唐有良

投資者保護與金融消費者保護之辨析

唐有良*

投資者與金融消費者的關系問題在國際上存在不同的模式，在我國實際上并列于不同的金融領域，其經濟基礎和具體制度均存在一定差異。經濟民主與直接金融的發(fā)展趨勢決定了我國的投資人保護制度的特策，金融消費者制度在借鑒普通的消費者保護制度的同時，也為證券投資者保護提供了許多有益借鑒。直接金融與間接金融的互動關系，以及《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)修改過程中出現(xiàn)的“證券”范圍之爭，投資人保護模式之爭等，都說明投資者與金融消費者的關系問題，遠不是簡單的語義學問題，而涉及我國金融市場結構問題，涉及未來金融法和金融監(jiān)管的走向問題。我國應當借鑒國外經驗，使兩種制度走向融合，從而更好地完善我國的投資人保護制度和金融消費者制度。

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“金融消費者”概念是對普通消費者保護基本原理的借鑒，從英國誕生以來，其主要功能就是為了保護形式主義的合同關系之下因信息不對稱而產生的弱者人群，通過賦予其更多的權利，對處于強勢地位的金融服務機構課予以更多的強制性義務，來實現(xiàn)二者之間實質上的平等，“金融消費者保護的基本理由和思路在于解決現(xiàn)代金融交易中存在的嚴重信息不對稱問題”?！?〕參見李健男：“金融消費者法律界定新論——以中國金融消費者特別保護機制的構建為視角”，《浙江社會科學》2011年第6期;Daniel Lamb，A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis：A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States，United Kingdom，and the European Union，p.223?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)所規(guī)定的調整范圍為“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護;本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護?！憋@然該法條中的消費者概念與金融消費者概念之關系并不清晰，因為普通消費者與經營者之間形成的主要是商品或服務的買賣關系，所購買的商品和服務用在現(xiàn)實的生活消費中，這種關系是一次性清結的，法律的宗旨是保障消費過程中的人身和財產安全。而金融消費者概念主要指“基于非營業(yè)目的而購買或使用金融產品或服務的自然人”〔1〕瘳凡：“金融消費者的概念和范圍：一個比較法的視角”，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期。金融消費者作為金融機構的個人客戶(包括家庭)，或者代表個人實施該行為的代理人或受托人，有的國家法律還包括非專業(yè)消費者的小型企業(yè)等，與金融機構之間形成的主要是貨幣財產的管理關系，而不是買賣關系，這種關系是持續(xù)性的、非生活消費性的，在金融服務過程中也不存在直接的人身安全問題。因此，金融機構經營的純粹金融業(yè)務很難納入我國現(xiàn)行《消費者權益保護法》的體系。

國際上在處理金融消費者與投資者概念的關系問題上存在兩種不同的模式，一種是英國的大一統(tǒng)模式，英國《金融服務與市場法》與《〈金融服務與市場法〉(受監(jiān)管活動)指令》所規(guī)定的“投資”涵蓋了存款、電子貨幣、保險合同下的權利、股份、創(chuàng)設或者承認債務的工具、政府和公共證券、代表特定證券的憑證、集合投資計劃單位、個人年金計劃下的權利、期權、期貨、差價合約、受監(jiān)管抵押貸款合同下的權利等，“用大一統(tǒng)的投資者概念，來與同樣是大一統(tǒng)的金融消費者概念在行業(yè)覆蓋范圍上實現(xiàn)對接。”〔2〕瘳凡：“金融消費者的概念和范圍：一個比較法的視角”，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期。第二種模式是美國《多德—弗蘭克法案》所規(guī)定的并列式，“《多弗法》基本上是將‘金融消費者’與‘投資者’作為兩個并列的概念，前者主要適用于銀行業(yè)領域，后者則主要適用于證券領域。這也鮮明地反映了美國根深蒂固的金融分業(yè)監(jiān)管格局。”我國分業(yè)監(jiān)管模式同樣深深地影響了對金融服務弱勢群體之保護模式，相對于銀行、保險業(yè)金融消費者保護活動的普遍開展，證券領域極少使用消費者一詞，而更多地使用“投資者保護”這一概念，銀監(jiān)會下設有銀行業(yè)消費者權益保護局，保監(jiān)會下設有保險消費者權益保護局，而證監(jiān)會下設的投資者保護局及其文件中卻不使用消費者一詞。這至少部分反映了金融消費者和投資者概念之間一定的差異性，因為任何投資都是有風險的，投資類金融服務機構或證券發(fā)行人不可能如銀行、保險那樣作出一些確定性的承諾或擔保，“我們把到銀行存款或者與保險公司簽訂保險合同的個人描述成消費者可能沒什么困難，但是當我們將投資人也視為消費者時往往面臨阻礙?！薄?〕Peter Cartwright，Consumer Protection in Financial Services，Kluwer Law International，1999，p.5，轉引自何穎：“金融消費者芻議”，《金融法苑》總第75輯(2005年)。本文的研究有前提是首先遵循主流觀點，即假定金融消費者概念主要用于銀行保險，投資者概念主要用于證券領域，在此基礎上對二者在法律上的表現(xiàn)和根源進行深層次的分析，筆者認為，雖然金融消費者與投資者概念與制度之間存在諸多差異，但都是對金融服務接受者，在金融服務過程中處于弱者一方，當無疑問，因而對其知情權、選擇權、隱私權等進行保護以及相應的保護機制、保護機構設置、乃至基本理念等，仍然存在相通之處，我國的金融消費者保護與投資者保護制度各有千秋，應當互相借鑒，并在宏觀層面走向統(tǒng)一。

