摘 要 代理是現(xiàn)代社會中一項(xiàng)重要的制度，狹義無權(quán)代理是代理制度適用中常見的問題。狹義無權(quán)代理涉及三方主體：相對人、無權(quán)代理人、被代理人，涉及的權(quán)利有相對人的催告權(quán)、撤回權(quán)和請求無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利，以及被代理人的追認(rèn)權(quán)。各主體是否善意關(guān)系到各方的權(quán)利義務(wù)，影響法律效果的歸屬。本文認(rèn)為分析善意在狹義無權(quán)代理中扮演的角色有助于明確三方主體的權(quán)利義務(wù)，鼓勵(lì)權(quán)利的行使，明晰責(zé)任的承擔(dān)。

關(guān)鍵詞 代理人 相對人 被代理人 善意 法律效果

作者簡介：俞瑜，華東政法大學(xué)法律學(xué)院 2014級民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.130

無代理權(quán)而以他人名義實(shí)施法律行為且欲將行為效果直接歸屬于該他人，稱無權(quán)代理。無權(quán)代理可有狹義無權(quán)代理與表見代理之別。 前者為通常所稱之無權(quán)代理，代理行為屬未決的無效，經(jīng)被代理人追認(rèn)后，行為效果直接歸屬于被代理人；后者則雖為無權(quán)代理，但具有相當(dāng)于有權(quán)代理之效力，因而適用有權(quán)代理而非無權(quán)代理之規(guī)則。我國主要有三種狹義無權(quán)代理（《民法通則》第66條第1款第1句與《合同法》第48條第1款）：自始無代理權(quán)、超越代理權(quán)以及代理權(quán)終止。這三種無權(quán)代理在判斷無權(quán)代理之構(gòu)成時(shí)要件各不相同，但是其法律效果均為 “未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”。 狹義無權(quán)代理發(fā)生三方面的關(guān)系：一是本人與相對人間的關(guān)系，涉及代理行為的效力問題；二是無權(quán)代理人與相對人間的關(guān)系，屬損害賠償問題；三是本人與無權(quán)代理人間的關(guān)系，乃內(nèi)部關(guān)系問題。 筆者將在下文著重分析狹義無權(quán)代理中各主體是否善意對法律效果歸屬產(chǎn)生的影響。

一、相對人是否善意對法律效果歸屬的影響

相對人在無權(quán)代理發(fā)生但法律效果未定時(shí)主要享有兩項(xiàng)權(quán)利：一是催告權(quán)；二是撤回權(quán)。其均是為避免相對人長期處于不安定的法律地位而設(shè)。

（一）催告權(quán)

催告是相對人要求本人回答是否承認(rèn)無權(quán)代理行為的意思通知，其法律效果基于法律規(guī)定而發(fā)生，性質(zhì)上屬于準(zhǔn)法律行為。催告是由于相對人的一方行為，使法律行為的效力確定，故為形成權(quán)的一種。 相對人得定相當(dāng)期限，催告本人答復(fù)是否承認(rèn)，如果本人逾期未為確答，則視為拒絕承認(rèn)。 具體可從《合同法》第48條第2款第1句（“相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)”）的內(nèi)容中得知。法條規(guī)定催告的除斥期間（1個(gè)月）是為避免法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，旨在盡快確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法條中并未要求行使催告權(quán)的相對人須主觀善意，且即使相對人惡意仍使其享有催告權(quán)似對他方主體未構(gòu)成權(quán)利侵害，因此可推知：即便相對人并非善意，也可行使催告權(quán)。

（二）撤回權(quán)

撤回權(quán)，即相對人得撤回?zé)o權(quán)代理行為，阻止其因本人的承認(rèn)而發(fā)生效力。 撤回權(quán)也是形成權(quán)，將由無權(quán)代理產(chǎn)生的效力未定狀態(tài)，因?yàn)橄鄬θ艘环降某坊囟_定。 相對人的撤回權(quán)不因其已對本人為催告而受影響，也即：即使先行行使催告權(quán)，之后仍可行使撤回權(quán)。但撤回權(quán)的行使應(yīng)于本人未為承認(rèn)前向本人或無權(quán)代理人為之。一經(jīng)表示，無權(quán)代理行為即自始無效。 撤回權(quán)主要是為保護(hù)善意相對人，因此對相對人的主觀狀態(tài)有要求，《合同法》第48條第2款第3句明確表示：“合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利”。如果相對人非善意，即相對人明知代理人無代理權(quán)仍作出意思表示，則不得行使撤回權(quán)。因?yàn)榇藭r(shí)無需要保護(hù)的善意信賴。依德國通說，只要相對人不知代理權(quán)欠缺之瑕疵，即構(gòu)成善意，即使該不知系因其重大過失所致，亦無不同。

