石佳友

民法典的法律淵源體系
——以《民法總則》第10條為例

石佳友

法律淵源體系在當(dāng)代呈現(xiàn)出多元主義和多中心主義的特征，這構(gòu)成法典化在當(dāng)代最大的挑戰(zhàn)。民法典的法律淵源體系必然保持開放性，對成文法之外的其他法律淵源保持開放。必須擯棄成文法中心主義，允許習(xí)慣、司法解釋與判例、一般法律原則等其他法律淵源進(jìn)入民事關(guān)系的場域以發(fā)揮各自的功能；在保證法的安定性價值的同時，保持法的演進(jìn)性，使民法典真正成為與時俱進(jìn)的“活法”。就此而言，2017年《民法總則》關(guān)于法律淵源的規(guī)定確實具有重大的進(jìn)步意義，這突出表現(xiàn)為習(xí)慣從過去由《合同法》、《物權(quán)法》等部門法中的零散規(guī)定，上升為總則中的一般性法律淵源，由此，習(xí)慣在民法中取得了正式的一般性淵源的地位。這也是我國未來的民法典的開放性的重要表現(xiàn)。不過，對于《民法總則》所未規(guī)定的法律淵源形式，包括國家政策、司法性淵源、一般法律原則等，不宜完全將其排斥在法源體系之外，而應(yīng)根據(jù)民事案件審判的具體需要，運用法律解釋學(xué)的方法，將其作為實質(zhì)性淵源據(jù)以參考，從而最終做出最適宜的判決。

法律淵源；法典化；習(xí)慣；開放性；法律多元主義

法律淵源問題是法律科學(xué)領(lǐng)域中“形而上學(xué)”層次的基本性問題，它揭示了法律規(guī)范的基礎(chǔ)，使得我們可以從眾多的社會規(guī)范中識別出具有法律效力的規(guī)范。[1](P1430)從語義角度來說，法律淵源一詞并不容易定義，因為它在不同的語境下會具有多種含義。從法學(xué)方法論的角度看，它具有狹義和廣義兩重含義。狹義的法律淵源是指法律的效力形式，它所解決的問題是法律從哪里來、法律規(guī)范的存在形式、表現(xiàn)形式、何謂具有強制約束力的法律規(guī)范，也被稱為法學(xué)意義上的法源。狹義的法律淵源通常包含成文法、習(xí)慣等。而廣義上的法律淵源是指外部對法律進(jìn)行認(rèn)識和識別的淵源，它所要解決的問題是法律如何表現(xiàn)，被稱為社會學(xué)意義上的法源。由此，社會學(xué)意義上的法律淵源不僅包括成文法和習(xí)慣，還包括司法判決、法律著述、民眾的法意識等內(nèi)容。它探討的是在實踐中的法律、法律在現(xiàn)實中如何實現(xiàn)，而并不限于法律的應(yīng)然狀態(tài)。在德國法學(xué)上它也被稱為“法律認(rèn)識意義上的法源”[2](P430)。在法學(xué)論述中，法律淵源一般是在第一種意義上使用的，本文亦是在這個意義上，以2017年《民法總則》的規(guī)定為例，探討未來我國民法典的法律淵源體系。

一、法典化與法律淵源體系

法律淵源與法典化之間存在著密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，法律淵源的危機是推動法典化的直接動因。按照韋伯的法律社會學(xué)理論，法典化的本質(zhì)是法律淵源的理性化(rationalization)。[3]P223)而引發(fā)這種理性化的根源，是法律淵源的“危機”?！耙磺蟹ǖ浠科涓炊?，都是對法律安全需要的技術(shù)性回應(yīng)；這種需要是導(dǎo)源于法律淵源的危機，而法律危機產(chǎn)生的原因是法律淵源形式的混亂無序、民眾了解法律規(guī)則的困難、立法的惡性膨脹。”[4](P68)在實證主義者所描繪的范式中，國家所制定的成文法是法律唯一的淵源，立法權(quán)力為國家所壟斷，立法進(jìn)程也是一個被高度理性化的過程，國家與法律相互從對方那里找到合法性基礎(chǔ)與權(quán)威的來源，法律與國家建立起本體論意義上的必然關(guān)聯(lián)。然而，單一立法者和高度理性化的立法進(jìn)程的這一圖景在當(dāng)代已不復(fù)存在，當(dāng)代法律淵源體系最為突出的特點就是其多元主義。這一多元主義表現(xiàn)為產(chǎn)生法律規(guī)范的中心的多元化，除了立法機關(guān)之外，行政機構(gòu)、司法機構(gòu)、社會和法律職業(yè)共同體都可能以某種方式產(chǎn)生出具有不同表現(xiàn)形式的法律規(guī)范。出于對不同的特定群體利益訴求的回應(yīng)，這些機構(gòu)都在不停地產(chǎn)生規(guī)范，這種“規(guī)范產(chǎn)生的主要機構(gòu)的危機”所導(dǎo)致的“立法膨脹”[5]，正是當(dāng)代法律危機的主要表征。而這種法律危機也為法典化賦予了使命——法律淵源的理性化，其具體的目標(biāo)是實現(xiàn)法律體系的內(nèi)在一致性、清晰性、可預(yù)見性、簡潔易懂。