一、證券投資者與金融消費者的共通性

(一)二者均具有共同的金融屬性

金融即價值與風險的時空轉換，整個社會建立在一種信用的基礎上，金融市場則是貨幣傳導機制的一個媒介和載體?！八^金融市場系指買賣交易各種金融資產的市場?！薄?〕王文宇主編：《金融法》，無照出版有限公司，2004年10月初版，第3頁。金融市場大體上包括三部分，一為間接金融市場，二為直接金融市場，三為資產管理市場。其中，間接融資市場最主要是信貸市場和保險市場，金融中介機構所籌集的資金以民法債權的方式自主運用，通過普通的民法合同關系形成了個別性、相對性的法律關系，不具有標準化特點和高流通性特點。信貸市場吸收存款是間接金融中介機構——銀行的專屬權，存款是金融機構的一種債務工具，保險市場是基于大數(shù)法則的互助關系并實現(xiàn)經濟補償功能。直接金融市場即資本市場，是投資人與融資方之間的直接對接，以證券為金融工具，證券是未來收益的提前變現(xiàn)，投資人的借助金融工具，使其投資本身證券化，轉化為一種可以融資、理財?shù)膶ο?。證券的流動性雖然比貨幣差，其流通性比貨幣低，但是其發(fā)行主體更多元化，其價值變動性更大。資本市場以證券即股權、債券及其他衍生品為交易標的，而不是通過銀行等中介發(fā)生的普通合同關系，減少了中間環(huán)節(jié)的盤剝，降低了融資成本，但是這個市場缺少金融中介機構的“風險隔離”功能，其金融“增信”功能也大為減弱。發(fā)達國家的金融市場分為兩種，一種是英美國家資本市場導向型的金融結構，另一種是德日國家銀行主導型的金融結構是，“‘主導’主要體現(xiàn)為金融資源分配靠什么力量完成，各種力量在企業(yè)層面的公司治理中的地位”?！?〕田春雷：“金融資源的市場配置與國家調節(jié)”，載漆多俊主編：《經濟法論叢》(2013年上卷，總第24卷)，法律出版社2013年版。20世紀50年代以來，中國的直接金融和金融市場力量顯著壯大，具有自己的鮮明特點，“中國目前仍然是政府在這兩個領域以揮著重要的作用，因此，中國的金融結構在根本上應該是比較特殊的政府主導型的”?！?〕闕紫康：《多層次資本市場發(fā)展的理論與經驗》，上海交通大學出版社2007年版，第56頁。

由于金融行為來自人的有意識的自主行為，具有一定的價值性和主觀性，金融天然具有的風險性，金融資產具有無形性，因此，金融法不僅具有調節(jié)金融的功能，而且其本身直接參與了金融的建構和運行，可以說，沒有金融法，就不會存在現(xiàn)代金融，質言之，金融法律法規(guī)本身屬于金融資源中的中間金融資源的組成部分?！?〕田春雷：金融資源的市場配置與國家調節(jié)，載漆多俊主編：《經濟法論叢》(2013年上卷，總第24卷)，法律出版社2013年版，第209頁?！敖鹑谑袌黾仁且孕庞脼榛A而發(fā)展，為了避免無端擴張信用，損及交易安全，金融法必須建立一套控制并評估信用的機制”〔3〕王文宇主編：《金融法》，無照出版有限公司，2004年10月初版，第9頁。資本市場的固有缺陷同樣決定了其離不開證券法的規(guī)制，證券法通過規(guī)定證券如何創(chuàng)立、交易、市場監(jiān)管等，既通過證券法中的民商事法律關系保護當事人的合法權益，更要通過監(jiān)管的手段借用行政、經濟、社會學等各種手段、方法工具，從宏觀上改善資本市場的生態(tài)、結構、環(huán)境和秩序規(guī)制，一方面解決資本市場中的公平與效率問題，使資本市場既公平、公開、公正、保護投資人，同時又要使資本市場富有效率和流動性，形成一個健康的投資證券化的信用空間。從國外的經驗來看，金融監(jiān)管的一個職能就是促進不同投資主體之間的公平競爭，投資人是根據(jù)信息來確定價格和做出選擇的，證券法也正以投資人適當性為基礎，確定自律與監(jiān)管的界限。如果投資人參與得多，信息的披露就應該非常的充分，如果參與的人相對少，就需要參與者有一定的資格和比較好的分析和判斷能力，自己來挖掘信息和判斷風險。如果說傳統(tǒng)的金融監(jiān)管主要是以審慎監(jiān)管為主，旨在防范風險，那么，現(xiàn)代金融監(jiān)管則更重視依法進行行為監(jiān)管，其中就包括對投資人、金融消費者等進行保護。具體投資人保護與金融消費者保護顯然分屬于不同的經濟領域，一為直接金融市場的范疇，一為間接金融市場的范疇，二者之間的關系如同直接金融與間接金融的關系一樣，既具有不同的功能，又相互依存。

