張建

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088）

·國際法研究·

國際投資仲裁管轄權(quán)與雙邊投資協(xié)定的解釋問題探析

張建

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088）

現(xiàn)代化國際投資爭端解決的主體已經(jīng)由傳統(tǒng)的國家本位轉(zhuǎn)向個人本位，并伴生了專門針對投資者與東道國爭端解決的仲裁程序。與傳統(tǒng)的商事仲裁不同，以ICSID為基礎(chǔ)的投資條約仲裁不要求嚴(yán)格意義的仲裁條款，而是以“書面同意提交”為前提，這為東道國與外國投資者的合意解釋留出了可裁量的空間。近年來，我國在向外締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中將可提交國際仲裁的事項由原本的征收與國有化補償問題開放到所有投資事項，因而有必要充分理解ICSID仲裁的管轄權(quán)要件。此外，對投資協(xié)定中的關(guān)鍵條款進(jìn)行把握也關(guān)系到投資仲裁的程序正當(dāng)性，如公正公平待遇條款、最惠國待遇條款、保護(hù)傘條款。

國際投資仲裁；書面同意提交；最惠國待遇條款

一、國際投資爭議解決中的主體轉(zhuǎn)型

1648年《威斯特伐利亞和約》的簽訂標(biāo)志著近代意義上國際法的開端，其不僅確立了領(lǐng)土主權(quán)及主權(quán)平等的原則，也使得國籍概念取得了獨立于宗教的法律內(nèi)涵。與此相呼應(yīng)的是，在國際投資爭議解決中突顯了國家的主體功能，即投資東道國的屬地管轄權(quán)與投資者母國的屬人管轄權(quán)[1]。這種國家本位觀念具體體現(xiàn)為：其一，投資東道國有權(quán)要求先行“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”，原因在于外國投資者既然選擇前往東道國實施投資行為，其便負(fù)有義務(wù)遵循當(dāng)?shù)胤刹⑹苄袨榈貒ㄔ旱膶俚毓茌牂?quán)制約；其二，投資者母國實施的外交保護(hù)權(quán)，即居所或財產(chǎn)位于東道國的事實并不使投資者喪失其國籍，當(dāng)本國國民在境外遭遇他國國家不法行為侵害時，母國有權(quán)在投資者窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)仍未解決爭議的基礎(chǔ)上，以國家名義出面解決爭端[2]。盡管這兩方面從不同的角度出發(fā)，但卻相互依存，聯(lián)合國國際法委員會《關(guān)于外交保護(hù)的條款草案》第14條將“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”從習(xí)慣國際法層面確立實定法條款，為外交保護(hù)權(quán)的行使預(yù)設(shè)了前提，而第15條則為該原則的適用設(shè)定了例外。不過，總體來看，外交保護(hù)權(quán)的行使將投資者與東道國的爭議解決升格為國家間爭端，政治色彩濃于法律色彩：一方面，有些國家基于政治考量不愿行使外交保護(hù)權(quán)，致使投資者權(quán)益保護(hù)被無端架空；另一方面，利益真正受損的外國投資者本人因母國的介入而喪失了直接訴因，因而產(chǎn)生了針對法律性的爭議解決機(jī)制的需求。實踐中，1840年之后大約設(shè)立了60多個國家間混合求償仲裁庭專門解決此類投資爭端，尤其在1945年至1980年期間，伴隨民族國家爭取主權(quán)獨立，針對外國人財產(chǎn)實施國有化或征收措施致使各類利益矛盾糾葛，海外私人投資者對直接索賠權(quán)的吁求愈發(fā)強烈。

投資者與東道國間爭議解決機(jī)制（簡稱ISDS）的改革因1965年《解決國家與他國國民間投資爭端國際公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）的實施而得以成為現(xiàn)實。該公約設(shè)立調(diào)解與仲裁兩套機(jī)制，旨在為投資者提供有效的直接針對投資東道國的救濟(jì)，并力圖實現(xiàn)投資者與東道國之間、發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的雙重平衡。尤其是《華盛頓公約》項下的仲裁，以投資協(xié)議中的爭議解決條款作為“同意”中心受理案件的基礎(chǔ)，在約定此類仲裁的同時意味著投資者放棄了尋求母國外交保護(hù)的權(quán)利[3]。根據(jù)該公約，投資者享有以自己的名義獨立在仲裁或調(diào)解的法律程序中對抗東道國國家的爭議解決請求權(quán)，而不復(fù)附屬于其母國外交保護(hù)權(quán)或代位求償權(quán)，擺脫了非獨立法律救濟(jì)權(quán)的束縛。以此為標(biāo)志，ISDS機(jī)制由國家為主體的階段向投資者個人為主體的階段實現(xiàn)轉(zhuǎn)型，這不僅是尊重私權(quán)救濟(jì)獨立性的產(chǎn)物，也是投資爭端解決發(fā)展進(jìn)程中人本性復(fù)蘇的征兆。