法典化在立法技術(shù)層面所希冀實現(xiàn)的這些目標(biāo)，其實同樣也具有憲法意義。根據(jù)法國憲法委員會的判決，法典化“符合法律應(yīng)當(dāng)容易被獲取和被理解的憲法目標(biāo)。如果公民對適用于他們的法律規(guī)范缺乏有效的理解，《人權(quán)宣言》第6條所規(guī)定的法律面前人人平等以及第16條所要求的保障公民權(quán)利等原則將無法實現(xiàn)。公民對法律的有效理解，對于《人權(quán)宣言》第4條和第5條所規(guī)定的權(quán)利和自由的行使，也是必需的”[6]。

顯而易見，法律淵源是民法典所要解決的核心問題之一。最為典型者，是1907年《瑞士民法典》開篇對法律淵源所做出的全面規(guī)定。該法典著名的第1條第二款即開宗明義地規(guī)定：“法律未規(guī)定者，法院得依習(xí)慣法；如無習(xí)慣法時，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判。”第三款進(jìn)一步規(guī)定：“在前款情形，法院應(yīng)遵從公認(rèn)的學(xué)理和判例。”

受此影響，1911年由日本法學(xué)家松岡義正所主持起草的《大清民律草案》第1條曾規(guī)定：“民事本律所未規(guī)定者依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者依條理?！迸c之一脈相承的是，1930年《中華民國民法典》第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！边@一規(guī)定在我國臺灣地區(qū)沿用至今。當(dāng)然，《中華民國民法典》與《瑞士民法典》在各自的表述上略有差異，由此導(dǎo)致二者的法源體系也略有不同：《中華民國民法典》承認(rèn)法律、習(xí)慣與法理皆為直接法源，學(xué)說判例為間接法源。而根據(jù)《瑞士民法典》的規(guī)定，學(xué)理和判例作為法官在第二款情形下裁判的參考，二者均類似于間接法源。[7](P197)《瑞士民法典》第一條對中國的影響，在新中國建立后仍然持續(xù)存在，我國當(dāng)代的各民法典草案學(xué)者建議稿中均有類似的內(nèi)容，且在立法理由中均明確指出以《瑞士民法典》為參照。[8](P25)

當(dāng)代一些最新的民法典也對法律淵源問題做出了規(guī)定。比如，2011年生效的《羅馬尼亞民法典》第1條即為“民法的淵源”。該條規(guī)定：(1)法律、習(xí)慣以及法律一般原則是民法的淵源。(2)對于法律所沒有規(guī)定的情況，可適用習(xí)慣；如無習(xí)慣，可適用類似情形的法律規(guī)則；如無此類規(guī)則，則應(yīng)適用一般法律原則。(3)對于法律所調(diào)整的事項，僅在法律有明確規(guī)定的情況下，方可適用習(xí)慣。(4)僅有符合公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣方可被承認(rèn)為法律淵源。(5)當(dāng)事人應(yīng)證明習(xí)慣的存在及其內(nèi)容。某些領(lǐng)域獲得授權(quán)的機構(gòu)或?qū)嶓w所編纂的習(xí)慣匯編中所載明的習(xí)慣推定為存在，除非有相反證據(jù)。(6)本法典中的習(xí)慣是指慣例和行業(yè)習(xí)俗。[9](P37)

這些都充分說明，法律淵源問題是民法典應(yīng)首先解決的最為基本的問題之一，因為它直接涉及民事司法中確定民事權(quán)利義務(wù)和實體裁判結(jié)果的依據(jù)。正因為如此，2017年《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l首次以基本法的形式規(guī)定了習(xí)慣作為正式法律淵源，認(rèn)可在沒有法律規(guī)定的情況下可依據(jù)習(xí)慣來確認(rèn)雙方的民事權(quán)利和義務(wù)，這是我國民事立法的重大進(jìn)步。

二、《民法總則》中的形式性淵源

根據(jù)《民法總則》前引第10條，對于民事法律關(guān)系而言，首要的法律淵源是法律，其次是習(xí)慣。

(一) 法律

此處的“法律”，首先當(dāng)然是指立法機構(gòu)通過的各類法律。除了《民法總則》之外，其他涉及民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特別法、單行法，均在其范圍之中。正因為如此，《民法總則》第11條規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币环矫?，這承認(rèn)了其他法律對民事關(guān)系的調(diào)整效力；另一方面，“依照其規(guī)定”的措辭還強調(diào)了其他法律的優(yōu)先適用地位,顯然，這是“特別法優(yōu)于普通法”的適用規(guī)則。

在《民法總則》之外的“其他法律”中，最為重要的當(dāng)屬1986年《民法通則》。立法機關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人在《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》中特別指出：“民法總則草案通過后暫不廢止民法通則。民法總則與民法通則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用民法總則的規(guī)定?！边@意味著：其一，《民法總則》于2017年10月1日生效后，《民法通則》將繼續(xù)有效，未來將出現(xiàn)“雙法并行”的局面。其二，二者之間出現(xiàn)“規(guī)定不一致的”，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用《民法總則》的規(guī)定。問題在于，何謂“規(guī)定不一致”？如果有的內(nèi)容在《民法通則》中做了規(guī)定而《民法總則》卻沒有做出規(guī)定，是否屬于“規(guī)定不一致”？從目的解釋的角度來看，似乎這種情況不宜認(rèn)定為“規(guī)定不一致”，而應(yīng)認(rèn)定為特別法有規(guī)定而普通法未規(guī)定，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)則應(yīng)適用作為特別法的《民法通則》。然而，這樣一概而論又有問題。比如，《民法通則》第136條所規(guī)定的身體受到傷害要求賠償?shù)囊荒甓唐跁r效，《民法總則》則并沒有保留。如何看待這些規(guī)定？如何協(xié)調(diào)“新法優(yōu)于舊法”與“特別法優(yōu)于普通法”兩項解決不同法律效力沖突的原則？這是未來亟待立法機關(guān)和司法機關(guān)厘清的重大問題。無論如何，“在新法生效后，舊法如果仍然繼續(xù)適用于相同的法律情勢，會引發(fā)難以厘清的混亂狀態(tài)”[1](P131)。

