摘 要 黨的十八屆四中全會通過了全面推進依法治國的重大決議。依法治國須先明確法治的含義。亞里士多德在兩千多年前就對“法治”予以界定，法治即“已成立的法律獲得普遍的服從，大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律?！边@一定義告訴我們“法治”既是“規(guī)則之治”又是“良法之治”。法律是不是“良法”不是現(xiàn)成的結(jié)論，而是批判性考察的結(jié)果?！傲挤ā笔墙?jīng)得起批判的法律。法律批判就是追問法律的合邏輯性、合目的性和正當性，即對法律進行批判性地考察。法理學研究的成果、形式分析和實質(zhì)分析的結(jié)果告訴我們：法律是可批判的。更為重要的是，結(jié)合法律自身的特征，目前至少可以從邏輯理性、實踐理性和價值理性三重理性的角度對法律進行批判性地考察。

關(guān)鍵詞 法律批判 邏輯理性 實踐理性 價值理性

作者簡介：李會芬，新鄉(xiāng)醫(yī)學院人文社會醫(yī)學研究中心。

中圖分類號：D602 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.209

黨的十八屆四中全會通過了全面推進依法治國的重大決議。依法治國須先明確法治的含義。亞里士多德在兩千多年前就對“法治”予以界定，法治即“已成立的法律獲得普遍的服從，大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律?！边@一定義告訴我們“法治”既是“規(guī)則之治”又是“良法之治”。法律是不是“良法”不是現(xiàn)成的結(jié)論，而是批判性考察的結(jié)果?！傲挤ā笔墙?jīng)得起批判的法律。法律批判就是追問法律的合邏輯性、合目的性和正當性，即對法律進行批判性地考察。實際上，不管是法學理論界的理論探討，還是法律實務界的司法實踐都在有意或無意地進行著法律批判。其實，對法律進行批判性的考察預設了這樣一個前提：即法律是可批判的。凡存在的都是有原因的。因此，我們必須回答：為什么說法律是可批判的？更為重要的是，在此基礎上，我們需要探討如何對法律進行批判？

王洪教授在《司法判決與法律推理》一書中對法律有這樣的分析：從法律文本的形式結(jié)構(gòu)來看，法律是一種邏輯上的命題；從法律文本所反映的實質(zhì)內(nèi)容來看，法律是實現(xiàn)社會公平正義的手段，同時法律背后還隱藏著利益衡量和價值判斷?；诖?，王洪教授指出，法律“不但具有邏輯理性的品格，也具有實踐理性或目的理性、以及價值理性的品格”。鑒于法律的這一特征，我們目前至少可以從邏輯理性、實踐理性、價值理性三個層面上對法律展開批判性地考察。

一、為什么說法律是可批判的

在歐洲大陸的法學發(fā)展史上，人們曾經(jīng)一度認為法律是無需批判的，因為法律本身是完滿自足的。這就是19世紀初期，德、法等國的概念法學或法典萬能主義者的觀點。他們認為法律是“被寫下來的理性”，法律本身具有“邏輯自足性”，即所有的法律概念、術(shù)語都是確定的，法律規(guī)則或法律原則之間都是無矛盾的，而且整個法律系統(tǒng)是完備的，根本不可能存在缺漏。他們的思想基礎是17、18世紀盛行于歐洲大陸的唯理主義。然而后來的自由法學運動打破了法典萬能主義者的迷夢。

應該說是法理學的研究成果為法律批判提供了理論依據(jù)。赫克認為：“即使最好的法律，也存在漏洞?！狈陕┒粗圆豢杀苊獾?，他認為，首先，立法者預見力有限，其次，即使能夠預見，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來。另外，耶林認為法律作為人類意志的產(chǎn)物，“目的率”支配著法律的產(chǎn)生和發(fā)展。法律的目的與法律的關(guān)系猶如“北極星之于航海者”?？ǘ嘧暨@樣評價耶林的觀點：“將法律的目的理解為如何決定法律的生長的方向，這是耶林對法學理論的重大貢獻?！饼嫷碌挠^點也類似，他認為法律應當與現(xiàn)實生活相適應，而不能脫離當前的實際生活?？傊瑹o論是利益法學（赫克），還是目的法學（耶林）、社會法學（龐德）他們都或多或少的看到了法律現(xiàn)實中真實的一面，即法律不可能是完美無缺的，其本身除了應具有邏輯性以外，還包含有立法者的目的考量、利益衡量和價值判斷。自由法學運動不僅是對概念法學或法典萬能主義者的思想的批判，從某種意義上講更是為法律批判打開了一扇窗。

