市行政決策責(zé)任追究辦法》?？梢?，地方人民政府及其所屬部門履行行政管理和提供公共服務(wù)等法定職責(zé)，在日常工作中會作出大量直接面向行政相對人的行政決策，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的行政責(zé)任。隨著依法行政、法治政府理念的不斷深化，行政機關(guān)在行政決策程序立法方面顯示出較強的積極性，希望在中央政策的指引下通過出臺相應(yīng)的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章對自身行政行為作出法律規(guī)范，確保在法律框架內(nèi)作出行政決策，以避免給具體工作造成不良影響。

主要發(fā)達國家有關(guān)行政決策程序規(guī)制概況

從美國、日本、德國等行政法律部門較為完備的主要發(fā)達國家立法實踐來看，這些國家均將行政決策程序作為行政程序法規(guī)制的重要領(lǐng)域，主要從行政決策聽證制度和行政決策咨詢制度等方面出發(fā)，在本國的行政程序法中作出相應(yīng)規(guī)定。

在行政決策聽證制度方面，美國《聯(lián)邦行政程序法》采用逐條列舉的方式，規(guī)定了制定規(guī)章的正式程序、制定規(guī)章的非正式程序、裁決的正式程序和裁決的非正式程序等四種程序，每一種類程序有其相應(yīng)的程序規(guī)則。美國對行政決策的聽證分為正式的行政裁決程序和非正式的行政裁決程序，前者包括聽證前的通知、中立人員主持聽證、當(dāng)事人陳述意見、當(dāng)事人可請律師等專業(yè)人士陪同出席聽證會以及根據(jù)聽證會筆錄作出裁決等內(nèi)容，后者主要是行政機關(guān)收集信息、與公眾交流的過程。日本《行政程序法》則規(guī)定了通知方式、代理人、參加人、調(diào)覽文書、聽證主持人、聽證審理方式、聽證終結(jié)、聽證筆錄、聽證之后如何作出決定、聲明不服之限制等內(nèi)容，非常詳盡、系統(tǒng)。

在行政決策咨詢制度方面，美國1972年專門出臺了《聯(lián)邦咨詢委員會法》，規(guī)定決策決定權(quán)屬于行政機關(guān)，但咨詢委員會具有技術(shù)性咨詢職能，同時對專家咨詢機構(gòu)的設(shè)立和咨詢過程的信息公開等作出相應(yīng)規(guī)定。德國《聯(lián)邦行政程序法》對專家咨詢委員會的設(shè)立和運行的一整套程序作出了詳盡的規(guī)范，要求“政府決策的一切公開項目都必須公之于眾，以招標形式委托咨詢機構(gòu)進行預(yù)測和評估，咨詢的結(jié)果需由政府部門組成的專家顧問委員會審核通過后，方能實施”。

對我國當(dāng)前行政決策程序立法的幾點認識

（一）我國現(xiàn)行行政決策程序法律制度存在不足

通過考察前述現(xiàn)行有關(guān)行政決策程序的地方性立法不難發(fā)現(xiàn)，由于當(dāng)前我國在中央層面尚未就行政決策程序（重大行政決策程序）出臺專門的法律規(guī)定，現(xiàn)行有關(guān)行政決策程序立法從外在形式到實質(zhì)內(nèi)容都存在明顯不足，具體表現(xiàn)為：一是立法碎片化現(xiàn)象嚴重，在國家層面缺少一部統(tǒng)領(lǐng)性的行政決策程序基本法律制度作為引領(lǐng)和指南。目前主要是一些地方性立法從地方事權(quán)出發(fā)對當(dāng)?shù)匦姓C關(guān)的行政決策程序作出規(guī)定。二是立法層級低，權(quán)威性有限。雖然一些地方通過地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的形式對行政決策程序做出規(guī)制，但受立法權(quán)限限制，效力層級較低，而一些法律、行政法規(guī)中雖然存在與行政決策程序相關(guān)的規(guī)定，但畢竟不是主要規(guī)制對象，執(zhí)行力會因此打折扣。三是立法適用的空間范圍窄，容易造成攀比。地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章只能對本行政區(qū)域的行政決策事項作出規(guī)定，這固然可以反映本地方的特色和實際情況，但也由此出現(xiàn)了不同地方性立法對行政決策過程中同一或者類似事項的規(guī)定不盡一致等問題，造成相互攀比乃至引起不必要的爭議。