(二)二者都來自經濟民主的要求

一般而言，經濟民主涉及資源、利益、機會的分配與分享問題，在資本領域可以理解為參與原則、投資多元化、機會平等等，這些內容需要通過權利、義務、概念、原則、程序等法律技術予以表達，從而實現(xiàn)價值的多元化，使不同的人、在不同的場合、不同的時段，實現(xiàn)不同的價值目標。資本市場的繁榮需要關注投資人對投資與公司管理的參與度和投資人的責任感，廣大居民的理財積極性需要得到承認和保障，要開辟更多的居民理財投資渠道，“個人儲蓄和投資的意愿是經濟長期增長的一個關鍵驅動力量。即使是在最佳條件下，投資也意味著信任”?！?〕［美］約翰.G.塔夫脫：《管理職責：華爾街理念的迷失與回歸》，中國金融出版社2015年版，第74頁。要讓居民的投資從無序的“民間金融”夢魘中走出來，走向正規(guī)的金融渠道。從而使社會經濟保持彈性和多元化，證券投資能使國民的財富多元化，通過投資權益的證券化，實現(xiàn)未來財富的現(xiàn)時化，把國民財富轉化一種金融工具，使國民更深度、更靈活地從更高層次地、更主動地參與整個社會的經濟發(fā)展，使“居民資產組合的選擇會更加豐富”，〔2〕李斌、伍戈：《信用創(chuàng)造、貨幣供求與經濟結構》，中國金融出版社2014年版，第304頁。金融發(fā)展權可以說是一項基本人權，它不僅意味著民眾投資金融的權利，還意味著民眾享受金融服務的權利。相應地，在法律上國家有義務提供公平的資源供給，平等地保障民眾的金融需求，公眾尤其是弱勢群體“參與金融活動的權利”就是順理成章的。〔3〕參見李長健、羅潔：“基本金錢發(fā)展權的農村合作金融立法初探”，載漆多俊主編：《經濟法論叢》(2013年上卷，總第24卷)，法律出版社2013年版，第229頁。這既需要金融法的普及，也需要金融消費者保護。就此問題，臺灣地區(qū)的經驗可資借鑒，如臺灣地區(qū)“商業(yè)銀行設立標準”第三條規(guī)定“銀行發(fā)起人應于發(fā)起時按銀行實收資本額認足發(fā)行總額的百分之八十，其余股份應該按公開招募。招募后未認足及已認而未繳股款者，應同發(fā)起人于第二十五條規(guī)定范圍內的連帶認繳，其已經撤回者亦同。前項發(fā)起人所認股份與公開招募之股份，其發(fā)行條件應相同，價格應當一律”，究其原因，正如學界所解釋的“銀行可視為一種社會公器，理應由社會大眾共同參與投資，采普及化的認購辦法，同時又不失發(fā)起人投資意愿，使銀行避免變?yōu)樨攬F的營私工具?！薄?〕柴瑞娟：“社區(qū)商業(yè)銀行：村鎮(zhèn)銀行之發(fā)展定位”，載漆多俊主編：《經濟法論叢》(2013年上卷，總第24卷)，法律出版社2013年版，第266頁。如果翻譯為大陸的語言，即讓改革惠及民眾，讓廣大人民群眾都能分享發(fā)展成果。