從形式分析的角度來看，法律系統(tǒng)是一個形式體系、分類體系，它是具有內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范空間。完整的法律系統(tǒng)是由效力等級分明的、無矛盾的法律規(guī)范組成的邏輯等級體系；而其中每一法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)都可表示為以假定的行為模式為前件，以法律后果為后件的蘊涵式；同樣對于法律體系中的最小成分法律概念而言，它是N個條件的組合，而這N個條件之間的邏輯關(guān)系既可表示為聯(lián)言命題“合取”，又可表示為選言命題“析取”。

對于這樣一個法律體系，首先，作為承載法律概念、術(shù)語、規(guī)則的法律語言是建立在自然語言的基礎之上的，而自然語言本身具有不明確性和不確定性，同時自然語言系統(tǒng)也是不自足的。法律語言自然就沿襲了自然語言的這一特性，從而導致法律概念、術(shù)語和規(guī)則的不明確、不確定。維特根斯坦研究成果和塔爾斯基的工作已經(jīng)證明了這一點。其次，阿羅的不可能性定理和康德森悖論證明，群體判斷或選擇如果是依據(jù)“少數(shù)服從多數(shù)”原則確定的，那么，它不可避免地包含著矛盾。法律也是遵循“少數(shù)服從多數(shù)”的原則確立的群體判斷或選擇，因此，阿羅的不可能性定理和康德森悖論證明也適用于法律，即意味著法律中的矛盾與沖突是不可避免。最后，根據(jù)奧地利邏輯學家哥德爾的偉大研究成果——不完全性定理，對于任何一個既定的復雜的法律系統(tǒng)都不能將所有應當規(guī)定的規(guī)范集合成一體，也就是說法律體系是不自足的、不完備的。 綜上，呈現(xiàn)在我們面前的法律圖畫不是完美無缺的，其中會有疑義或含混、矛盾或沖突、疏漏或空白這樣一些或淡或濃的色彩。

從實質(zhì)分析的趨向來看，法律有其功能和效用，它既是手段體系，又是價值體系。首先，法律作為手段體系，它是有目的的生成物。每一部法律都是調(diào)整具體領域的規(guī)范，有其明確的規(guī)范目的。對于整個法律體系來講，實現(xiàn)社會公平正義是其終極目標?？ǘ嘧粽J為，法律的終極原因是社會福利，法律規(guī)則只有達到其目的才能夠證明其存在的合理性?！熬腿缤粋€人不可能從他的房間和生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不再能從司法（正義）活動中排除出去”。其次，法律作為價值體系，它是規(guī)范，是裁判準則，而不是隨意的陳述。立法者在社會公平正義的指引下，按照合目的的原則制定法律，而社會的價值取向又蘊藏在這些指引因素背后。因此，我們看到的法律是這樣的：保護特定的利益、命令或禁止特定的行為方式、賦予或拒絕權(quán)利、分配危險等。所以，法律體系是一個開放的、動態(tài)的系統(tǒng)。換言之，法律是歷史的、暫時的、可演變的，也就是說它總是處在進行時，而不是完成時，而且也不可能完成。這正是法律的生命所在。所以，卡多佐說，法律處于 “永恒不斷的新生之中”。這也從某種意義印證了霍姆斯的話：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗?！?

基于以上的分析，我們完全可以得出這樣一個結(jié)論：法律是可批判的！而且嚴肅有效的法律批判正是為了進一步完善和發(fā)展法律。

二、如何對法律進行批判性地考察

基于上文的法律分析，本文認為目前至少可以從三個層面上對法律進行批判性的考察，即邏輯理性、實踐理性、價值理性三個層面。下面分別予以討論，并結(jié)合具體的實例進行說明。