另外，此處的“法律”應(yīng)為廣義，不僅包括由立法機關(guān)制定的法律，也應(yīng)包括國務(wù)院所制定的行政法規(guī)。比如，《民法總則》生效后，《物業(yè)管理條例》、《國有土地上房屋征收與補償條例》、《醫(yī)療事故處理條例》等行政法規(guī)可能仍將繼續(xù)生效。此外，還需要特別強調(diào)的是：從統(tǒng)一法律適用的角度出發(fā)，法規(guī)應(yīng)該僅指國務(wù)院所頒布的行政法規(guī)，并不包括省、自治區(qū)、直轄市所制定的地方性法規(guī)，避免民事主體的民事權(quán)利義務(wù)由地方性法規(guī)確認(rèn)而造成統(tǒng)一市場的分割和不必要的地區(qū)法律差異。正是基于這樣的考慮，1999年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定：人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

(二)習(xí)慣

法律淵源領(lǐng)域的多元主義和多中心主義的主要表現(xiàn)為：法律規(guī)范與國家主權(quán)之間的對應(yīng)關(guān)系逐漸被消解，一些非國家的法律淵源同樣被承認(rèn)具有法律效力。在非國家的法律淵源中，習(xí)慣就是極為重要的淵源。習(xí)慣具有兩個要素：客觀要素和主觀要素。前者是指某一行為在一定時期內(nèi)被不斷重復(fù)。法諺有云：“一次不能算作習(xí)慣?！焙笳呤侵感睦砩系拇_信，即行為主體都確信其行為具有法律上的約束力。因為某種行為規(guī)則的不斷重復(fù)，僅僅表明其屬于某種社會規(guī)范，但并不能說明此種社會規(guī)范必然產(chǎn)生法律上的約束力，比如禮儀方面的規(guī)范。

較之于具有強行法特點的公法而言，習(xí)慣在民法中顯然具有更大的適用余地和價值，習(xí)慣尤其適用于家庭法、物權(quán)法和合同法等領(lǐng)域。由此，不難理解的是，習(xí)慣歷來就是民法典極為重要的法律淵源，法國民法典和德國民法典就是極好的例證。波塔利斯承認(rèn)法國民法典是“成文法和習(xí)慣法的折中”，習(xí)慣法幾乎占據(jù)民法典的半壁江山。而在德國民法典起草的過程中，習(xí)慣同樣深受起草者的重視。[11]因此，民法典基本上都承認(rèn)習(xí)慣作為法律的淵源之一。通說認(rèn)為，習(xí)慣分為三種類型[12](P282)：

其一，法內(nèi)(secundum legem)習(xí)慣。此類習(xí)慣是由法律所援引(通常以明示方式)，賦予其法律淵源地位。此類習(xí)慣系由法律本身所規(guī)定，主要發(fā)揮解釋成文法的作用，因為立法者在法律中有意留下一些不確定的概念、范疇(“留白”)，對這些概念的解釋往往需要借助于習(xí)慣。

其二，法外(praeter legem)習(xí)慣。對于此類習(xí)慣，法律并沒有做出明確的援引。此類習(xí)慣是在法律缺乏相關(guān)規(guī)定的情況下而加以適用，這就是說，這些法律漏洞并非是立法者所故意遺留。大量的商事習(xí)慣均屬于此類，它旨在填補這些法律漏洞，因而又被稱為補充性習(xí)慣。法內(nèi)習(xí)慣是根據(jù)法律的規(guī)定而加以援引，而法外習(xí)慣則是在法律存在漏洞的情況下而被適用。

其三，反法(contra legem)習(xí)慣。此類習(xí)慣往往是與成文法的規(guī)定相悖的，因為成文法往往已經(jīng)過時，或者明顯不合理。此類習(xí)慣，或者是背離了法律的行文，或者是背離了其精神，因為嚴(yán)格適用法律的結(jié)果往往有失公正。因此，此類習(xí)慣的功用在于修正或者替代相關(guān)的成文法。

我國此前的民事立法對習(xí)慣的法律地位并沒有給予應(yīng)有的重視。1986年《民法通則》通篇未對習(xí)慣做出規(guī)定。這一局面直到1999年《合同法》出臺才有所改觀：《合同法》中以數(shù)個條款規(guī)定了“交易習(xí)慣”。2007年《物權(quán)法》仍然延續(xù)了對習(xí)慣的邊緣化立場。本來，在物權(quán)法領(lǐng)域，習(xí)慣應(yīng)有廣泛的適用余地，特別是對于動產(chǎn)的設(shè)立與交付、不動產(chǎn)的變動以及擔(dān)保物權(quán)的權(quán)能等諸多內(nèi)容，可以援引習(xí)慣予以確定相應(yīng)的規(guī)則。然而，《物權(quán)法》僅在相鄰關(guān)系的處理(第85條)和法定孳息的取得(第116條)兩個條文中提到了習(xí)慣。