政府調整物價、救濟、調整稅率等外在措施盡管很重要，但尚不足以從根本上形成企業(yè)內部的“自治”。相反，在市場規(guī)制的問題上，政府行為越多，權力尋租即腐敗代價和行政成本越高，質言之，一個優(yōu)良的法治不是把公權力寫成條文那樣簡單，而是致力于減少外力對社會的干預，讓社會自平衡，使投資多元化、投資證券化，才能從根本上打通企業(yè)發(fā)展與人民福利的關系，實現(xiàn)外貿、投資、消費的平衡。保證民眾能夠分享經濟發(fā)展成果。而通過實現(xiàn)投資人和企業(yè)的意思自治，與社會公眾的投資自由、平等分享證券增值的社會結構，實現(xiàn)私法與經濟法的動態(tài)平衡。所以，必須激勵民眾投資的積極性，使員工入股、社會投資多元化，使經濟發(fā)展與投資者的福利掛鉤，使人民從發(fā)展中受益，從根本上提高消費能力，經濟發(fā)展與否由廣大股東來決定，實現(xiàn)投資與消費、經濟民主與經濟規(guī)模的良性循環(huán)，建立一個全面、長遠的、穩(wěn)定的“信用體系”，為社會增加廣義貨幣，為社會經濟發(fā)展打造內在性動力。即從微觀上為社會發(fā)展提供根本自治性動力，為公眾分享經濟發(fā)展提供自治性通道，為企業(yè)持續(xù)發(fā)展提供自治性組織保障，這就是證券法哲學的精髓。經濟民主，涉及公民的憲法性權利，諸如財產權、金融發(fā)展權、投資自由問題，這是證券領域投資人保護的前提，也是銀行、保險等領域金融消費者保護的前提，二者是相通的。

二、投資者與金融消費者之差異

由于投資者概念主要適用于證券投資領域，而金融消費者概念主要存在于銀行、保險等領域，導致二者存在諸多明顯差異，對此學界已有充分比較，如“證券法中‘投資者保護’規(guī)范的規(guī)制目的在于，通過強制籌資方充分的信息公開等規(guī)則以實現(xiàn)具體交易結果的公平公正，減少對投資者的欺詐?！薄?〕何穎：“金融消費者概念的法律定性及規(guī)范價值”，載《財經法學》2016年第1期。而“金融市場需要消費者保護規(guī)范的原因除了消費者與經營者之間交易信息的嚴重不對稱以外，還有交易雙方力量對比的嚴重不均衡，以及因此導致交易結果實質不公平的極大可能性?！薄?〕何穎：“金融消費者概念的法律定性及規(guī)范價值”，載《財經法學》2016年第1期。以上諸種，如系單純的概念語義之分，倒也簡單，問題在于此種差異，深刻地反映了其背后不同的經濟結構問題和立法理念問題，如不予以充分提示，則無助于實現(xiàn)法律上的融合與規(guī)范。

(一)二者在經濟結構中的差異

當前分析以銀行信貸為主的間接融資與證券市場為主的直接融資時，主要是從金融風險的角度入手，認為間接融資比例過重，銀行風險過大，金融市場結構不合理，既存在借款人的信用風險，貨幣虛增又形成金融泡沫，只有二者結構合理，互相融通，才能使資金使用更有效率，金融更好地服務于實體經濟發(fā)展。“商業(yè)銀行的資產擴張行為會直接創(chuàng)造貨幣，這是銀行不同于其他經濟主體最為重要的特征”〔3〕李斌、伍戈：《信用創(chuàng)造、貨幣供求與經濟結構》，中國金融出版社2014年版，第253頁?！爸灰谫Y活動經銀行進行(或者說由銀行‘出錢’)，就會相應派生存款，從而增加貨幣供給;而不經由銀行的直接融資活動，只涉及不同貨幣在不同主體之間的轉移，貨幣問題不會發(fā)生變化”〔4〕李斌、伍戈：《信用創(chuàng)造、貨幣供求與經濟結構》，中國金融出版社2014年版，第254頁?！叭绻谫Y更多地借助金融市場的直接融資來完成，由銀行資產擴張導致的存款貨幣就會相應減少，從而使貨幣增長速度下降”〔1〕李斌、伍戈：《信用創(chuàng)造、貨幣供求與經濟結構》，中國金融出版社2014年版，第277頁。因此，如果既要發(fā)展實體經濟，就要解決融資問題，又不能使銀行貸款過高，則應當加大沒有信用創(chuàng)造功能的直接融資的比重，直接融資與間接融資的比重問題，涉及經濟體的貨幣供應量問題，需要通過匯率、利率、產業(yè)政策等各種手段進行調控，在金融市場的大體系中考察資本市場的總量與風險。

因此，投資人與金融消費者的范圍大小及制度之差異，從經濟分析的角度看，來自于直接金融與間接金融的互動關系，來自于流動性與安全性之間的關系。中國應當設幾個證券交易所才是合適的?股份上市的規(guī)模比如企業(yè)數(shù)量、發(fā)行股票數(shù)量多少算是合適的?中國證監(jiān)會核準有無必要?對這些問題的回答，都需要對流動性與安全性進行綜合考量，而不是一味地多或者少，控制或者不控制。股市不可能沒有風險，但是適當?shù)娘L險是有利于股市的彈性，兼顧做多與做空的利益，總之，所謂風險的“適當性”還是來自于公平與效率的平衡，是動態(tài)的，而不是完全由人為規(guī)定的固定不變的行政性指標，也正是在這種動態(tài)的平衡中，投資者與金融消費者的法律樣態(tài)之不同才漸次展示出來，這正是兩種法律制度之差異性的根源所在。