（一）邏輯理性

王洪教授在《司法判決與法律推理》一書中指出“所謂邏輯理性，是指思考、追問以及追求思想的邏輯性或思想在邏輯上的合理性?！壿嬂硇允且环N追根究底的追問和思考，是一種基本的追問和思考。邏輯理性的要求，是所有理性要求的底線?！睂Ψ上到y(tǒng)來講，主要從以下三個層面對法律進行邏輯理性地追問和考察：1.法律概念、術(shù)語、規(guī)則和原則的意思或含義的確定性。具體講就是要求法律概念、術(shù)語、規(guī)則和原則的意思表達清晰無岐義。2.法律規(guī)定或規(guī)則之間的一致性或無矛盾性，即要求法律規(guī)定或規(guī)則之間應具有協(xié)調(diào)性、相容性，避免法律沖突。3.法律體系的完全性。也就是法律的完備性，即要求法律規(guī)定應當規(guī)定的，不規(guī)定不應當規(guī)定的。下面將通過兩個例子來詳細說明如何以邏輯理性來審視和考察法律。

方流芳在《解讀無人領會的語言：公司法第12條第2款的診斷》文章中，從邏輯理性的角度來批判性地考察法律。“公司向其他有限責任公司、股份有限責任公司投資的①，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外②，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十③，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)④。”（《中華人民共和國公司法》第12條第2款）在這篇文章中方先生指出句①的表達“累贅臃腫”，“投資”的“意思不明”；句④岐義多解，令人費解：句中的“其增加額”和“不包括在內(nèi)”指謂不明，“其”是指“子公司”還是“母公司”？“不包括在內(nèi)”是指“不包括在凈資產(chǎn)內(nèi)”還是“不包括在累計投資額內(nèi)”？均不得而知。至于句②句③中存在的語法錯誤，從某種意義上講也是邏輯錯誤。正如方先生所說：“如果我們認真對待這一條款，只能把它看成是立法者讓人民去猜的謎語——一個沒有謎底的謎語?！边@不正是從邏輯理性的角度來考察法律規(guī)定的確定性嗎？

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中的第36、37、38、39、40條對宣告死亡被撤銷后發(fā)生的效力予以規(guī)定。其中第39條規(guī)定了：“利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償。”而且第37、38條對人身關(guān)系的規(guī)定都是以公民的善意行為為前提的。試想如果出現(xiàn)利害關(guān)系人為了達到與他（她）人重婚或?qū)λㄋ┤俗优氖震B(yǎng)的目的而故意隱瞞事實真相，惡意申請宣告他人死亡的情形如何處理？法律未作規(guī)定。而且法律也沒有規(guī)定宣告死亡無效的情形。如果從邏輯理性的角度來審視法律，我們發(fā)現(xiàn)這樣的法律規(guī)定并沒有窮盡所有的可能性，也就是說它是不周延的、不完全的。2004年12月15日石景山區(qū)人民法院審理了一起奇特的“重婚”。案件的原告楊某，已被其妻被告王某“宣告死亡”。楊某為了滿足妻子王某追求較高的物質(zhì)生活水平的愿望，以赴日研修為由，長期滯留日本打工，1993年至2002年九年間共賺取大約八百萬日元（約合六十三萬人民幣）交給妻子王某。2002年12月20日，楊某回國與妻子團聚時發(fā)現(xiàn)自己已被妻子于2001年11月1日向法院申請宣告死亡，理由為楊某出國后去向不明。法院已于2002年11月1日判決宣告楊死亡。之后不久，王某就與另一男子趙某結(jié)婚了。楊某回國后得知此事，首先向法院提出申請，要求撤銷了自己的死亡宣告，之后又以重婚罪自訴到石景山區(qū)人民法院。楊某的訴訟理由是，王某在他們婚姻關(guān)系存續(xù)期間，故意隱瞞事實真相，以重婚為目的惡意申請宣告其死亡已涉嫌犯罪。楊某的訴訟請求是，要求法院追究王某的刑事責任，并賠償經(jīng)濟損失10萬元。這一案件正是“正擊中”了法律的這一漏洞。為什么要以邏輯理性來審視法律？梁慧星教授說的很好：“法律的邏輯性和體系性，實則是法律的生命線?！彼?，我們可以說法律邏輯理性的要求是法律全部理性要求的底線。