立法者對于習(xí)慣持謹(jǐn)慎態(tài)度的原因，不外乎以下幾點：其一，習(xí)慣是不成文的法源，其內(nèi)容有時候難以準(zhǔn)確地確定；習(xí)慣還具有演進(jìn)性，可能隨著時間的推移而發(fā)生變化。因此，在訴訟中就某項特定的習(xí)慣是否存在以及其內(nèi)容為何，在當(dāng)事人之間容易引發(fā)爭議。其二，習(xí)慣具有地域性，而立法的目的在于統(tǒng)一法律適用，因此，習(xí)慣就其本身而言與成文法的目標(biāo)之間存在張力。比如物權(quán)法定原則的目的就在于只允許法律創(chuàng)設(shè)物權(quán)，而禁止具有地域性特征的地方習(xí)慣可創(chuàng)設(shè)物權(quán)。其三，習(xí)慣是在長期的歷史發(fā)展中形成的，往往年代久遠(yuǎn)，不排除某些習(xí)慣是“陳年陋習(xí)”，而立法則是最新的規(guī)則。從社會進(jìn)化的角度來說，立法要確立新的法律秩序，甚至要徹底改造舊社會，實現(xiàn)“移風(fēng)易俗”，因此，應(yīng)盡量排斥習(xí)慣的適用。

立法者的上述擔(dān)憂當(dāng)然不無道理。但是，在法律淵源多元化的今天，成文法本身確實難以壟斷全部的法律淵源，因為立法者的預(yù)見能力永遠(yuǎn)是有限的。所以，波塔利斯說：“要特別警惕規(guī)定一切和預(yù)見一切的危險企圖”，法典 “留下的空白由經(jīng)驗去相繼填補，人民的法典隨著時代的發(fā)展而逐漸成形，嚴(yán)格說來，它們并不是被制定出來的”[13]。要使得法典能夠隨著時代的發(fā)展而不至于出現(xiàn)僵化和脫節(jié)，就需要借助其他的法律淵源，其中習(xí)慣無疑占據(jù)極其重要的地位。習(xí)慣的優(yōu)勢在于：一方面，習(xí)慣產(chǎn)生于長時間的反復(fù)實踐，源于主體的自發(fā)性創(chuàng)造，屬于所謂的“自發(fā)性秩序”，因此，對于所涉及的具體問題而言，習(xí)慣所代表的法律秩序可能更具有針對性，更為合理和具體相關(guān)，可以直接適用。另一方面，習(xí)慣具有長期性和自發(fā)性，較之于成文法制定的即時性、人為性和自上而下的強制推行等特性來說，習(xí)慣對所涉及的特定群體而言，可能具有更大的合法性，更易于為該群體所接受。恰如有學(xué)者所指出的：“只有從習(xí)慣中汲取營養(yǎng)，以習(xí)慣作為法律淵源，民法典才能深深植根于社會生活之中，保持其旺盛的生命力和開放性。”[14]

正因為如此，《民法總則》前引第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！逼渲?，明確規(guī)定了習(xí)慣作為民法的正式法源之一。由此，習(xí)慣適用的前提是：其一，法律沒有規(guī)定。這就是說，法律仍然是占據(jù)主導(dǎo)地位的法律淵源，習(xí)慣只能是輔助性的法律淵源。其二，習(xí)慣不得違背公序良俗。這意味著習(xí)慣的內(nèi)容不得與公共秩序和善良風(fēng)俗相沖突。

三、民法的其他法律淵源

《民法總則》僅規(guī)定了法律和習(xí)慣這兩類形式淵源，它們作為民法的正式淵源的地位得以確立，法官可以依據(jù)法律規(guī)定直接適用這些正式的法律淵源。在這些正式的形式性淵源之外，一些實質(zhì)性的法源是否可以成為民事法官裁判案件、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)？

(一)憲法

如前所說，《民法總則》第10條強調(diào)“法律”是第一位的法源。值得討論的問題是，此處的“法律”是否包括憲法？或者說，憲法能否成為民法的正式法律淵源？憲法是根本大法，是其他法律的基礎(chǔ)，其他法律其實都是在不同程度上落實憲法所設(shè)定的要求，憲法顯然不同于一般法律。因此，在通常語境下，“法律”一詞并不包括憲法，故此經(jīng)常有“憲法法律”的提法，將二者并列。

