摘 要 中國古代社會的國家體制，是一種“家國一體”的政權(quán)組織形式。這種政權(quán)組織形式的出現(xiàn)在很大程度上受到中國幾千年封建社會家族主義的影響，使家族原則成為中國古代刑法中不可或缺的一部分，也成為中國古代刑法的鮮明特色。本文分四部分，分別闡述了中國傳統(tǒng)刑法中的家族主義的起源發(fā)展、具體表現(xiàn)及家族主義化法律產(chǎn)生的原因，并從中探尋這種立法原則對現(xiàn)代法制改革的積極意義。

關(guān)鍵詞 家族主義 殺傷罪 奸非罪 竊盜罪 容隱

作者簡介：張燕鵬，華北理工大學(xué)。

中圖分類號：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.144

一、家族主義的起源和發(fā)展

家族，是指具有血緣關(guān)系的人組成一個社會群體，通常有幾代人。中國的家族是父權(quán)家長制的，凡是屬于同一祖宗的男性后代，都屬于同一宗族內(nèi)的，都是族人。家族是構(gòu)成中國封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同時封建統(tǒng)治一般也是掌握在比較大的家族手中的。家族主義產(chǎn)生于家族內(nèi)部，以皇帝位臣子的綱常、父親是子女的綱常、丈夫是妻子的綱常、尊重該尊重的人、親近該親近的人 等為原則進(jìn)行尊卑排序，以實(shí)現(xiàn)家族這個集體的有序、合理存在。

（一）家族主義的起源

家族主義起源于原始氏族社會。原始社會時期，環(huán)境惡劣，人們生產(chǎn)力低下，通常以采集和狩獵來維持生存。然而，面對時常出沒的野獸所帶來的生命威脅以及單體無法完成對大型動物狩獵來解除饑餓的困境，人們想要結(jié)合成為一個集體。在古代交通不便的狀況下，居住較近的血緣相連氏族自然而然的聚集在一起形成一個聚集單位，同時這種聚集單位所具備的安全性、現(xiàn)實(shí)性也決定了它將成為最主要的聚集方式。隨著時間的發(fā)展，維護(hù)本氏族利益的思想逐漸樹立起來，最終形成了家族本位意識。

（二）家族主義的發(fā)展

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的古代社會，社會生產(chǎn)力低下，為了解決溫飽問題，人們不得不依附在土地上?；趯ιa(chǎn)力提升的嫉妒渴望，人們極其崇拜勞動力強(qiáng)和勞動經(jīng)驗(yàn)豐富的人，由此男性和老者在氏族社會中受到推崇，地位提高。這樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也就使得以男性為中心的氏族結(jié)構(gòu)不斷得到鞏固和發(fā)展。

文化對上層建筑的構(gòu)建具有特別大的影響作用。家族主義的發(fā)展在很大程度上得益于儒家思想統(tǒng)治地位的確立和其廣泛傳播，以致該思想也在一定程度上影響到中國古代的立法。

二、古代刑法中的家族主義

重刑輕民，是我國古代立法的重要特征，這也造就了我國古代刑法在世界刑法學(xué)界不可或缺的重要地位。家族主義作為我國古代刑法區(qū)別于其他法律體系的一個重要標(biāo)志，更成為世界法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。

（一）親屬間的侵犯

親屬間的侵犯，是違背家族主義的一種犯罪，在古代犯罪中為人們所不恥。因此，對這些犯罪的懲罰較一般人之間的犯罪是要嚴(yán)苛很多的。親屬間的侵犯主要包括：殺傷罪、奸非罪、盜竊罪。

1.殺傷罪。直系尊親屬對子孫后代有養(yǎng)育、教導(dǎo)、責(zé)打的權(quán)利，一般其對后代不能成立傷害罪，因?yàn)樽訉O后代不孝或者違反法令而將子孫殺死或者傷害的，法律上處分是極為輕的，甚至有的時候會被認(rèn)為無罪，過失殺死或者致傷的也就更不論罪了。但是，如果父母在子孫后代并沒有過失的情況下而將其殺死或傷害，這種行為就超出了長輩對后代訓(xùn)責(zé)的范圍，這也就必須給予刑法上的懲處了，然而這些懲罰也是相對較輕的。相反，子孫對父母、祖父母造成傷害的懲處是非常嚴(yán)重的，因?yàn)樵诠糯訉O對長輩恭敬、孝順是其作為晚輩的根本，而違反這種倫理道德對長輩造成了傷害的行為則是為社會所不能容忍的，經(jīng)常會施以嚴(yán)厲的刑罰以示訓(xùn)誡。