(二)我國法律中“證券”范圍大小之爭涉及投資者與金融消費者相互關系問題

中國自1995年《證券法》出臺到2005年新《證券法》修訂，一直存在證券范圍“應窄或應寬”的激烈爭議?！?〕李有星金幼芳：“論我國證券法修改的證券范圍擴張：投資合同的引入”，載黃紅元徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版。目前的2005年版證券法仍然采取列舉的方式，規(guī)定的股票、債券的范圍過窄，隱含了這樣一個前提，凡是經過審批的，就是合法的，而未經審批的，就不是證券。至于何為“國務院依法認定的其他證券”，“迄今為止，國務院尚未明確認定其他種類的證券”?！?〕參見吳志攀：《金融法概念》(第5版)，北京大學出版社2011年版，和250頁。轉引自李有星金幼芳：“論我國 〈證券法〉修改的證券范圍擴張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第269頁。范圍過窄的集中體現(xiàn)就是未規(guī)定證券的“功能標準”，即“按照某種權利證書是否符合證券的基本屬性和功能來判斷其應否歸屬于證券，而不是按照該證書是否被冠以證券之名而進行判斷”，〔4〕李有星、金幼芳：“論我國 〈證券法〉修改的證券范圍擴張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第270頁?！拔覈霈F(xiàn)的多種形式的投資、融資關系中，雖然借助融資的工具名稱不同(如股權、基金、林權證書等)，其實質是利用具備‘功能標準’的證券融資，但因我國缺乏‘功能標準’認定的證券名稱、標準和認定機構，因此無法往證券上考慮。”〔1〕李有星、金幼芳：“論我國證券法修改的證券范圍擴張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第272頁。實際上，證券的本質是未來收益進行估價并據(jù)此進行貼現(xiàn)，很多資產只有證券化，從而實現(xiàn)更好的轉讓、增值和退出，從而增加流動性。

我國目前對證券的范圍界定過窄，所造成的后果是許多具有證券性質的投資不能按照證券法的規(guī)定進行規(guī)制，比如信息披露等，不利于資本市場秩序，同時企業(yè)難以借用股票和公司債券以外的權益證券融資，尤其在《證券投資基金法》的修改過程中，這一問題再次被凸顯出來，形成法律調整范圍之爭?！?〕郝金：“新基金法關于法律調整范圍規(guī)定的評析”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第724～729頁。有專家甚至尖銳地指出“證監(jiān)會不是‘股票會’”〔3〕朱少平：“證監(jiān)會不是股票會”，載《華夏時報》2013年3月14日。再比如，非上市股份有限公司的股票是否屬于證券?假如屬于證券，那么目前的證券法和證明監(jiān)管顯然并未實質性涉及這一領域，2013年6月1日新修改的《證券投資基金法》第95條第2款規(guī)定“非公開募集基金財產的證券投資，包括買賣公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他證券及其衍生品種?！睂Υ藛栴}，大多學者都認為，“如果將來《證券法》修改后，‘證券’的范圍進一步擴大，在法律層面確認股權憑證屬于‘證券’，各方的認識將更加統(tǒng)一”?！?〕郝金：“新基金法關于法律調整范圍規(guī)定的評析”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第724～730頁。

美國在上個世紀二、三十年代大危機之后，把所有可能歸于證券性質的憑證、合同的名稱全都列在一起，雖然沒有下定義，但是列入的范圍非常之廣，大體上可分為兩類，“一類是已經標準化的證券，如股票、債券、票據(jù)等;另一類是可變的、非常規(guī)的、不常見的證券，如投資合同;前者易于被認定為證券，而后者則需要經過再仔細地考察才能確定其性質”〔5〕See SEC v.C.M Joiner Leasing Corporation，320U.S.344(1934)，轉引自李有星、金幼芳：“論我國證券法修改的證券范圍擴張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第275頁。美國1933年《證券法》第二節(jié)(a)(1)對“證券”的界定采取了非常寬泛的模式，在股票、債券、各類衍生品之外，還囊括了“投資合同”這一彈性概念。1946年美國聯(lián)邦最高法院在證監(jiān)會W.J.Howey公司一案中的提出了Howey檢驗，以判斷一項合同是否構成了《證券法》所定義的“投資合同”而是否應當受到監(jiān)管，具體包括四個要素：第一，利用錢財進行投資;第二，投資于一個共同事業(yè);第三，僅僅由于發(fā)起人或第三方的努力;第四，期望使自己獲得利潤?！?〕黃韜：“存款還是證券?——刑事司法實踐的金融法制難題”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第1016頁。有了投資合同的定義標準，“其他定義所不能涵蓋的‘證券’都可以設法聯(lián)系到這里，根據(jù)‘Howey Test’判定屬于‘投資合同’進而屬于‘證券’”〔2〕董春華：“美國證券法‘投資合同’的法律辨析”，載《證券市場導報》2003年第4期，轉引自李有星、金幼芳：“論我國證券法修改的證券范圍擴張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第275頁。這為美國采取集中式投資者保護制度奠定了基礎，美國《多德—弗蘭克法案》第九章“投資者保護與證券監(jiān)管改進”，集中地規(guī)定了設立投資者咨詢委員會、投資者測試、證券經紀商咨詢商的義務、投資者咨詢評估、投資者保護辦公室、自律監(jiān)管組織報告、投資者教育、共同基金廣告評估、投資產品和服務售前披露、利益沖突審查、改善投資者信息獲取、理財規(guī)劃師和指定金融產品的評估以及申訴專員等制度，“是集中模式的典型體現(xiàn)”?！?〕袁康：“證券法修改背景下我國投資者保護制度的立法模式選擇”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第304頁。這一模式將投資者保護制度進行系統(tǒng)性整合并在證券基本法律中集中設置專章，顯然更有利于集中保護投資者。