這就是說，憲法不構(gòu)成民法的形式淵源。那么，它能否成為民法的實質(zhì)性淵源？近來，這一問題引發(fā)了憲法學(xué)界和民法學(xué)界的極大關(guān)注和熱烈討論?！睹穹倓t》第1條明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法?！焙翢o疑問，“根據(jù)”一詞表明，憲法是《民法總則》的制定根據(jù)，是其合法性來源。而更為重要的是，民法典確實具有憲法功能，這是民法典在當(dāng)代社會重要的“溢出效應(yīng)”。法國20世紀(jì)最偉大的民法學(xué)家、法國民法典在戰(zhàn)后修訂的主要承擔(dān)者卡爾波尼埃教授在20世紀(jì)80年代曾提出一個被廣為引用的權(quán)威論斷：民法典是“法國真正的憲法”，因為民法典“匯聚了法國社會所賴以立足的主要理念，這些理念經(jīng)由大革命所形成，時至今日法國社會仍然在不斷對其進(jìn)行豐富和發(fā)展，但卻從來沒有否認(rèn)過它們”。由此，民法典與凡爾賽宮、馬賽曲一樣，成為法蘭西民族集體的“記憶之所”。[15](P307)我國亦有民法學(xué)者主張民法典應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮限權(quán)和護(hù)權(quán)功能，起到“半部憲法”的功用。具體說來，“結(jié)合憲法文本和憲法解釋， 通過權(quán)利規(guī)范發(fā)揮民法典的憲法功能， 不僅可以使憲法規(guī)范獲得生命力，也可以使民法典的功能最大化”[1](P43)。這樣的主張顯然是有道理的，特別是結(jié)合憲法“尊重和保護(hù)人權(quán)”的規(guī)定，民事立法規(guī)定大量的民事權(quán)利是對憲法基本權(quán)利的實施和具體化，是國家履行保護(hù)義務(wù)的具體表現(xiàn)。因此，民事法官對基本權(quán)利(人格尊嚴(yán)、生命權(quán)、所有權(quán)等)的解釋與適用，應(yīng)以憲法基本權(quán)利規(guī)范作為參照。這也是憲法基本權(quán)利在民事關(guān)系中的所謂“橫向效力(或稱水平效力)”的必然要求。

就此而言，尤其值得注意的是2016年6月最高人民法院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》。該規(guī)范的“(七)裁判依據(jù)”部分強調(diào)：“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！边@就是說，民事裁判文書中不得引用憲法，但是，可以將憲法規(guī)范作為民事裁判說理的理由。從這樣的理解來看，中國的最高司法機關(guān)似乎默許了“合憲性解釋”的方法。也就是說，民事判決中不得直接援引憲法條文，但是，可以從憲法規(guī)范的條文和精神出發(fā)，來解釋所具體適用的民事法律規(guī)范。這是否可以認(rèn)為是一種憲法規(guī)范的“間接適用”方式？無疑，這在未來有待通過具體的判例進(jìn)一步觀察，但是，憲法基本權(quán)利規(guī)范作為民事權(quán)利的解釋和適用的實質(zhì)性淵源，此種地位和功用不應(yīng)受到質(zhì)疑。

(二) 國家政策

1986年《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！庇纱?，國家政策被正式視為民法的一項淵源。不過，盡管前引《民法通則》第6條規(guī)定了政策的法源地位，但在實踐中法官也不會僅依據(jù)政策來判決案件，因為1986年《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》中所列舉的法院可以援引的法律淵源形式中，并沒有國家政策，所以國家政策其實一直是作為實質(zhì)性淵源而存在的。

盡管如此，將國家政策列入民法的正式淵源，此一做法仍然頗受學(xué)者詬病。批評者的主要理由有三：其一，政策具備內(nèi)生的缺陷。這些缺陷主要是指民事政策的穩(wěn)定性欠缺、民事政策的公示性欠缺、民事政策的規(guī)范性欠缺等。[1](P75)其二，法律適用方面的困難。國家政策的內(nèi)容難以準(zhǔn)確地查明，法官進(jìn)行裁判說理時面臨依據(jù)混亂和說理困難的問題，會導(dǎo)致“同案不同判”的狀況。[1](P154)其三，違反法治的要求。將政策列為民法法源，缺乏形式正當(dāng)性與實質(zhì)正當(dāng)性。政策的制定過程并不透明，而且往往并不公開，以政策作為規(guī)范民眾權(quán)利義務(wù)的依據(jù)違反法治的要求。[1](P108)正是基于這樣的考慮，2017年《民法總則》將“國家政策”從民法淵源中予以刪除，國家政策自此在形式上不能再是民法的正式淵源。那么，政策能否成為民事法律關(guān)系的實質(zhì)性淵源？

可以預(yù)見到的是，在未來，國家政策仍然會影響民法的諸多領(lǐng)域。比如，在物權(quán)法領(lǐng)域，在征收征用問題上，判斷是否基于“公共利益”，必然要參照特定的政策。就農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、小產(chǎn)權(quán)房、物業(yè)管理等問題的糾紛審判，也都無一例外地要參考具體的政策。在侵權(quán)法領(lǐng)域，在一些特殊領(lǐng)域的侵害行為，確定行為人的義務(wù)違反或者過錯，需要參考這些領(lǐng)域的某些特定國家政策。而在婚姻、家庭、繼承等領(lǐng)域，對于軍婚、家庭價值觀、子女生育、特殊財產(chǎn)利益的繼承等問題，法院可能仍然需要參考這些領(lǐng)域里的特定政策。這就是說，盡管《民法總則》不再將“國家政策”作為民法的正式淵源，但是，“國家政策”并不會就此退出民法的舞臺。在未來，政策仍然會繼續(xù)作為民法的實質(zhì)性淵源之一，對民事關(guān)系起到規(guī)范作用。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“將民事政策界定為民法非正式法源……能促進(jìn)和規(guī)范民事審判中法官自由裁量權(quán)的適用，縮短民法由靜態(tài)的法轉(zhuǎn)變?yōu)椤罘ā臍v史進(jìn)程”[20](P80)。