對于直系血親以外的近親屬，為了維護(hù)親屬之間的親情關(guān)系，對五服之內(nèi)的親屬有時甚至包括五服以外的親屬與一般人的刑罰都有所不同。“不睦” 作為十惡之一的罪名，主要是為了規(guī)定同族之間小輩對長輩的一種遵從，對于違背長輩意志的小輩的刑法是嚴(yán)于普通人的，而且這種刑罰隨著親等的遞減而變輕。并且，小輩對尊親屬通常也不適用自衛(wèi)，那么對父母則更不適用了。至于長輩對小輩造成傷害的，由于小輩必須服從長輩的命令，在一定情況下有的時候長輩可能不負(fù)法律責(zé)任，而小輩則無法逃脫這些懲罰。

2.奸非罪。性行為的發(fā)生在古代家族中的規(guī)定是非常嚴(yán)格的，不但禁止有血統(tǒng)關(guān)系的親屬在內(nèi)，而且還禁止血親的配偶。并且，歷代立法對這種亂倫理的行為懲處規(guī)定的異常嚴(yán)苛，曾一度以“內(nèi)亂罪”被列為十惡大罪之一。在漢律中被稱為禽獸行為。親屬間不合法的亂倫行為是每個家族都所不能容忍的，無論家族之中長輩還是晚輩犯此罪的，都要受到處罰，并且雙方都要受到處罰。而且，關(guān)系越近的處罰也就越重。

3.盜竊罪。在古代，親屬之間的盜竊是和普通人之間的盜竊是相區(qū)別的，一般其懲罰的輕重程度是與親等成反比例的，關(guān)系越近的懲罰越輕，關(guān)系越遠(yuǎn)的也就懲罰越重。這種規(guī)定和上述兩種罪行的規(guī)定是相反的。但是此罪這樣規(guī)定的原因與上述兩個罪行是相一致的，都是為了維護(hù)家庭和睦以及家族內(nèi)部的共同利益。

（二）容隱

容隱是與我國現(xiàn)代立法完全不同的一種規(guī)定，也是非常值得關(guān)注的一個問題，對于這個問題學(xué)界也存在著關(guān)于其存、廢的一些爭論。這個問題可以從兩個角度來看。從國家角度來說，國家是鼓勵人們揭發(fā)、舉報(bào)犯罪行為的，這有助于承接犯罪，維護(hù)社會的穩(wěn)定以及長治久安。從家族的倫理立場來講則不然，家族一直主張內(nèi)部相互團(tuán)結(jié)、尊重長輩、愛護(hù)晚輩，以促進(jìn)家族和諧、繁榮。

容隱包含兩方面的內(nèi)容，一方面對于親屬的犯罪要求不告，就是要求懲罰那些告自己長輩的那些晚輩，即便他們所告知官府的犯罪時真實(shí)存在的；另一方面則是要求懲罰那些揭露本宗族內(nèi)小輩犯罪的，他們對小輩不愛護(hù)違背了家族主義的內(nèi)在要求，理應(yīng)受到懲罰。當(dāng)時作為社會主流思想的儒家思想極力推崇親屬之間相互隱匿罪行的做法，鼓勵父親為子女隱瞞罪行、子女為父母隱瞞罪行 這種做法。容隱還特殊規(guī)定了家中的奴仆不得告家主以及他的親屬。不過，對于那些反對皇權(quán)統(tǒng)治的人則不適用容隱這個規(guī)定，畢竟國家的利益是高于宗族利益的，沒有國哪兒來的家。因此，反皇權(quán)則是容隱的特例。

（三）代刑

代刑無疑是儒家家族思想影響下的又一產(chǎn)物。人犯了罪應(yīng)該受到法律規(guī)定的相應(yīng)懲罰，但是他們的懲罰往往會因?yàn)樾值芙忝谩⒆訉O后代要求代替他們受刑而使得他們的罪行得到赦免或者減輕。這種做法在法律是沒有任何規(guī)定的。出現(xiàn)這種情況的根源在于，當(dāng)時社會非常注重這種孝道，統(tǒng)治者也會因此而對這種社會風(fēng)俗很注重。為了表彰這種精神，遇到這種情況經(jīng)國家有關(guān)司法機(jī)關(guān)奏請皇帝，驚慌地批準(zhǔn)就可以對罪犯進(jìn)行赦免或者減刑。緹縈上書則是許許多多這種故事中最具影響力的一個實(shí)例。

（四）緩刑免刑

緩刑免刑，也就是對于獨(dú)生子女或者無后的犯罪的人進(jìn)行減免刑罰的一種規(guī)定，這是出于人道主義的尊重，更是對傳統(tǒng)家族思想中尊重老人、愛護(hù)小孩、宗族存續(xù)這些思想的體現(xiàn)。另一種可能則是為了存留養(yǎng)親才對犯罪的人不適用刑罰的。