筆者認(rèn)為可參考德國通說，如若相對人確因重大過失致不知代理人為無權(quán)代理，此時(shí)仍給予相對人以撤回權(quán)作為一次補(bǔ)救的機(jī)會未嘗不可，而且也并不侵害其他善意主體的利益。

此外，相對人善意與否還涉及當(dāng)被代理人拒絕追認(rèn)（包括視為拒絕追認(rèn)的情形）時(shí)，相對人有無請求無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的問題。臺灣地區(qū)學(xué)說普遍認(rèn)為，如果相對人明知代理人無代理權(quán)，則無依據(jù)無權(quán)代理的規(guī)定請求無權(quán)代理人損害賠償?shù)臋?quán)利。僅在代理人所為代理行為時(shí)侵害相對人的利益，相對人得依臺灣地區(qū)“民法”第184條規(guī)定請求侵權(quán)行為之損害賠償。 臺灣地區(qū)將相對人善意作為無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的要件之一，該善意有無過失，在所不問。但在德日民法及瑞士債務(wù)法，則仍須相對人非因過失而不知。

二、無權(quán)代理人是否善意對法律效果歸屬的影響

與無權(quán)代理人利益最相關(guān)的是被代理人拒絕追認(rèn)（包括視為拒絕追認(rèn)的情形）時(shí)，無權(quán)代理人如何向相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)我國法律規(guī)定，未經(jīng)追認(rèn)的行為由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。對此，比較法上也有規(guī)定，如臺灣地區(qū)“民法”第110條、《德國民法典》第179條第1項(xiàng) 、《瑞士債務(wù)法》第39條第1項(xiàng) 和第2項(xiàng) 、《日本民法典》第117條第1項(xiàng) 等。

（一）無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的要件

根據(jù)臺灣地區(qū)的理論學(xué)說，無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的要件如下所述。一是無代理權(quán)人必須以本人名義為法律行為，并且該法律行為因?yàn)楸救说木芙^承認(rèn)或視為拒絕承認(rèn)而確定不生效力。二是相對人主觀上須善意，不受有無過失之影響。 但在德日民法及瑞士債務(wù)法，則仍須相對人非因過失而不知。 三是相對人必須沒有撤回其法律行為。若相對人在本人承認(rèn)前撤回則無上述關(guān)于損害賠償規(guī)定之適用。因此時(shí)代理行為不生效力，自然無保護(hù)的必要。 四是根據(jù)通說無權(quán)代理人不以故意或過失為必要。

（二）無權(quán)代理人損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

對于無權(quán)代理人損害賠償責(zé)任的性質(zhì)問題，臺灣地區(qū)的通說是法定特別責(zé)任，但也有其他的觀點(diǎn)，比如侵權(quán)行為責(zé)任、契約責(zé)任、締約過失責(zé)任。 因?yàn)闊o權(quán)代理人不是契約當(dāng)事人，與相對人并無契約，且無權(quán)代理人之責(zé)任不以有故意或過失為要件，似這四種學(xué)說中的締約過失責(zé)任說與法定特別責(zé)任說較為合理。臺灣最高法院有判例曾言，學(xué)說對無權(quán)代理人責(zé)任的法律上的依據(jù)未達(dá)成一致，依照通說，無權(quán)代理人的責(zé)任是直接基于民法規(guī)定而發(fā)生的特別責(zé)任，并非是基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償，不以無權(quán)代理人有故意或過失作為構(gòu)成要件。因此，即使無權(quán)代理人能夠證明其主觀上并無故意或過失，也不可以免責(zé)。施啟揚(yáng)先生認(rèn)為這種責(zé)任過于沉重，適宜參考日民第117條第2項(xiàng)的規(guī)定以達(dá)到公平的目的，即，當(dāng)無權(quán)代理人是行為能力人時(shí)，才完全負(fù)此項(xiàng)賠償責(zé)任。 施先生的思慮甚有道理。因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ艘宰约旱拿x為法律行為，若未得到法定代理人的同意或追認(rèn)，其行為尚不生效力，而為他人為法律行為時(shí)，亦難使其負(fù)無權(quán)代理之責(zé)。

但有三種情形，限制行為能力人仍須負(fù)責(zé)：一是其行為得到法定代理人事前的同意或事后的追認(rèn)；二是限制行為能力人所為之行為屬于法律規(guī)定能夠有效的行為；三是應(yīng)當(dāng)類推適用臺灣地區(qū)“民法”第83條的情形，即，若限制行為能力人為了讓相對人誤以為自己是行為能力人而使用詐術(shù)，則不得免除其無權(quán)代理的責(zé)任。

（三）無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的形式及范圍

由主要國家、地區(qū)的法律規(guī)定可知，無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任主要有兩種形式：一是無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償之責(zé)，如臺灣地區(qū)“民法”、瑞士債法；二是相對人有選擇權(quán)，可選擇無權(quán)代理人負(fù)履行或損害賠償之責(zé)，如德民、日民。