二、海外投資者對爭議解決自由同意的擴(kuò)張性解讀

《華盛頓公約》項下的投資仲裁所管轄的案件有特定的范圍，這不僅體現(xiàn)在其第二章當(dāng)中，也受公約本身的適用范圍影響，意即只有以國際法上條約義務(wù)之違反為基礎(chǔ)而引發(fā)的“條約訴求”方可納入中心受案范圍，而單純的合同義務(wù)違反所引發(fā)的“合同訴求”不屬于公約范疇之內(nèi)，不過對兩類訴求的理論區(qū)分卻面臨諸多實踐困境，“一刀切式”的標(biāo)準(zhǔn)在處理事實各異的個案時失靈的狀況時有發(fā)生。正如某些仲裁庭所指出的：東道國所實施的某項特定行為可能同時構(gòu)成對投資合同與國際法的違反，但如果僅僅是對合同義務(wù)的違約卻并不當(dāng)然構(gòu)成對條約義務(wù)的違反，邏輯上講，兩類訴求不完全是相互排他的，毋寧僅作為區(qū)分義務(wù)違反的標(biāo)準(zhǔn)系雙重違反抑或單一違反而已[4]。

國際投資條約仲裁特指仲裁請求權(quán)的實體性權(quán)利與程序性權(quán)利均源自國際條約授予，就中心管轄的法律基礎(chǔ)而言，《華盛頓公約》從性質(zhì)上屬于典型的程序性公約，但并不能構(gòu)成實體投資待遇與投資權(quán)利的來源，而國家同意提交仲裁的意思表示通常體現(xiàn)在雙邊或多邊投資條約當(dāng)中。尤其自1959年阿巴斯—肖克羅斯境外投資公約草案及1967年經(jīng)合組織（OECD）外國人財產(chǎn)保護(hù)公約草案之后，諸多國家紛紛訂立促進(jìn)和保護(hù)投資的雙邊條約，其中明確規(guī)定有利于外國投資與外國投資者的保護(hù)措施，這在一定程度上是對早期《友好通商航海條約》的新發(fā)展。

需要明確的是，在符合了程序性的《華盛頓公約》的適用范圍并且構(gòu)成對實體條約法上投資權(quán)利違反的基礎(chǔ)上，還需充分滿足公約第25條的管轄權(quán)行使要件。其中尤其值得關(guān)注的是，公約對爭議雙方將糾紛提交中心管轄的約定并未采用慣常的“仲裁協(xié)議”或“仲裁條款”而是采用了“書面同意提交”的措辭。這意味著，海外投資者與東道國就爭議解決的約定，尤其是對國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁的“同意”，既可以同時在同一文件中表達(dá)出來，也可以在不同時間于不同文件中表達(dá)出來。尤其在后一類情形下，通常先有締約東道國的國內(nèi)立法或其作為締約方的雙邊投資協(xié)定（簡稱BIT）中單方面表示出將特定類型的爭端訴諸中心仲裁，然后于爭端發(fā)生后外國投資者徑行向中心提出仲裁申請，便構(gòu)成了雙方爭端解決的一致同意[5]。可見，從雙邊或多邊投資條約入手來解決投資仲裁的管轄權(quán)問題至關(guān)重要，例如Brierley教授所提出的對角線條款理論即為典型（如圖1所示）。該理論提出，應(yīng)當(dāng)允許投資者依據(jù)投資東道國所締結(jié)的條約直接提出仲裁訴求，例如瑞士與斯里蘭卡于1981年簽訂的BIT中即采用此種條款，從而將國家間關(guān)于爭端解決約定的效力延伸至投資者，從而賦予投資者以直接索賠權(quán)。

圖1：國際投資協(xié)定中爭端解決的對角線理論示例

當(dāng)然，BIT中的核心條款主要涵蓋關(guān)于實體投資待遇的內(nèi)容，諸如公正公平待遇、國民待遇、最惠國待遇、征收與國有化等，但相關(guān)的協(xié)定通常會明確違反上述協(xié)定中的哪些條款可以提交仲裁，以厘定可仲裁事項的范圍。美國、加拿大即采取此類方式，將可提交仲裁的范圍取決于是否符合特定實體待遇條件。相比而言，美國稍顯寬泛，協(xié)定中規(guī)定只要存在違反透明度要求的，投資者即有權(quán)提交仲裁，而加拿大則明確排除[6]。因此，同意提交ISDS機(jī)制的可仲裁事項范圍往往體現(xiàn)于雙邊或多邊投資協(xié)定當(dāng)中。這意味著，在雙邊投資條約的談判與簽訂過程中，締約國就要對以后可能會提交國際仲裁的事項范圍盡可能作出明確而清楚的限定。從效力上講，這個同意的范圍一旦做出以后，不得通過單方面予以撤銷，因此需要結(jié)合本國所處的國際投資格局進(jìn)行慎重把握。事實上，我國在簽訂BIT的過程中，對國際投資仲裁的接受度與提交國際仲裁事項的范圍經(jīng)歷了從無至有、由窄至寬的演變。