中國對“證券”范圍的排斥不僅體現(xiàn)在《證券法》，在刑事法律領域也不乏其例，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定中的十一種“非法吸收公眾存款”行為，學界大都認為，基本上都是把具備證券“功能標準”的證券融資行為作為非法存款行為進行打擊了。諸如“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的”“以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的”“以代種植(養(yǎng)殖)、租種植(養(yǎng)殖)、聯(lián)合種植(養(yǎng)殖)等方式非法吸收資金的”“不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的”“不具有發(fā)行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發(fā)售虛構債券等方式非法吸收資金的”“不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發(fā)售虛構基金等方式非法吸收資金的”“不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的”“以投資入股的方式非法吸收資金的”“以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的”“利用民間‘會’、‘社’等組織非法吸收資金的”“其他非法吸收資金的行為”。以上十一種行為，究竟屬于證券投資還是存款的問題，在一定程度上反映了法律對投資者與金融消費者范圍的不同態(tài)度，具體言之，存款概念的泛化，過于倚重以銀行為主的間接金融，大大限縮了“證券”制度應有的空間，勢必會進一步造成間接金融的畸形發(fā)展，也連帶抹煞了“投資者負責”這一投資領域的適用空間，形成對投資人的過度保護，使得直接金融發(fā)展空間受限。如果不把證券的定義拓展，大量的功能意義上的證券活動就沒有法律依據(jù)，打擊非法證券活動也很困難，在資本市場上勢必形成劣幣驅逐良幣的現(xiàn)象，甚至把證券投資行為按照非法吸收資金的行為進行打擊，無形之中造成擴大打擊面的后果。這無論對于銀行保險領域的消費者保護，還是對于證券領域的投資者保護都是不利的，從根本上講，不利于中國金融市場結構的成熟和金融監(jiān)管的完善。

三、投資者保護與金融消費者保護制度適當融合的必要性

(一)金融活動融合的需要

金融是當代經濟的命脈，金融危機的國際形、傳導性，致使一國金融危機延伸到整體經濟危機，再涉及全世界，形成世界性的經濟危機，涉及經濟穩(wěn)定、社會穩(wěn)定，和經濟、社會領域的公平正義，在這場危機之中，無論銀行、保險、證券均難以幸免而是互相感染。同時，各類金融機構都在通過設立子公司、各種合作模式等在事實上形成混業(yè)經營，尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，使得混業(yè)經營已經司空見慣而不再遮遮掩掩，這一態(tài)勢的后果之一就是投資者和金融消費者在許多場合已經混為一體，“以業(yè)務領域區(qū)分投資者或消費者個人身份的方式也失去了原本的商業(yè)規(guī)則意義以至法律意義。”〔1〕陳潔：“投資者到金融消費者的角色嬗變”，載《法學研究》2011年第5期。就此，如果在理論上、制度上過分地夸大二者之間的差異而無視融合之趨勢，勢必會過分暴露兩種制度各自的缺陷而導致制度嚴重滯后，“投資者概念的固有缺陷使得投資者保護規(guī)范未能正確認識到投資領域消費者保護規(guī)范、商事規(guī)范以及市場監(jiān)管規(guī)范這三類規(guī)范的本質區(qū)別，在實踐中導致了立法、行政與司法集中于投資領域的商事規(guī)范與監(jiān)管規(guī)范的完善與實施，結果忽視了對消費者利益的應有保護?！薄?〕何穎“金融消費者概念的法律定性及規(guī)范價值”，載《財經法學》2016年第1期。因此，極有必要辨析二者之間的想通之處從宏觀上進行歸納總結，列舉一些原則或者共同的條款，進行規(guī)制。在這方面，應該說，我國的投資者保護制度和金融消費者保護制度各有千秋，完全可以互相借鑒，而且2013年修正后的《中華人民共和國消費者權益保護法》第二十八條規(guī)定“采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務的數(shù)量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息?！憋@然，該法已經把證券、保險、銀行等金融服務的接受者納入到該法的保護范圍之內，并與普通消費者概念實現(xiàn)了某種程度的對接，當然只是半遮半掩，這只是第一步。