總之，對于國家政策能否作為民法的法律淵源的問題，我們需要持一種更為開放的態(tài)度。

(三)司法解釋與指導(dǎo)性案例

長期以來，法典化所立足的前提之一是法典本身的完備性，法典以成文法的形式囊括了某一部門的所有法律淵源。然而在今天，大陸法系在法律淵源方面正日益遠(yuǎn)離這一圖景。在法典和單行法之外出現(xiàn)了一個誕生于司法爭端解決領(lǐng)域的司法性法律淵源。事實上，針對法律淵源的危機所能開出的“藥方”，除了法典化之外，就是司法性淵源，“因為立法者通常滿足于制定一般性的原則，而將實施的細(xì)節(jié)留給法官去處理”[21](P174)。而司法性淵源還扮演著“先行先試”的角色，一旦成熟即為以后的立法所吸收。所以，當(dāng)代的法典化其實在很大程度上是司法性淵源的法典化。在中國，司法性淵源包括司法解釋和指導(dǎo)性案例。

司法解釋在中國的法律淵源體系中處于十分獨特的地位。一方面，根據(jù)《立法法》第104條的規(guī)定，最高人民法院的司法解釋屬于“審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋”，它“應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。因此，司法解釋是為了解決“審判工作中具體應(yīng)用法律”的問題。既然司法解釋僅僅是針對“審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”，那么，無須在立法中對司法解釋做出規(guī)定。這就解釋了我國相關(guān)的程序法和實體法本身對司法解釋的地位均未置一詞的原因所在。

另一方面，現(xiàn)實的“悖論”卻是司法解釋被明確列為法院判決可以直接援引的法律淵源，并在判決中得到了非常廣泛的引用。前引1986年《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》本來是禁止援引司法性淵源的，因為該“批復(fù)”指出：“最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用?！边@一立場為1997年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》所改變，該“規(guī)定”第14條明確指出：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。”自此，司法解釋經(jīng)由自身的“授權(quán)”，堂而皇之地被列入判決所可以援引的正式淵源。2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》雖然廢除了1997年的“規(guī)定”，卻仍然沿襲了上述條文。2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》、2016年《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》等司法解釋所列明的法院可以直接援引的法律淵源形式有：“法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋?！币虼耍还芰⒎ㄅc學(xué)理上是否承認(rèn)，盡管相關(guān)的實體法和程序法對司法解釋未有任何規(guī)定，司法解釋卻可以作為我國法院審理案件的裁判依據(jù)，而且可以由法官在判決中加以直接援引。因此，司法解釋完全具備了正式的法律淵源的地位。

這種立法與實際情況的不同，至少折射出兩個方面的問題：其一，司法解釋自己賦予自己以正式法律淵源地位，顯然存在著“合法性不足”的問題。在我國，作為一項在判決中可以直接援引為裁判依據(jù)的形式性法律淵源，其地位應(yīng)由法律來規(guī)定，司法性解釋不宜自己創(chuàng)設(shè)一項形式性的法源。其二，在法的解釋方面，立法權(quán)與司法權(quán)的區(qū)分比較混亂?！读⒎ǚā非耙?04條前半段規(guī)定：司法解釋只應(yīng)該針對“審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”。而該條的后半段又規(guī)定，如涉及該法第45條屬于“法律解釋”的事項，“應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案”，具體包括：(1)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；(2)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。二者之中，前者屬于解釋，后者實際上屬于修改和制定新規(guī)則。然而，二者究竟如何與“審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”相區(qū)分？這本身恐怕就需要解釋。

這種“詞”與“物”之間的尷尬差異，當(dāng)然有其深刻的現(xiàn)實根源。立法由于其嚴(yán)格的程序性和剛性，凝聚各方共識十分不易，往往耗時多年，故此，立法無法對于法律適用過程中的問題及時地作出回應(yīng)。這一任務(wù)自然落到了司法機關(guān)的肩上，司法解釋就是最為有效和最為直接的手段。較之于判例而言，司法解釋更能起到統(tǒng)一司法適用效果的作用，實際上是一種“準(zhǔn)法律”。從實踐來看，司法解釋確實起到了填補法律漏洞的功效，及時保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。更為重要的是，司法解釋還起到了立法試驗的作用，司法解釋所創(chuàng)設(shè)的許多制度后來都為立法所吸收。在當(dāng)代，法典化在相當(dāng)程度上表現(xiàn)為司法性淵源的立法化進(jìn)程。

然而，司法解釋盡管具有諸多積極意義，它也具有一些局限性：十分零散，缺乏體系性。例如，《合同法》和《物權(quán)法》迄今為止都出臺過多部司法解釋，但這些司法解釋缺乏邏輯性和體系性，主要考慮實踐需要、內(nèi)容的成熟度等；司法解釋的制定程序缺乏透明度，對于很多具有重大政治敏感性的制度的司法解釋，由于缺乏公開的討論，導(dǎo)致很多內(nèi)容本身值得商榷，缺乏足夠的科學(xué)性。而對司法解釋涉及大量本屬于法律解釋事項所引發(fā)的“合法性危機”，這是其始終無法回避的“軟肋”。另外，司法解釋在制定程序上還存在著其他瑕疵。例如，2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第25條明確規(guī)定：“司法解釋自公告發(fā)布之日起施行。”由此，其發(fā)布與生效時間同步，一般不包含過渡期條款，沒有給當(dāng)事人留出必要的時間來調(diào)整其行為模式；一項新的法律規(guī)則頒布時起立即生效，這不符合“保護(hù)合理期待”原則，不符合正當(dāng)程序。這些都是司法解釋在未來需要進(jìn)一步改善的地方。