三、中國對國際投資仲裁管轄權(quán)接受范圍的演變

如前所述，ISDS式的國際投資爭端解決在整個國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域尚屬新興形式，但提交世界銀行體系下的ICSID仲裁并非以條約為基礎(chǔ)的投資爭議的唯一選項，尤其對于非《華盛頓公約》締約國的國家，在簽訂BIT時往往允許投資者在其他國際仲裁機(jī)構(gòu)中進(jìn)行選擇。盡管投資仲裁與典型的國際商事仲裁差異顯著，但一些主要的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)，如國際商會、倫敦國際仲裁院等，并不排除投資者與國家間仲裁。其他的類似機(jī)構(gòu)還有法蘭克福、維也納、開羅、吉隆坡、香港等地的仲裁中心，以及中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，在仲裁程序中多根據(jù)BIT或投資協(xié)議的約定援用《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（簡稱《UNCITRAL仲裁規(guī)則》）或《國際商會仲裁規(guī)則》（簡稱《ICC仲裁規(guī)則》）。因此，投資爭議仲裁對國際性仲裁機(jī)構(gòu)與國際仲裁從業(yè)者而言亦不失為新的增長點。

頗值得一提的是，對我國而言，盡管早在1982年我國就與瑞典締結(jié)了第一份雙邊投資條約，但卻遲至1990年2月才簽署《華盛頓公約》，并于1993年1月對公約予以批準(zhǔn)。這其中部分原因在于，盡管接受ICSID仲裁管轄權(quán)有利于改善我國的外商投資法律環(huán)境，向外國投資者傳達(dá)出政府吸引外資的誠意與決心，但公約本身的部分條款未必符合我國所處的國際立場或彰顯我國所代表的利益群體，例如公約在準(zhǔn)據(jù)法選擇上使用并未被發(fā)展中國家廣為接受的“國際法”來糾正東道國的國內(nèi)法、對征收及國有化的概念做相對寬泛的解釋、片面強調(diào)投資者權(quán)益以致雙方保護(hù)失衡，因而我國不得不在充分研究、慎重考慮后方成為公約締約國[7]。此外，《華盛頓公約》第25條明確規(guī)定，對公約締約國而言，加入公約本身并不意味著自動接收了ICSID仲裁管轄權(quán)，而需要以前文所述及的“書面同意提交”為前提，而在投資爭端仲裁方面，我國所簽訂的BIT基本上奉行相對保守甚至非常嚴(yán)格的態(tài)度，僅約定將征收及國有化補償數(shù)額的有關(guān)爭議提交國際仲裁。但自從1998年中國與巴巴多斯締結(jié)的BIT中規(guī)定外國投資者可以把與投資有關(guān)的所有爭議提交國際仲裁以后，投資保護(hù)協(xié)定的內(nèi)容較原來主要解決政治風(fēng)險問題進(jìn)行了豐富，可仲裁事項的范圍擴(kuò)張至概括性的全面同意，這既彰顯出中國對自身投資環(huán)境和國際仲裁機(jī)制的信心，也符合國際投資爭議解決領(lǐng)域的一般化趨勢。

伴隨著全球化進(jìn)程的加速，尤其是自從中國加入世界貿(mào)易組織，我國這種全面接受國際仲裁管轄權(quán)的趨勢愈發(fā)凸顯。據(jù)統(tǒng)計，我國所訂立的現(xiàn)行有效的雙邊投資協(xié)定至少有104項，在入世之后或新增或修訂，一改以往的態(tài)度，允許將投資爭端提交仲裁事項的態(tài)度全面放開。這意味著，投資條約所使用的措辭是任何爭議都可以提交國際仲裁，而爭議解決方式的選擇權(quán)往往落在外國投資者手中。究其原因，根源在于中國當(dāng)下居于投資地位轉(zhuǎn)型期，即我國既是“引進(jìn)來戰(zhàn)略”下的資本輸入大國，又是“走出去戰(zhàn)略”下的資本輸出大國的混同身份。將可允許提交仲裁的事項放開，有兩方面優(yōu)勢：一方面改良了我國在引進(jìn)外資方面的投資環(huán)境，另一方面同時為我國的海外投資者在外國進(jìn)行投資時所面臨的風(fēng)險提供來自條約項下保護(hù)，特別是考慮到我國當(dāng)下所開展的“一帶一路”投資戰(zhàn)略就愈發(fā)必要。截至2016年5月，公開報道與我國有關(guān)的投資條約仲裁案件共有6起：謝葉琛訴秘魯案、黑龍江國際技術(shù)合作公司等訴蒙古共和國案、Ekran Berhad訴中華人民共和國案、中國平安訴比利時案、北京城建集團(tuán)訴也門共和國案和Ansung Housing訴中華人民共和國案?？梢灶A(yù)見，今后我國國家與企業(yè)所遭遇的投資爭端仲裁會更為頻繁，因而對國際投資仲裁管轄權(quán)問題的關(guān)注具備迫切的現(xiàn)實意義。