（二）制定《重大行政決策程序暫行條例》之價值分析

法的價值，反映了法律制度作為上層建筑對人類生產(chǎn)生活等經(jīng)濟基礎(chǔ)的能動作用。行政決策程序法律制度屬于上層建筑領(lǐng)域，其發(fā)達程度受制于行政決策程序現(xiàn)狀，又反過來影響和制約行政決策程序進程；作為中國特色社會主義法治體系的有機組成部分，其構(gòu)建過程既要尊重和反映中國行政決策程序的內(nèi)在規(guī)律，也要符合中國特色社會主義法治體系總體發(fā)展規(guī)律和體系邏輯。從中國行政決策程序?qū)嵺`經(jīng)驗出發(fā)，制定出臺專門的重大行政決策程序行政法規(guī)，從國家層面對重大行政決策程序的基本原則、領(lǐng)導(dǎo)體制、主要制度、法律責(zé)任等方面作出框架性的頂層法律設(shè)計，以確保重大行政決策程序戰(zhàn)略具有宏觀法律指引，具有形式意義和實質(zhì)意義上的雙重價值，符合構(gòu)建中國特色行政法律體系的內(nèi)在要求，有利于充分發(fā)揮法律的科學(xué)性、前瞻性和良好的調(diào)整功能，解決行政決策程序過程中存在的突出問題，進一步推進全面依法行政。

1.在形式價值方面，制定專門的《重大行政決策程序暫行條例》具有合理性和可行性。制定專門的《重大行政決策程序暫行條例》，有利于克服前述重大行政決策程序法治建設(shè)中存在的立法碎片化、立法層級低等形式上的缺陷，從而使重大行政決策程序法律制度具有形式合理性。作為因來源不同而具有不同效力意義和作用的法的外在表現(xiàn)形式，合適的法律形式能夠更好地發(fā)揮法律規(guī)范的作用，取得良好的法律效果（張文顯，2007）。重大行政決策程序立法也不例外。當(dāng)前中國重大行政決策程序立法存在碎片化、層級低以及內(nèi)容不一致等突出問題，影響了法治的權(quán)威性和統(tǒng)一性。因此，有必要在現(xiàn)有分散的涉及重大行政決策程序立法資源基礎(chǔ)上，制定一部體系性和框架性很強、具有綜合協(xié)調(diào)作用的重大行政決策程序基本法，對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件中有關(guān)重大行政決策程序的基本原則、基本制度等進行系統(tǒng)化的梳理，并結(jié)合重大行政決策程序的實際和未來趨向，在重大行政決策程序基本法中明確界定重大行政決策程序主要法律概念和基本原則，統(tǒng)籌整合存在于不同法律形式中的重大行政決策程序具體制度，清理消除這些法律形式之間存在的矛盾和缺陷，完整、全面、準確地反映重大行政決策程序?qū)Ψ梢?guī)范的專門要求，從而使重大行政決策程序立法具備形式合理性，更加統(tǒng)一協(xié)調(diào)、嚴密完備。