指導(dǎo)性案例是另一項重要的司法性淵源。如今在法國和德國都承認(rèn)司法判例具有某種形式的強制性約束力 。在我國，最高人民法院于2010年發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，選取了社會廣泛關(guān)注、法律規(guī)定比較原則、具有典型性、疑難復(fù)雜或者新類型以及其他具有指導(dǎo)作用的案例。截至2017年3月，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了16批共計87個指導(dǎo)性案例，其中約半數(shù)為民事案例。這些指導(dǎo)性案例，對于統(tǒng)一民事司法、防止司法裁判的任意性，無疑具有重要作用。但是，與司法解釋一樣，判例同樣有其內(nèi)在的局限性。比如，判例難以形成體系，指導(dǎo)性案例的選取標(biāo)準(zhǔn)往往存在一定的隨意性。判例在論證過程方面通常比較簡潔，難以充分展現(xiàn)其說理的邏輯，有時候欠缺足夠的說服力。另外，判例的不穩(wěn)定性是其最大的挑戰(zhàn)，它可能隨時出現(xiàn)調(diào)整，在某一個具體的司法判決中，法院可能突然出現(xiàn)對此前判決的調(diào)整和轉(zhuǎn)向。然而，“一切的判例轉(zhuǎn)向都相當(dāng)于是適用了一項具有溯及力的法律”[22](P335)，因為在當(dāng)事人絲毫沒有預(yù)見和準(zhǔn)備的情況下，法官對他們過去所發(fā)生的事實適用了一項新的法律規(guī)則。從正當(dāng)程序基本人權(quán)的角度來看，這樣的做法顯然值得商榷。[23](P177)

(四) 法律一般原則

一般法律原則是一個極其難以定義的范疇。通常來說，它并非由法律所規(guī)定，而是由法官在判例中去“發(fā)現(xiàn)”和提煉。法律原則的一般性使之區(qū)別于具體的法律規(guī)則，規(guī)則適用于其所針對的所有情形，原則有時候適用于一些千差萬別的不同情形。比如，誠實信用就是一項原則，而“對于動產(chǎn)，占有即推定為所有”就是一項規(guī)則。[24](P228)

法律一般原則在當(dāng)代的民法典中被普遍采納為一項法律淵源。比如，1942年《意大利民法典》第12條規(guī)定了法律一般原則可以作為民法典的法律淵源而被加以適用。1991年《魁北克民法典》在其“序言”中即強調(diào)，魁北克民法典與魁北克人權(quán)憲章和一般法律原則保持和諧一致。前引2011年《羅馬尼亞民法典》第1條也明確承認(rèn)一般法律原則是民法典的法律淵源。

在國際法層面的法典化中，一般法律原則尤其被視為一項重要的法律淵源。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第二款規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決?！眹H統(tǒng)一私法協(xié)會2010年《國際商事合同通則》第1.6條第二款也規(guī)定：“凡屬于通則范圍之內(nèi)但通則又未做出明確規(guī)定的事項，應(yīng)盡可能根據(jù)通則確定的一般原則來處理?！卑凑諊H統(tǒng)一私法協(xié)會的解釋，這里所說的“一般法律原則”，既包括通則本身所規(guī)定的部分基本原則，包括合同自由、合同嚴(yán)守、合同的選擇適用、誠實信用和公平原則、信賴保護(hù)等，也包括一些通則所未規(guī)定、需要根據(jù)具體情況進(jìn)行提煉的一般原則。這種提煉往往通過對不同國家的法律進(jìn)行比較和分析來完成。[25](P85)這些跨國性的一般法律原則奠定了“世界法”的法典化的主要輪廓，因此這些基本原則本身也可以被稱為法典。不過，它們的權(quán)威性明顯不同于現(xiàn)代性語境中的國內(nèi)法法典，更類似于中世紀(jì)的“共同法”(jus commune)，超越了國界也無須主權(quán)者的肯認(rèn)。它成為某種“沒有國家的法律”、某種依靠其權(quán)威性而非強制力而得以存續(xù)的法律。它能對各國的國內(nèi)法產(chǎn)生主導(dǎo)性影響，并非是基于其在法律等級體系中的位階——這一具有濃厚現(xiàn)代性色彩的概念已為后現(xiàn)代所摒棄，而是基于其理性的權(quán)威。[26](P382)

我國《民法總則》本身并未規(guī)定“一般法律原則”作為民法的形式淵源，但是，在其“基本規(guī)定”部分則以多個條文規(guī)定了民法的基本原則，包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則、保護(hù)環(huán)境原則等。這些原則大多屬于比較法上的法律一般原則。[27](P285)所不同的是，我國這些民法基本原則系由《民法總則》所直接規(guī)定，而非由法官經(jīng)判例所“發(fā)現(xiàn)”，它們屬于成文法的內(nèi)容。因此，這些基本原則可以直接為法官所援引，具有直接適用的效力，這也是中國民法較之于外國民法典的一個重要特色和優(yōu)勢。在缺乏法律具體規(guī)定和相應(yīng)的習(xí)慣規(guī)則時，法官可以依據(jù)民法基本原則的精神來裁判案件。不過，也有相當(dāng)一部分比較法上的一般法律原則，無法完全為我國《民法總則》中的基本原則所涵蓋，比如，共同的錯誤相當(dāng)于法律、詐欺毀壞一切、任何人不得因主張其惡行而得利等。對于這些法律一般原則，應(yīng)允許民事法官在沒有其他法律淵源的情況下，作為權(quán)威法理或?qū)W說而加以引用。