四、ICSID國際投資仲裁管轄權(quán)的法定要件剖析

根據(jù)ICSID公約第25條，中心行使管轄權(quán)須同時滿足四方面法定要件：

（一）主觀要件

在主觀要件上，必須存在爭端雙方將其特定爭端提交中心的書面同意，這意味著中心在管轄權(quán)行使時奉行的是自愿管轄的原則而非推行強制管轄權(quán)。問題是，既然《公約》同時提供了調(diào)解和仲裁兩種方法，是否要求雙方的書面同意必須明確到是仲裁還是調(diào)解？例證表明，《公約》任何條款皆未規(guī)定同意中心管轄時必須明確到具體是仲裁還是調(diào)解，只要認(rèn)可中心的管轄，選擇權(quán)便落到率先啟動程序的一方當(dāng)事人身上。此外，“書面同意”的表現(xiàn)方式有三類基本框架：一是東道國法律的授權(quán)；二是投資者與東道國政府所簽投資協(xié)議中的“仲裁條款”；三是東道國與投資者母國締結(jié)或共同加入的國際投資協(xié)定（前文已有闡述，此處不再詳加論證）。

（二）客體要件

在客體要件上，從對物管轄權(quán)的角度分析，爭端本身必須是直接因外國投資而產(chǎn)生的法律性質(zhì)的爭議。對于爭議本身的界定，通常用以指稱有關(guān)當(dāng)事人各方對于相互之間的權(quán)利、義務(wù)有不同的主張，而爭議的產(chǎn)生歸結(jié)為利益沖突和認(rèn)識分歧，其既包括有分歧的爭論、意志沖突，也涵蓋未解決的關(guān)系、互有沖突的觀點。而爭端的法律性要求，意在將對物管轄限定在涉及法律權(quán)利或義務(wù)的存在與否或范圍大小，或涉及因違背法律義務(wù)而產(chǎn)生的賠償?shù)男再|(zhì)或范圍，用以與純粹的政治或經(jīng)濟(jì)爭端區(qū)分開來。不過，客體上最難以判定的是如何確定爭議是否圍繞一個合法的、適格的、受實體投資條約保護(hù)的“直接投資”而展開，而對“直接投資”的界定首先要受制于對“投資”的定義。各類雙邊或多邊投資協(xié)定通常會就“投資”作出相對寬泛的定義，既有采取抽象概括方式者，也不乏具體列舉方式者，更有二者的結(jié)合運用。

（三）主體要件

在主體要件上，從對人管轄權(quán)的角度分析，爭端一方必須是《公約》締約國的國民，且同時爭端對方是《公約》的另一締約國。

1.關(guān)于投資東道國，其必須是締約國，以確保該國在同意中心管轄后受公約規(guī)定的約束與保護(hù)。同時，東道國既包括締約國政府，也包括該國的“組成部分或機(jī)構(gòu)”。根據(jù)《公約》第25條第1款，每一締約國得自由把特定的自認(rèn)為合格的公共實體指派到中心作為中心程序當(dāng)事人，此種指派可構(gòu)成這類實體具備“組成部分或機(jī)構(gòu)”地位的證據(jù)和這些實體能夠有效作出接受中心管轄同意的一個前提條件。不過，實踐中難判定的是，締約國下的哪些組成部分有權(quán)享有BIT的保護(hù)，例如我國的香港特別行政區(qū)即為典型，其自身能否作為主體而享有ICSID仲裁中的當(dāng)事人資格。在香港尚未回歸祖國之前，英國已經(jīng)將香港作為英聯(lián)邦的組成部分指派到ICSID中心，但自1997年香港回歸后，我國卻迄今尚未將其作為組成部分派到中心，不過從理論上探討是完全可以進(jìn)行指派的，因為現(xiàn)在香港和大陸之間在雙邊投資條約方面存在兩套體系。一方面，香港作為擁有一定立法自主權(quán)的特別行政區(qū)，自身可以簽訂雙邊投資協(xié)定；另一方面，大陸作為國家的身份也可以簽訂協(xié)定。目前香港已經(jīng)同其它國家簽訂了十余項雙邊投資協(xié)定，但同時香港作為中國的組成部分，亦有權(quán)在ICSID框架內(nèi)以締約國組成部分的身份參與仲裁，該問題在“謝葉深案”中尤其突出。