（二）實踐理性

在《司法判決和法律推理》一書中，王洪教授指出：“所謂實踐理性或目的理性，是指思考、追問以及追求思想或行為的合目的性或手段目的上的合理性?！睆膶嵺`理性的角度，批判和考察法律主要是指法律本身作為手段與其所欲達到之目的之間的是否具有一致性，即強調(diào)法律的有效性。

梁慧星教授在其政協(xié)提案——《關(guān)于糾正民法典立法任意性的建議——梁慧星教授在全國政協(xié)會議上的提案之一》中，對依立法機關(guān)個別同志的意見或個別專家的意見而規(guī)定的一些“新型”的民事權(quán)利予以批判性地考察。以“取水權(quán)”就是典型的例子。梁教授指出創(chuàng)設“取水權(quán)”會導致荒唐的結(jié)果。他做了這樣一個邏輯推導：如果創(chuàng)設“取水權(quán)”，江河湖泊的“水”就成了“國家財產(chǎn)”； 如果在雨季江河湖泊的水泛濫成災，損害到人民生命財產(chǎn)，是否意味著 “國家財產(chǎn)”造成了人民生命財產(chǎn)的損害呢？所以梁教授進一步追問：“試問：國家是否應當承擔損害賠償責任？” 想必個別立法者創(chuàng)設“取水權(quán)”的目的是要給予公民更多的權(quán)利并保護之，然而，賦于公民以“取水權(quán)”卻可能導致“國家損害賠償”這一荒唐的結(jié)果。這就說明“取水權(quán)”這一法律手段與其所要達到的目的之間不具有一致性。在這里梁教授正是基于實踐理性或目的理性對法律進行批判性地考察。

（三）價值理性

王洪教授在《司法判決與法律推理》一書中指出：“所謂價值理性，是指思考、追問以及追求思想或行為自身的價值正當性或價值上的合理性?！睆膬r值理性的角度考察法律，主要從兩個層面展開：一是考察法律的價值取向是否與社會公平正義的觀念保持一致；二是考察法律作為手段和其欲實現(xiàn)的目的是否具有可接受性。

2003年1月，遼寧省高級人民法院向最高人民法院發(fā)出《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關(guān)系，是否構(gòu)成強奸罪問題的請示》，最高人民法院作出答復《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸問題的批復》，其主要內(nèi)容是：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，……行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪?！薄杜鷱汀芬唤?jīng)發(fā)布，批評和質(zhì)疑之聲不斷，其中倍受關(guān)注是朱蘇力教授的《一個不公正的司法解釋》。蘇力先生就是從價值理性的角度，對這一司法解釋進行批判性地考察。他指出，每個國家都有一項基本公共政策，就是保護幼女和少女，這是法律的價值取向的體現(xiàn)。我國憲法中關(guān)于保護兒童的規(guī)定以及《未成年保護法》都體現(xiàn)了法律的這一價值取向，我國《刑法》第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！蓖瑯邮沁@一價值取向的具體體現(xiàn)。而最高院關(guān)于法定強奸的司法解釋是否體現(xiàn)了法律的這一價值取向呢？蘇力先生在文中通過充分的論證分析后指出：“這一解釋有悖于法理、人情，違背了保護14歲以下少女這一相對弱勢群體的基本公共政策；從實踐上看，這一解釋有可能帶來不可欲的社會后果……?！鄙鐣鹘绲姆膳袑е铝怂痉ń忉尩淖兏罡呷嗣穹ㄔ河?003年8月下發(fā)了關(guān)于暫緩執(zhí)行《批復》的通知，即宣布該《批復》失效。

三、結(jié)語

在全面推進依法治國的背景下，應該說嚴肅有效的法律批判是“良法之治”的前提。我們相信通過對法律進行邏輯理性、實踐理性、價值理性三個層面的批判性考察，法律概念、術(shù)語將會進一步明確，法律的沖突將會盡量避免，法律漏洞或空白終將會被發(fā)現(xiàn)；法律的合目的性；法律的正當性終將得到體現(xiàn)。因為正如卡多佐所說：“由于它們不僅存在而且可以看見，所以我們確信這些缺陷將得到糾正?！狈膳械墓δ芫褪且翱匆姟狈芍械倪@些“缺陷”。

參考文獻：

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[7]蘇力.http：//www.360doc.com/content/15/1002/07/22741532_502792092.shtml.