申請留養(yǎng)犯罪人的資格是有嚴(yán)格限制的，對于其本身的品質(zhì)有著極為苛刻的要求，最為注重的是犯罪人的“孝”與“個人品質(zhì)”。

三、我國古代刑法與家族主義相融合的緣由

文章開頭我們就曾提到過，家族主義與刑法的融合是我們中華法系區(qū)別于世界其他國家刑法的主要特點(diǎn)之一。當(dāng)西方國家開始把立法重心放到保護(hù)個人合法權(quán)益的時候，而我國還在強(qiáng)調(diào)立法與家族主義相結(jié)合的模式。究其根本，是哪些因素使然的呢？

其一，我國古代社會的統(tǒng)治階層往往是較大的家族通過擴(kuò)張形成的，而且，他們內(nèi)部都是以嚴(yán)格的家族宗法制度規(guī)定來維系的。這種家、國都起源于家族的形式?jīng)Q定了統(tǒng)治者選擇以家族主義作為立法根據(jù)來維護(hù)其統(tǒng)治的必然性。并且，作為以家族為基本單位的社會，將家族主義內(nèi)容列入立法，更容易從思想深處控制人民，從而達(dá)到維護(hù)其統(tǒng)治的目的。

其二，家族主義能夠在我國古代長久發(fā)展，很大程度上取決于當(dāng)時社會對儒家思想的推崇。儒家思想的正統(tǒng)地位和儒家思想與傳統(tǒng)的家族主義思想在很大程度上是相吻合的，使得當(dāng)時統(tǒng)治者采取立法與家族注意相結(jié)合的這種最有利于統(tǒng)治的立法模式。

四、家族主義刑法的現(xiàn)代意義

我國家族主義刑法中對于親屬犯罪予以隱瞞不構(gòu)成犯罪或者減輕懲罰的規(guī)定，在世界范圍內(nèi)也曾受到其他一些國家的認(rèn)可與學(xué)習(xí)。然而，在清末修律過程中，由于立法者以為學(xué)習(xí)西方立法而放棄了我國立法中的許多可取的精華之處，導(dǎo)致后來家族主義觀念在我國刑法的影響極度淡化，給我過法制建設(shè)帶來了很多不利影響。

家族主義刑法的現(xiàn)代意義是能夠更好的維護(hù)家庭觀念以及社會的穩(wěn)定。家族主義太過地被摒棄只會導(dǎo)致家庭觀念的淡化，使得家庭犯罪激增，對于社會的和諧穩(wěn)定是及其不利的。比如，親屬之間對于犯罪的隱匿入刑，不僅是對傳統(tǒng)觀念的一種沖擊，也是對家庭觀念的一種極其不道德的破壞行為，同時這樣的規(guī)定也把家庭關(guān)系推到了一個非?？膳碌木车兀鐣男湃稳笔б矊⒊蔀榉删S護(hù)社會穩(wěn)定之下的隱患。

所以，筆者認(rèn)為，在立法方面我國應(yīng)該采取我國古代家族主義刑法中的可采之處，使得我國古代立法中的精華得到傳承與發(fā)展。畢竟我國古代立法經(jīng)歷了上千年時間的驗(yàn)證，其中可采的規(guī)定也必然是不少的。所以，我們在將來的立法中應(yīng)該提取一些本國古代立法中的精華，以促進(jìn)形成真正的中國特色社會主義法制體系。

五、 結(jié)語

家族主義根深蒂固在我國的傳統(tǒng)社會之中，并且與其相關(guān)聯(lián)的刑事立法在我國社會中有著很強(qiáng)的適用性，它不僅契合于我國的基本國情，更深入人心。其規(guī)定在某些方面很有可取之處。

通過本文論述，不難發(fā)現(xiàn)家族主義與刑法相融合的立法模式在現(xiàn)代社會立法中還是有其現(xiàn)代意義的。在立法過程中我們不應(yīng)一味地反對封建立法，還應(yīng)“去其糟粕，取其精華”，讓所有有助于我國立法發(fā)展的營養(yǎng)材料都可以融入到我國立法中，以促進(jìn)我國法制進(jìn)程的健康、合理、穩(wěn)定發(fā)展。

注釋：

“親親”要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”，互相愛護(hù)團(tuán)結(jié)，“尊尊”不僅要求在家庭內(nèi)部執(zhí)行，貴族之間、貴族與平民之間、君臣之間都要講尊卑關(guān)系，講秩序和等級。 “

不睦，中國古代規(guī)定的“十惡”之一。

《論語·子路》“父為子隱，子為父隱”。

參考文獻(xiàn)：

[1]瞿同祖.中國法律與中國社會.中華書局.2003.

[2]瞿同祖著.范忠信譯.清代地方政府.法律出版社.2003.

[3]瞿同祖.中國封建社會.上海人民出版社.2005.

[4]瞿同祖著.邱立波譯.漢代社會結(jié)構(gòu).上海人民出版社.2007.

[5]戴炎輝.中國法制史（第三版）.三民書局（民國六十八年）.1979.