2.關(guān)于外國投資者，之所以將其資格限定為另一締約國國民，主要基于兩方面考量：首先，要確保投資者受第27條約束，不得就投資者與東道國之間已經(jīng)確定向中心提交解決的爭端請求外交保護(hù)；其次，要使投資者受第54條第1款的約束，對不利于本國投資者的中心裁決，母國作為締約國仍然負(fù)有承認(rèn)與執(zhí)行的義務(wù)。對于自然人投資者的認(rèn)定，向來以國籍為關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)；而法人投資者的認(rèn)定，則兼采國籍標(biāo)準(zhǔn)與控制標(biāo)準(zhǔn)。所謂“控制標(biāo)準(zhǔn)”，主要是考量到如下情形的可能性：某些投資者雖然締約東道國的國籍，如果單純采取國籍標(biāo)準(zhǔn)，則此類投資者屬于東道國“國內(nèi)投資者”而非“外國投資者”，無權(quán)援用公約框架；但與此同時，該法人是由外國人所控制的（控制的方式包括股權(quán)與非股權(quán)的控制），那在此類情況下是否應(yīng)當(dāng)讓它作為另一締約國國民的身份來參加仲裁的問題，就取決于雙邊投資協(xié)議的規(guī)定。當(dāng)然，公約同時明確規(guī)定，如果雙方締約國同意為了公約的目的，他可以把具有締約國一方國籍的但是受外國控制的法人也視作是外國投資者，則此類受控外國公司有權(quán)援用公約項下的仲裁機(jī)制進(jìn)行爭議解決。

（四）時間要件

最后，要符合屬時管轄權(quán)的前提，即涉案相關(guān)條約及協(xié)定必須在爭端所涉事實發(fā)生及爭端解決的相關(guān)時間點上是可適用的。如前所述，存在一項可適用的實體投資條約是投資者能夠?qū)で髧H投資仲裁的前提，也是形成仲裁請求權(quán)的實體要件。一項BIT的屬時效力往往規(guī)定在協(xié)定的最后條款部分，包括生效日期、有效期、協(xié)定的延展及對在終止生效之前的投資保護(hù)；同時，也有些BIT在投資的定義中或以專門條款規(guī)定條約惠及生效之前所進(jìn)行的投資[8]。這便產(chǎn)生了一個問題，即BIT生效之前的投資能否援用BIT尋求保護(hù)和救濟(jì)？早期的實踐傾向于僅僅保護(hù)BIT生效之后所進(jìn)行的投資，即“新的投資”，但新近締約實踐的立場是，在符合特定條件的情形下，先前的投資同樣可以受到保護(hù)，例如阿根廷與美國所簽訂的BIT規(guī)定，該協(xié)定既適用于協(xié)定生效之前即已存在的投資，也適用于其后進(jìn)行或獲得的新投資。中國平安人壽保險股份有限公司訴比利時王國投資條約仲裁案屬于這方面的典型仲裁例證。在該案中，爭議發(fā)生在《中華人民共和國政府和比利時－盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》及《議定書》（2005年6月6日簽訂，2009年12月1日生效，簡稱“新約”）生效前，申請人平安于2012年9月亦即新約生效后提起仲裁。平安在管轄權(quán)問題上依賴于2009年新約，在實體問題上則依賴于《中華人民共和國政府和比利時—盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟關(guān)于相互鼓勵和保護(hù)投資協(xié)定》及《議定書》（1984年6月4日簽訂，1986年10月5日生效，簡稱“舊約”）。被申請人比利時主張仲裁庭對新約生效前發(fā)生的爭議不具有管轄權(quán)，此一異議為仲裁庭接受，最終仲裁庭以沒有以管轄權(quán)為由駁回平安的訴求。

五、雙邊投資協(xié)定關(guān)鍵條款的解釋與適用

（一）公平公正待遇的解釋標(biāo)準(zhǔn)有待實踐澄清

如前所述，某爭議事項能夠向國際投資仲裁庭主張管轄權(quán)的基礎(chǔ)首先是相關(guān)仲裁請求屬于“條約訴求”而非單純的“合同訴求”，因此就作為管轄權(quán)基礎(chǔ)的雙邊投資協(xié)定中的關(guān)鍵條款進(jìn)行準(zhǔn)確理解與適用就同時影響到管轄權(quán)問題與實體審理。近年來，國內(nèi)外對BIT中關(guān)鍵條款的研究集中于以下幾方面：公平公正待遇條款；最惠國待遇條款能否擴(kuò)張適用于仲裁程序性問題；保護(hù)傘條款的理念與實踐。