(二)統(tǒng)一的金融監(jiān)管的需要

對金融的監(jiān)管大體上可分為兩類，一類是對金融進行的內在監(jiān)管，一類是外在的監(jiān)管，一般認為，“從行政管理的屬性上看，以保護投資者合法權益、防范系統(tǒng)性風險為目標的金融監(jiān)管，與以協(xié)調創(chuàng)造更有利于行業(yè)發(fā)展的工商、稅務、外資運用等外部環(huán)境為目標的產業(yè)促進、或基于特定管理職能的外資管理、工商管理、稅務管理等，在性質上并不互相排斥，前者為微觀、專業(yè)的金融監(jiān)管，后者為宏觀、間接的產業(yè)促進或基于法定職能的行政管理?！薄?〕郝金：“新基金法關于法律調整范圍規(guī)定的評析”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第725～726頁。英美的消費者保護不僅在于對金融服務接受者一方中弱者的保護，而從防范金融風險的高度，視為金融體系健康發(fā)展乃至監(jiān)管的關鍵來展開，即兼顧到了金融監(jiān)管的屬性，“國家貨幣監(jiān)理署認為合適性不只是對消費者的保護問題，更多的是銀行的一種信用風險和聲譽風險問題?！薄?〕［美］阿蘭N.理查特斯查芬：“資本市場、衍生金融產品與法律”，化學工業(yè)出版社2013年版，第206頁。美國按照《多德—弗蘭克法案》創(chuàng)建的消費者金融保護局的宗旨之一是“監(jiān)管抵押貸款和信用卡”?！?〕［美］約翰.G.塔夫脫：《管理職責：華爾街理念的迷失與回歸》，中國金融出版社2015年版，第63頁。這顯然與中國的金融消費者保護理念大相徑庭，中國對于金融消費者保護問題似乎仍然抱著一種實用主義的態(tài)度，主要還是從處理糾紛，協(xié)調處理消費者的投訴的角度看待金融消費者保護，這在中國各級金融消費者的規(guī)章制度和消費者保護的職責及工作現(xiàn)狀中都可以清楚地表現(xiàn)出來。“我國金融領域的相關立法基本上是圍繞金融服務提供者(金融機構)制定，罕有從金融服務接受者的角度考慮問題和設計規(guī)則;在價值導向上也是以維護金融秩序而不是保護消費者/投資者為主，在制裁手段上偏重于對違法違規(guī)的金融機構及其工作人員施以行政和刑事處罰，而不是為交易相對方提供民事救濟?！薄?〕瘳凡：“金融消費者的概念和范圍：一個比較法的視角”，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期。由于目前的資本市場不穩(wěn)定，股票、基金、債券等風險險過高，私募股權、信托等資本性投資需要資金量太大，導致廣大居民屢屢敵不過“高息”的誘惑而陷入民間金融的沼澤難以自拔，因而，從金融發(fā)展權的角度，互惠制金融應當成為今后大力發(fā)展的方向，比如資金互助、互聯(lián)網(wǎng)金融等。政府需要做的，不僅僅是打擊互聯(lián)網(wǎng)金融領域的違法犯罪，更重要的如何從普惠制度金融的層面發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融，滿足民眾的金融需求。在此情況下，金融服務的需要者、接受者，究竟是銀行意義上的金融消費者，還是證券法意義上的投資者，在理念上和法律機制上的區(qū)別并不是很大，“傳統(tǒng)的投資者保護規(guī)范內容主要有兩大塊，一是信息披露規(guī)則，二是法律責任承擔規(guī)則。金融消費者保護規(guī)范的內容則圍繞消費者權利的界定與救濟展開，包括規(guī)定消費者知情權、安全權、公平交易權、選擇權、隱私權、獲得知識權、求償權、監(jiān)督權等法定權利，經營者等相關主體的法定義務與責任，消費者維權救濟途徑等內容?！薄?〕何穎：“金融消費者概念的法律定性及規(guī)范價值”，載《財經法學》2016年第1期。所以，中國的投資者保護制度更多的應當吸取金融消費者保護制度的有益經驗，或者與之保持一致。