臺灣地區(qū)對此處討論的損害賠償范圍解釋上有四種觀點(diǎn)。一是認(rèn)為相對人僅得請求履行利益之賠償。二是認(rèn)為相對人只能請求賠償信賴?yán)?。第三種觀點(diǎn)給相對人以選擇權(quán)，相對人可以主張信賴?yán)?，也可主張履行利益，但是信賴?yán)娴姆秶坏么笥诼男欣妗?第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果無權(quán)代理人在行為時(shí)不知道自己沒有代理權(quán)，則僅須賠償信賴?yán)?，并且該?shù)額不得大于履行利益，除此情形則應(yīng)承擔(dān)履行利益的賠償責(zé)任。王澤鑒先生認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)較值贊同，將損害賠償僅限于信賴?yán)?，不足保護(hù)相對人。 但德民中，區(qū)分對待無權(quán)代理人善意惡意，當(dāng)無權(quán)代理人惡意時(shí)應(yīng)負(fù)履行或賠償之責(zé)，但若無權(quán)代理人不知道自己欠缺代理權(quán)，則承擔(dān)相對人信任利益之賠償責(zé)任，但不得超過相對人因履行所得之利益（德民第179條）。瑞士債務(wù)法也區(qū)分代理人有無過失，若無權(quán)代理人無過失，則僅就因契約失效而產(chǎn)生的損害（解釋為消極的契約利益）負(fù)賠償之責(zé)，而若無權(quán)代理人有過失，則在法官認(rèn)為公平時(shí)，可以裁判為其他損害賠償（瑞債第39條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)）。 對損害賠償?shù)姆秶?，筆者認(rèn)為似應(yīng)考慮無權(quán)代理人的主觀狀態(tài)較為合理公平。當(dāng)無權(quán)代理人惡意，明知其無代理權(quán)而為代理行為時(shí)，使其承擔(dān)履行或損害賠償之責(zé)，該損害賠償以履行利益為準(zhǔn)；當(dāng)無權(quán)代理人善意，不知其無代理權(quán)時(shí)，使其承擔(dān)信賴?yán)娴膿p失。但無權(quán)代理人的善意標(biāo)準(zhǔn)宜應(yīng)高于相對人，即無權(quán)代理人須非因重大過失而不知。我國《民法通則》、《合同法》并未對無權(quán)代理人的責(zé)任做出明確規(guī)定，有學(xué)者提出無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下法律后果：一是承擔(dān)締約過失責(zé)任。二是當(dāng)無權(quán)代理人占有合同標(biāo)的物時(shí)，承擔(dān)原物返還義務(wù)。三是當(dāng)合同標(biāo)的物是金錢時(shí)，根據(jù)不當(dāng)?shù)美?guī)定返還。四是當(dāng)無權(quán)代理人收取合同標(biāo)的物后，該標(biāo)的物毀損、滅失、喪失占有，則承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

三、被代理人是否善意對法律效果歸屬的影響

無權(quán)代理行為發(fā)生時(shí)，被代理人享有追認(rèn)權(quán)。追認(rèn)權(quán)可以看作是對代理權(quán)的一種補(bǔ)授，屬于形成權(quán)的一種，在性質(zhì)上是有相對人的單獨(dú)行為，應(yīng)由被代理人向代理人或相對人以意思表示為之。經(jīng)被代理人承認(rèn)后，無權(quán)代理行為溯及于為法律行為時(shí)發(fā)生效力；經(jīng)本人拒絕承認(rèn)，則確定不發(fā)生代理行為的效力。 此處的追認(rèn)權(quán)默示被代理人須事前不知無權(quán)代理人的代理行為，否則就構(gòu)成對代理人代理行為的認(rèn)可，也就不發(fā)生無權(quán)代理的法律效果。

注釋：

史尚寬.民法總論.北京：中國政法大學(xué)出版社.2000.545，560，561.

朱慶育.民法總論.北京：北京大學(xué)出版社.2013.349，351.

施啟揚(yáng).民法總則（修訂第八版）.北京：中國法制出版社.2010.297，298，299.

王澤鑒.民法總則（最新版）.北京：北京大學(xué)出版社.2009.446，447，448.

為他人之代理人訂立契約者，不能證明其代理權(quán)而本人拒絕承認(rèn)時(shí)，依相對人之選擇，負(fù)履行或賠償損害之責(zé)。

承認(rèn)明示或默示的被拒絕時(shí)，為代理行為之人，除能證明相對人知代理權(quán)之欠缺或可得而知者外，相對人得請求因契約不生效力所生之損害賠償。

代理人有過失時(shí)，法官為適合公平，得令此外之賠償。

為他人之代理人為契約者，不能證明其代理權(quán)，且不獲本人之承認(rèn)時(shí)，依相對人之選擇，負(fù)履行或損害賠償之責(zé)。

楊代雄.民法總論專題.北京：清華大學(xué)出版社.2012.259，265.