公平公正待遇最早起源于美國的《友好通商航海條約》，如今世界上大多BIT都對外國投資者及其投資給予了此類待遇標(biāo)準(zhǔn)。不過，早期的公平公正待遇條款作為投資條約中的條文，更多的是體現(xiàn)象征性的意義、表明一個態(tài)度，締約國通過條約聲明，締約一方將要給予締約另一方投資及投資者以保障，通過這種原則性的規(guī)定，統(tǒng)領(lǐng)其他具體的待遇標(biāo)準(zhǔn)，并彌補具體待遇標(biāo)準(zhǔn)之不足。不過，對于這類待遇究竟應(yīng)如何來解釋、怎么定義、范圍何在、包括哪些因素等問題，條約中從來沒有細(xì)化規(guī)定。而BIT中的公正公平待遇，盡管仍然留有模糊性，但卻正是這種模糊性恰恰有利于靈活應(yīng)對BIT所未予規(guī)定的留白事項，使外國投資者及其投資在東道國始終享受非歧視待遇。實踐中，最早根據(jù)公平公正待遇之違反提請投資仲裁的，尤指北美自由貿(mào)易區(qū)。NAFTA第十一章是目前為止對投資者權(quán)利提供最高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的投資條約，堪稱保護(hù)外國投資者的“權(quán)利法案”，第十一章所確立的ISDS也是目前為止所有國際投資爭端解決機(jī)制領(lǐng)域最新且最為大膽的保護(hù)投資者權(quán)利的制度設(shè)計，具有里程碑式的重大意義。尤其值得一提的是，NAFTA項下的仲裁制度頗為獨特，已經(jīng)從傳統(tǒng)意義上的商事仲裁制度體系中獨立出來：

1.傳統(tǒng)的商事仲裁以當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議為前提，NAFTA項下的投資仲裁則不需要；

2.傳統(tǒng)的商事仲裁需要雙方當(dāng)事人的書面同意，而NAFTA項下的投資仲裁則可以由投資者單方啟動仲裁程序；

3.傳統(tǒng)的商事仲裁在法律適用問題上以意思自治為核心，而NAFTA項下的投資仲裁則明確規(guī)定只能適用NAFTA的規(guī)定及其他可適用的國際法。

需要特別注意的是，盡管此前美國已經(jīng)與諸多發(fā)展中國家簽訂了BIT，但NAFTA是在美國、加拿大和墨西哥三國間簽訂的，這意味著，作為NAFTA的擬定主體及投資仲裁制度設(shè)計的總舵手，美國需要同時面臨其與另一發(fā)達(dá)國家及其與發(fā)展中國家的投資關(guān)系，這一點對于當(dāng)下中國所面臨的“身份混同”地位頗有啟發(fā)性。原本美國僅需重點考慮如何保護(hù)本國的海外投資者，卻未曾料想自身也會作為投資東道國受到投資者的異議和仲裁請求。自NAFTA成立后，有多起案件是投資者針對美國或加拿大所提起的，而其中的仲裁訴因恰恰以東道國的某些措施違反了公平公正待遇為爭議焦點。而這些措施按照傳統(tǒng)的實踐解釋，屬于東道國正當(dāng)行使管理性的規(guī)制權(quán)的舉措，如環(huán)保、人權(quán)、勞工等問題，如今卻被NAFTA仲裁庭定性為間接征收或違法公平公正待遇，盡管被訴的東道國多宣稱此類舉措并非出于經(jīng)濟(jì)考量，而是為了遵守多邊環(huán)境協(xié)定或單純的東道國國內(nèi)環(huán)境法，該類抗辯卻鮮被支持，而是被判定為違反了公平公正待遇[9]。非但如此，NAFTA的仲裁實踐還在很大程度上影響ICSID的裁判。鑒于此，美加墨三國曾于2001年進(jìn)行談判，通過NAFTA自由貿(mào)易委員會發(fā)布了針對NAFTA第1105條第1款的解釋，將“公平與公正待遇”及“充分的保護(hù)與安全”限于國際習(xí)慣法關(guān)于外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定對NAFTA其他條款或其他獨立國際協(xié)定的違反不構(gòu)成對該條的違反。部分仲裁庭在裁決中主張，最低標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容不應(yīng)僵硬地加以解釋，而應(yīng)反映演進(jìn)中的國際習(xí)慣法。如此一來，若是對演進(jìn)中的國際習(xí)慣法有不同理解，那么公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的解釋和適用仍將存在不確定因素。