但是，中國的投資者保護模式是非常不理想的，“過于零散地分布在各類法律文件中，缺乏體系化和系統(tǒng)性的制度構成難免容易引起制度遺漏，許多境外成熟的投資者保護制度例如投資者適當性制度、投資者損害救濟制度等在我國證券立法中未能得到有效規(guī)定”?！?〕袁康：“證券法修改背景下我國投資者保護制度的立法模式選擇”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第307頁。這種弊端最明顯的表現(xiàn)是“投資者作為證券市場中最重要的一類主體被現(xiàn)行《證券法》有意無意地忽略了。這一忽略造成了投資者在證券法律制度中被邊緣化，直接針對投資者的法律規(guī)定嚴重缺失”〔3〕袁康：“證券法修改背景下我國投資者保護制度的立法模式選擇”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第311頁。在實踐領域，2005年中國證券投資者保護基金有限公司成立，2011年中國證監(jiān)會已經成立投資者保護局，均未見其有大動作，相反倒是暴出了李量貪腐這樣的丑聞。

這一狀況一直到2013年12月25日國務院《關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》(國辦發(fā)〔2013〕110號)發(fā)布以后，開始發(fā)生了微妙的變化?！兑庖姟穼Y本市場中小投資者保護問題進行集中規(guī)定，無論其具體制度和措施的實際意義，還是其對于我國證券法建設的促進作用，都是不可小覷的?！兑庖姟飞婕爸行⊥顿Y者保護的理念、意義，并提出九個方面的具體措施，涉及“投資者適當性制度”“投資回報機制”“中小投資者知情權”“中小投資者投票機制”“多元化糾紛解決機制”“中小投資者賠償機制”“監(jiān)管和打擊力度”“中小投資者教育”“投資者保護組織體系”。可以說，《意見》已經程度不同地涉及了國際上最先進和成熟的投資者保護理念與制度，而且“‘新國九條’下‘中小投資者’群體中的絕大多數(shù)可以為金融消費者概念所覆蓋：普通個人投資者即為金融消費者，應當?shù)玫较M者保護法上應有的傾斜保護”?！?〕何穎：“金融消費者概念的法律定性及規(guī)范價值”，載《財經法學》2016年第1期。從制度演變的過程看，上述九個方面的措施中，《證券投資基金法》《證券公司監(jiān)督管理條例》《證券投資者保護基金管理辦法》、以及1995年3月國務院辦公廳轉發(fā)證監(jiān)會關于清理整頓場外非法股票交易方案的通知、2001年4月國務院關于整頓和規(guī)范市場經濟秩序的決定、2006年1月中國證監(jiān)會關于貫徹落實《證券法》全面履行證券公司監(jiān)管職責有關問題的意見、2006年12月國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知、2007年7月國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知、2005年1月關于整治非法證券活動有關問題的通知、2011年11月國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定、2012年7月國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見、2012年5月中國證監(jiān)會關于規(guī)范證券公司參與區(qū)域性股權交易市場的指導意見(試行)等文件中，有一些已經有所涉及，但是能夠把所有制度都集中規(guī)定在一個文件中的，這是破天荒第一次。在模式方面，在《意見》九個方面的措施中，有七個屬于“直接的投資者保護制度”，包括“投資者適當性制度”“中小投資者知情權”“多元化糾紛解決機制”“中小投資者賠償機制”“監(jiān)管和打擊力度”“中小投資者教育”“投資者保護組織體系”等，另外兩個即“投資回報機制”“中小投資者投票機制”雖然作為“間接的投資者保護制度”而規(guī)定在證券法的其他有關制度中，但是在各自的領域最能體現(xiàn)中小投資者保護的理念。

按照中國的修法慣例，如《意見》這樣的國務院的政策性規(guī)定，往往會在立法層面反映出來，《意見》在一定程度上將會影響著我國投資者保護制度立法模式的選擇，有關內容需要以法律條款的形式確認并完善，才能和相應的民商事法律制度、相關的行政執(zhí)法制度、以及司法體系對接，比如《證券法》修改，中國證券投資者保護立法的立法模式走向集中，這實際上也為投資者保護制度向金融消費者保護制度的靠攏奠定了基礎。當然，投資者保護與金融消費者保護兩種制度的融合并非一定要一體化，完全可以在二者之上，對二者共通的一些原則和程序作出規(guī)定，從而在理念上、程序上、基本原則方面走向統(tǒng)一，這在中國這么復雜的國情和龐大的經濟體之下，尤其具有實際意義，而且在這方面也有來自國際方面的經驗可循，如包括中國在內的二十國集團2011年10月通過的《二十國集團金融消費者保護高層原則》(G20 HIGH-LEVEL PRINCIPLES ON FINANCIAL CONSUMER PROTECTION)列舉了“公平對待”“公開和透明”“金融知識教育和意識”“反對欺詐和濫用權利”“消費者信息保護”“投訴處理”等十大高層原則，已經在投資保護與金融消費者保護兩種制度的融合方面作出了有益嘗試。

*唐有良，河南博云天律師事務所首席合伙人、高級律師。