具體到立法形式方面——是制定一部普遍意義上的行政程序法，在其中對所有的行政決策程序作出規(guī)定，還是針對重大行政決策程序先出臺專門的行政法規(guī)——學(xué)界對此曾存在不同看法。筆者認為，就重大行政決策程序有關(guān)事項先行出臺專門的行政法規(guī)——《重大行政決策程序暫行條例》更加具有可行性。一方面，行政程序關(guān)系到行政機關(guān)工作的方方面面，具有極為寬泛的外延范圍，其政治性和政策性強、涉及面廣、情況復(fù)雜等特點決定了制定統(tǒng)一的行政程序法并非一蹴而就的事情；特別是在當(dāng)前各方面對制定統(tǒng)一的行政程序法的立法必要性和可行性、適用范圍、規(guī)范對象以及擬設(shè)定的主要制度等尚存在不同認識的情況下，短期內(nèi)出臺并不現(xiàn)實。而從當(dāng)前《重大行政決策程序暫行條例》的制定背景來看，黨中央、國務(wù)院有關(guān)政策文件已經(jīng)指明了立法方向，對重大行政決策程序的地方立法成果不斷出現(xiàn)，學(xué)界主流觀點對先行制定出臺《重大行政決策程序暫行條例》也達成了共識，這些為開展重大行政決策立法創(chuàng)造了良好的現(xiàn)實條件、打下了堅實的基礎(chǔ)。此外，從當(dāng)前地方人民政府及其所屬部門的決策實踐來看，重大行政決策對行政相對人的權(quán)利義務(wù)、社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展等方面往往會發(fā)生更為重大的影響，如何避免在重大決策過程中“拍腦袋”、因決策不當(dāng)引發(fā)不良后果以及事后難以追責(zé)等問題，更加需要通過立法予以規(guī)范。因此，由國務(wù)院出臺專門的《重大行政決策程序暫行條例》，從行政法規(guī)層面對地方人民政府重大行政決策程序作出統(tǒng)一規(guī)定，符合我國當(dāng)前行政決策工作實際和立法客觀規(guī)律，相比于出臺普遍性的行政程序法更加切實可行，既有利于加快立法進度，更好地為當(dāng)前行政決策工作提供法治保障，同時也有利于將來在施行過程中總結(jié)經(jīng)驗，并適時修改完善乃至上升為法律。

2.在實質(zhì)價值方面，制定專門的《重大行政決策程序暫行條例》可以樹立先進的重大行政決策程序法治理念，確保各方面更加理解和執(zhí)行重大行政決策程序法律規(guī)定，使重大行政決策程序更加規(guī)范，更有效益，從而推動重大行政決策程序立法從形式合理性向更高的實質(zhì)合理性邁進。一方面，如前所述，黨中央高度重視依法決策，特別是黨的十八屆四中全會明確要求依法全面履行政府職能，健全依法決策機制，推進機構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化。制定出臺《重大行政決策程序暫行條例》，就是按照法定程序?qū)Ⅻh的主張轉(zhuǎn)化為國家意志，將政策措施上升為法律制度，使之對全體社會成員發(fā)生效力，確保黨的意志體現(xiàn)在法治建設(shè)中，使重大行政決策程序服從服務(wù)于黨、國家和人民的根本利益。另一方面，從《重大行政決策程序暫行條例》征求意見稿有關(guān)立法目的描述來看，出臺這部行政法規(guī)的直接目的就是為了健全科學(xué)民主依法決策機制，規(guī)范重大行政決策行為，提高決策質(zhì)量，保證決策效率，由相對超脫的國務(wù)院法制機構(gòu)負責(zé)起草這樣一部行政法規(guī)，可以有效消除部門利益和地方本位，確立、固化真正先進的公平效益中心主義法治理念，而基于更為先進的立法理念制定的重大行政決策程序基本法，不僅各項具體規(guī)定能夠科學(xué)合理、完備全面、清晰易懂，還能夠強化法律制度在實踐中的權(quán)威性與執(zhí)行力，有助于克服重大行政決策程序跨領(lǐng)域和分散性特點所帶來的法律實施上的沖突、矛盾等諸多負面影響，推進行政決策科學(xué)化、民主化、法治化，提高政府決策的公信力和執(zhí)行力，為重大行政決策程序守法活動、執(zhí)法活動、司法活動和法律監(jiān)督提供統(tǒng)一協(xié)調(diào)、科學(xué)嚴謹?shù)姆梢罁?jù)，促進重大行政決策程序法律適用過程中各項權(quán)能的有效配置，從而實現(xiàn)立法在實質(zhì)意義上的合理性，有力推進中國特色的重大行政決策程序法律制度良好有序、穩(wěn)妥高效地運行。