由于公正公平待遇的模糊性造就了它的靈活性，因而成為投資仲裁實踐中最容易獲得索賠的一個根據(jù)。反倒是運用投資條約中傳統(tǒng)的直接征收條款進(jìn)行成功索賠的比例大大減少，現(xiàn)在更多的是國家為了實現(xiàn)社會可持續(xù)發(fā)展而采取環(huán)保等非經(jīng)濟(jì)性管理措施[10]。換言之，國家在采取管制措施時仍然可能損及外國投資的利益，但外觀表征發(fā)生了轉(zhuǎn)變，并不必然采取剝奪財產(chǎn)所有權(quán)的方式，只要對投資者財產(chǎn)權(quán)利的行使構(gòu)成減損即可能引發(fā)投資爭端[11]。最典型例證莫過于阿根廷在爆發(fā)金融危機(jī)后所采取的一系列舉措。20世紀(jì)90年代末，為吸引外資，傳統(tǒng)上堅持卡爾沃主義的阿根廷開始推行國際投資自由化政策，包括加入1965年《華盛頓公約》并簽訂大量BIT。在這些BIT中，阿根廷普遍承諾給予外國投資以高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，并同意將有關(guān)投資爭議提交國際仲裁。2001年阿根廷國內(nèi)爆發(fā)金融危機(jī)后，美元與比索的比值變動劇烈，致使阿根廷不得不改變對投資者作出的承諾，采取緊急措施以解決國內(nèi)危機(jī)并避免損失擴(kuò)大。由于阿根廷的舉措客觀上損害了投資者利益，各國投資者紛紛將阿根廷訴至國際仲裁庭，至2006年以阿根廷為被申請人的ICSID仲裁案件已達(dá)40起。2005年，ICSID首次針對系列案件作出首份實體裁決，在CMS天然氣運輸公司訴阿根廷一案中裁定阿根廷敗訴，這如同首張多米諾骨牌被推倒，引發(fā)一系列惡性連鎖反映[12]。其中，多數(shù)案件中阿根廷的敗訴要點之一都在于違反了公平公正待遇的義務(wù)，而其解釋的要素往往以大陸法系中的善意原則作為輔助。根據(jù)善意的要求：第一，東道國要提供一個穩(wěn)定的可預(yù)見的商業(yè)環(huán)境、法律構(gòu)架；第二，東道國要尊重投資者合理的預(yù)期；第三，違反公正公平待遇并不以惡意為條件，即不要求有惡意。一旦東道國違反了善意原則，也就同時違反了公平公正待遇原則，致使此類爭議頻發(fā)。與此同時，公正公平待遇的解釋標(biāo)準(zhǔn)也引發(fā)一定分歧，美國為了反對善意原則的適用，一度提出應(yīng)依據(jù)傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法為標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法要嚴(yán)格一些，但是現(xiàn)行的一些仲裁庭的案例基本上都不認(rèn)同這一點。我國近年來所簽訂的雙邊投資條約現(xiàn)在也都規(guī)定了公平公正待遇，其解釋空間與解釋標(biāo)準(zhǔn)尚有待進(jìn)一步澄清。

（二）最惠國待遇條款在仲裁程序問題上的可適用性

BIT中對外資實施保護(hù)的另一種重要方式體現(xiàn)為，對外國投資者的投資待遇不低于東道國（即“國民待遇原則”）或任何其他國家（即“最惠國待遇原則”）的國民和公司在同等情況下所享有的優(yōu)惠。這類保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不同于以“公平公正待遇”、“最低待遇”為內(nèi)容的絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)，由于是相對于給予其他投資的待遇，而被統(tǒng)稱為相對待遇標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)上，最惠國條款以實體權(quán)利為基礎(chǔ)，例如投資東道國在石油行業(yè)給予法國投資者以稅收優(yōu)惠，則英國投資者可以依據(jù)投資協(xié)定中的最惠國待遇條款主張享有與法國人同等的優(yōu)惠，被東道國拒絕時也可以依據(jù)最惠國待遇條款向仲裁庭主張因歧視而遭受的損害賠償。但是在投資仲裁實踐中，卻出現(xiàn)了將最惠國待遇條款擴(kuò)張適用于程序事項以規(guī)避BIT中要求在東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)等待期的案例，1997年ICSID受理的Maffezini訴西班牙案即為典例[13]。

中國在最惠國條款的適用過程中面臨著兩個難題：其一，正如Maffezin仲裁案所顯現(xiàn)出來的，外國投資者能否將最惠國條款擴(kuò)展適用于程序性事項，將原本不應(yīng)由ICSID仲裁管轄的案件交付ICSID仲裁？其二，有些雙邊投資條約將由ICSID仲裁的事項限定為涉及征收和國有化而引起的補償款額爭端，那么外國投資者可否依據(jù)條約中的最惠國條款來擴(kuò)展ICSID仲裁庭的管轄范圍？事實上，為了明確締約時的意圖，英國締結(jié)的部分雙邊投資條約中已經(jīng)對于最惠國待遇條款的適用范圍作了相當(dāng)具體而明確的限定，如1996年英國與阿爾巴尼亞BIT第3條：“為免生疑義起見，締約雙方確認(rèn)，本條第1、2款規(guī)定的最惠國待遇適用于本協(xié)定第1至11條的規(guī)定。”這種方式可以使最惠國條款的適用范圍不至于成為“脫韁的野馬”而無限擴(kuò)張，也令當(dāng)事人規(guī)避用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則設(shè)定了限度。據(jù)學(xué)者考察并統(tǒng)計，在Maffezin案之后的西門子案中，ICSID仲裁庭亦支持了德國西門子公司將最惠國條款適用于爭端解決程序中的請求。但在Plama案中，ICSID仲裁庭對最惠國條款可否適用于爭端解決程序性事項上的態(tài)度可謂峰回路轉(zhuǎn)，該案的仲裁庭認(rèn)為，保加利亞——塞浦路斯BIT第4條規(guī)定的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求，是兩國間特別談判設(shè)定的將爭端交付國際仲裁庭的限制性條件，且除非締約雙方有明確的、不含糊的約定，否則基礎(chǔ)條約中的爭端解決條款不能經(jīng)由最惠國條款為第三方條約中的其他爭端解決機(jī)制所替代。無疑，由于ICSID投資仲裁中不適用“遵循先例”的傳統(tǒng)，對該問題也并未形成裁決結(jié)果的一致性。不過，這卻對BIT締約國提出了要求，即應(yīng)當(dāng)盡可能將其意思表示進(jìn)行明確化，以避免投資爭端解決事項范圍的不確定性。