四、結(jié)語

法律淵源理論一直被視為法理學(xué)中最核心和最復(fù)雜的問題[28](P233)，其復(fù)雜性既是由于法律淵源的來源異常多樣，也是由于其表征十分繁異。從法哲學(xué)上說，法律淵源問題在本質(zhì)上是要確定那些能夠產(chǎn)生法律規(guī)范的權(quán)力的來源，在古典主義模式下，產(chǎn)生法律規(guī)范的權(quán)力完全由國家壟斷，制定法律規(guī)范的機構(gòu)都由國家來予以確定。所以，在這個意義上說，法律淵源理論的核心在于研究如何控制規(guī)范的產(chǎn)生過程，它在本質(zhì)上是一種關(guān)于對法律進(jìn)行控制的理論，一種關(guān)于政治權(quán)力如何控制那些影響社會成員的行為規(guī)范體系的產(chǎn)生進(jìn)程的理論。[29](P197)

在后現(xiàn)代社會，治理模式的多層次、多中心、靈活性等特點，使得法律淵源在其來源方面也具有多中心主義的特點，在其表現(xiàn)形式方面出現(xiàn)了多元主義趨勢，國家對法律淵源的產(chǎn)生及其形式進(jìn)行壟斷的局面已經(jīng)難以為繼。[30]這正是法典化在當(dāng)代面臨的最大挑戰(zhàn)。一些悲觀主義者不禁哀嘆：法典化似乎只有在威權(quán)主義模式下才有可能。[31](P174)因為國家對法律淵源的專屬性控制只有在古典式的威權(quán)主義模式下才有可能，而后現(xiàn)代模式則很難與古典主義法典化所要求的中央集權(quán)制精神相契合；后現(xiàn)代精神所注重的是多中心主義，而非單一集權(quán)式的立法中心主義；治理模式更青睞那些在事實上具有權(quán)威性的法源形式，而非某種威權(quán)式的法源。由此，在今天這個“由于外在于法學(xué)家們的政治、經(jīng)濟和社會變革節(jié)奏加快而變化越來越迅速”的后現(xiàn)代時代，法律淵源的多元主義與多中心主義使得法律淵源體系異常復(fù)雜和混亂，也使得古典模式的法典化在今天幾乎成為某種“不可能完成的使命”[32](P190)。

因此，民法典的法律淵源體系必須保持開放性，對成文法之外的其他法律淵源保持開放；必須摒棄成文法(法典) 中心主義，允許習(xí)慣、司法解釋與判例、一般法律原則等其他法律淵源進(jìn)入民事關(guān)系的場域以發(fā)揮各自的功能；在保證法的安定性價值的同時，保持法的演進(jìn)性，使民法典真正成為與時俱進(jìn)的“活法”。就此而言，2017年《民法總則》關(guān)于法律淵源的規(guī)定確實具有重大的進(jìn)步意義，這突出表現(xiàn)為習(xí)慣從過去由《合同法》、《物權(quán)法》等部門法中的零散規(guī)定，上升為總則中的一般性法律淵源，從而在民法中取得了正式的一般性淵源的地位；只要有必要，在法無規(guī)定和不違反公序良俗的情況下，法官就可以訴諸習(xí)慣來進(jìn)行裁斷，其適用范圍自此不再只限于物權(quán)和合同等具體領(lǐng)域。這是我國未來的民法典的開放性的重要表現(xiàn)。不過，對于《民法總則》所未規(guī)定的法律淵源形式，包括國家政策、司法性淵源、一般法律原則等，不宜完全將其排斥在法源體系之外，而應(yīng)根據(jù)民事案件審判的具體需要，運用法律解釋學(xué)的方法，將其作為實質(zhì)性淵源據(jù)以參考，從而最終做出最適宜的判決。

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(責(zé)任編輯 李 理)

The System of the Sources of Law of the Civil Code ——Example on Article 10 ofGeneralProvisionsoftheCivilLawofChina

SHI Jia-you

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872)

The contemporary system of sources of law is marked by its pluralism and multiple centers, which constitutes the biggest challenge of codification.It is necessary to retain the openness of the sources of law of the Civil Code, that is, keep it open to other sources.Consequently, legicentrism should be rejected, and sources other than legislations such as custom, judicial interpretation, case-law, general principles of law should be permitted to play their respective role in regulating civil affairs, so that the Civil Code would be an evolutionary “l(fā)iving law” while the legal certainty is assured at the same time.In this sense, theGeneralProvisionsoftheCivilLawadopted in 2017 represents a considerable progress, in that the custom is ranked as the sources of the civil law, whereas it was only admitted in a fragmentary way by the previous legislations on contracts and on property.This is also an important manifestation of the openness of our civil code in the future.Nevertheless, regarding other sources which are not provided by theGeneralProvisionsoftheCivilLaw, such as state policy, judicial sources and general principles of law, it would be useful to consider them as the informal sources of Chinese civil law.Thus, in the absence of law, they can be taken in consideration by the judge by the means of legal interpretation, so that the judge can render the most appropriate decision.

sources of law；codification；custom；openness；legal pluralism

中國人民大學(xué)-日內(nèi)瓦大學(xué)種子基金——中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項目(中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助)“瑞士債法典的改革與中國民法典的編纂”(16XNQ021)

石佳友:法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員(北京 100872)