（三）重大行政決策程序立法中值得關(guān)注的兩個問題

從目前已向社會公開征求意見的《重大行政決策程序暫行條例》的內(nèi)容來看，征求意見稿分為總則、決策動議、公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定、決策執(zhí)行、法律責(zé)任和附則等10章44條?？梢哉f，這些規(guī)定符合黨中央、國務(wù)院有關(guān)行政決策工作方面的政策精神，吸收借鑒了當(dāng)前地方有關(guān)立法成果和國外成熟經(jīng)驗，對地方人民政府做出重大行政決策過程中存在的主要問題作出了針對性的規(guī)定，本文不再對此進行贅述。但從當(dāng)前立法現(xiàn)狀和具體工作實踐出發(fā)，在審查修改《重大行政決策程序暫行條例》時，有兩個方面的具體問題似乎應(yīng)予以必要的關(guān)注和考慮：

一是我國現(xiàn)行法律法規(guī)尚未就“行政決策”作出法律上的界定，可以說“行政決策”的外延和內(nèi)涵均非常寬泛，而從征求意見稿的相關(guān)規(guī)定來看，主要是采取概況列舉的方式羅列“重大行政決策”的主要分類，對“行政決策”這一概念本身并沒有定性。然而需要看到的是，實際工作中往往很難將“行政決策”與行政立法、行政機關(guān)制定標準等行政行為截然分開，導(dǎo)致在具體適用過程中可能會出現(xiàn)法律不協(xié)調(diào)乃至沖突的問題。為避免給工作造成被動，在條例起草時，可能需要考慮厘清行政決策與行政立法、標準制定等行政行為的界限。舉例而言，在行政立法過程中，如果準備將涉及公共服務(wù)、市場監(jiān)管、社會管理、環(huán)境保護等方面的重大公共政策和措施納入相關(guān)法律規(guī)定，是屬于立法工作呢，還是應(yīng)該納入行政決策范疇？到底是應(yīng)該履行《重大行政決策程序暫行條例》規(guī)定的程序，還是應(yīng)該執(zhí)行《中華人民共和國立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》相關(guān)規(guī)定？除此之外，根據(jù)《中華人民共和國標準化法》的規(guī)定，有關(guān)行政機關(guān)負責(zé)制定強制性標準，由于強制性標準涉及保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足社會經(jīng)濟管理的基本要求，具有法定的強制實施效力，對行政相對人發(fā)生極強的約束力，這些標準的立項等制定規(guī)則與行政決策動議、決定等程序似乎也存在著交叉。對此，建議在立法時若實在難以從文字表述上對“行政決策”作出定性規(guī)定，那么可考慮設(shè)置專門的銜接性除外條款，明確規(guī)定將行政立法、制定標準等程序排除出行政決策程序，避免出現(xiàn)法律規(guī)定之間的交叉沖突。

二是將來條例正式出臺后，對行政機關(guān)做出“重大”行政決策的具體程序在行政法規(guī)層面已經(jīng)有了統(tǒng)一明確的法律規(guī)范，但是需要注意的是，條例只是對“重大”行政決策作了相應(yīng)的法律規(guī)定，而對于“重大”以外的其他行政決策，目前尚沒有明確的法律規(guī)定。工作中可能會出現(xiàn)行政機關(guān)基于便利自身工作等種種因素考慮，以“一般”行政決策規(guī)避“重大”行政決策的法定程序，對此，是否可以考慮在條例中增加規(guī)定相應(yīng)的救濟機制和糾正機制，即對行政相對人而言，若發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)以“一般”行政決策規(guī)避“重大”行政決策法定程序的情形，可以向上級行政機關(guān)或監(jiān)察機關(guān)投訴、舉報；對行政機關(guān)系統(tǒng)而言，上級行政機關(guān)通過受理投訴、舉報或者在檢查工作中發(fā)現(xiàn)下級行政機關(guān)出現(xiàn)此類情形，亦應(yīng)負有主動糾正之職責(zé)。

作者單位：國務(wù)院法制辦