（三）保護(hù)傘條款擴(kuò)張管轄權(quán)功能的解釋趨向

傳統(tǒng)意義上的國家責(zé)任并不會單純因東道國違反投資合同而產(chǎn)生，但BIT中的“保護(hù)傘條款”卻具有此種功能。這類投資條款往往規(guī)定，要求締約國遵守它對投資者作出的任何承擔(dān)法律義務(wù)的承諾，即締約國在投資條約中承諾它將承擔(dān)或者履行向投資者作出的任何的承諾或者是義務(wù)。投資條約中的該類承諾即被稱為“保護(hù)傘條款”，其功能在于把東道國的投資者通過國內(nèi)法的形式或者投資協(xié)議的形式作出的承諾上升到條約層面，以提供給外國投資及外國投資者以全面的保護(hù)。

但實踐中對該類條款的解釋趨向卻頗有爭議：一種意見主張，應(yīng)采取限縮性解釋，部分仲裁庭即指出，即使BIT中存在保護(hù)傘條款，違反國內(nèi)的合同或者協(xié)議也并不等于就違反條約，以避免將所有合同爭議提交國際仲裁庭；另一種意見則主張，應(yīng)采用從寬解釋、擴(kuò)張性解釋，認(rèn)為違反國內(nèi)合同的同時即已違反了條約，可以提交國際仲裁進(jìn)行管轄；近幾年還有觀點提出，應(yīng)當(dāng)就國家所簽訂的投資合同進(jìn)行分類，“保護(hù)傘條款”應(yīng)當(dāng)僅適用于東道國政府干預(yù)“國家合同”而不應(yīng)當(dāng)包含“商事合同”[14]。所以在這方面現(xiàn)存的國際案例，觀點亦有所分歧。國際法院更是指出，“保護(hù)傘條款”的存在實際上創(chuàng)造了國內(nèi)法與國際法中國家責(zé)任一般來講是彼此分離的例外情況[15]。不過從ICSID的實踐上來考察，絕大多數(shù)仲裁庭借由此類條款的適用來擴(kuò)大對投資者的保護(hù)，擴(kuò)張ICSID國際仲裁的管轄權(quán)，反倒不太注重東道國公共利益的維系，以致于今后無論是在國內(nèi)立法、條約締結(jié)，抑或在投資條約的解釋與適用，尤其在仲裁過程中，如何平衡投資者和保護(hù)東道國的權(quán)益，成為一項頗具挑戰(zhàn)性的問題。

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Research on Jurisdictional Issues of International Investment Arbitration and the Interpretation of Bilateral Investment Treaties

ZHANG Jian
(School of International Law,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

The subject of modern international investment arbitration has converted from nations to persons, which promotes the development of arbitration procedure for settlement of disputes between the investor and the host country.Different form traditional commercial arbitration,the investment treaty-based arbitration does not require strict arbitration agreement but require"consent in writing to submit",which leaves space for interpretation of the consent between investors and the host country.Recently,in the bilateral investment agreements China makes the matters to be submitted to international arbitration open to all in vestment matters from the original expropriation and nationalization compensation issues,so it is necessary to fully understand the ICSID arbitration jurisdiction.What's more,the correct understanding of some critical clauses in the investment agreement also concerns the legitimacy of investment arbitration procedure,such as fair and equitable treatment clause,most-favored nation treatment as well as umbrella clause.

international investment arbitration;consent in writing to submit;most-favored nation treatment

D997.4

A

1674-828X（2016）03-0075-07

2016-04-27

2015年度北京仲裁委員會科研基金項目“國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則的制定與適用問題研究”的階段性成果，項目編號：201510；2015年度中國政法大學(xué)研究生精品課程項目“國際私法著作精讀”的階段性成果，項目編號：YJPXC06。

張 建，男，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2015級國際私法專業(yè)博士研究生，主要從事國際商事仲裁法研究。

（責(zé)任編輯：杜愛農(nóng)）