摘 要：防衛(wèi)過當是以正當防衛(wèi)為基礎的，也就是說，只有具備了正當防衛(wèi)這一前提，才可能存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。在中國刑法理論的語境下，正當防衛(wèi)的成立條件是包括主觀條件的，換言之，防衛(wèi)人須具有防衛(wèi)意識。因此，防衛(wèi)人防衛(wèi)過當造成死傷結(jié)果的，其罪過形式不應是故意，而是過失。

關(guān)鍵詞：防衛(wèi)過當；主觀罪過；過失

防衛(wèi)過當不是一個獨立的罪名，對于防衛(wèi)過當應當按照其符合的犯罪構(gòu)成來確定罪名，不存在所謂的“防衛(wèi)過當罪”、“防衛(wèi)過當致人死亡罪”等。根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。轟動一時的“鄧玉嬌案”中，鄧玉嬌因為案發(fā)后，主動向公安機關(guān)投案，如實供述罪行，構(gòu)成自首。并且經(jīng)法醫(yī)鑒定，鄧玉嬌為心境障礙（雙相），屬與部分（限定）刑事責任能力。據(jù)此，對其免予了刑事處罰，可以說是她的幸運。而要正確的解決防衛(wèi)過當?shù)呢熑?，避免司法實踐中對眾多相似案件量刑輕重不一的問題，關(guān)鍵在于解決其罪過形式問題。

一、理論爭議與司法實踐的混亂

刑法理論界對于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式意見紛呈、莫衷一是。有人認為，防衛(wèi)過當既可以成立過失犯罪，也可以成立故意犯罪。其中的故意即包括直接故意，也包括間接故意；而過失既包括疏忽大意的過失，也包括過于自信的過失，即故意與過失說。[1]有人指出，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式既可能是過失，也可能是間接故意，但不可能是直接故意，即排除直接故意說。[2]而該觀點由于支持的學者較多，因而也是目前的通說。有人主張，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過失，并且多為疏忽大意的過失，即排除故意說。[3]還有人表示，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失。[4]

在司法實踐中，對于造成不法侵害人重傷結(jié)果的防衛(wèi)過當，不少法院認定行為人構(gòu)成故意傷害罪，即承認防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是故意。但是，對于造成不法侵害人死亡結(jié)果的防衛(wèi)過當，法院傾向于認定行為人構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪，而很少認定為故意殺人罪。由于在故意傷害罪的加重結(jié)果中，行為人對于死亡結(jié)果只能持過失心態(tài)，法院的此種判決顯然是將防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式限定于過失。

二、前提的厘定

防衛(wèi)過當是以正當防衛(wèi)為基礎的，也就是說，只有具備了正當防衛(wèi)這一前提，才可能存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。在德日的刑法理論中，成立正當防衛(wèi)必須具備以下幾個條件：第一，客觀上存在急迫不法的侵害；第二，必須為了保護自己或者他人的權(quán)利而實施防衛(wèi)；第三，防衛(wèi)行為必須具備必要性與相當性。但對于正當防衛(wèi)的成立是否要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識，則一直存在激烈的爭議。我國刑法理論一般認為正當防衛(wèi)除了需要滿足其他條件外，還需具備防衛(wèi)意識這一主觀要件。由于正當防衛(wèi)在外觀上與其他加害行為，例如傷害，非常相似。因此防衛(wèi)意識是其區(qū)別于其他加害行為的重要標志。因此，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過失，而絕不可能是故意。相應的，其具體罪名應該是過失致人死亡罪或過失致人重傷罪。下文將站在中國刑法理論的立場上，通過對“防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是故意”這一觀點的質(zhì)疑來論證本文所持觀點的合理性。

三、防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過失

第一、認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括故意混淆了防衛(wèi)過當和防衛(wèi)不適時中的事后防衛(wèi)之間的關(guān)系。所為事后防衛(wèi)是指在不法侵害已經(jīng)結(jié)束的情況下，對侵害人的某種權(quán)益進行打擊。例如，甲手持木棍對正在實施盜竊行為的乙進行防衛(wèi)，在將乙制服之后，甲仍然對乙進行毆打，最終致乙重傷。不可否認，例中甲的后一行為構(gòu)成故意傷害罪，但這已經(jīng)不是防衛(wèi)過當問題，而是在不法侵害人乙被迫停止不法侵害行為后，防衛(wèi)人甲故意實施的犯罪行為， 因為防衛(wèi)過當必須以存在正在進行的不法侵害 （即要求不法侵害還在進行）為前提。由此看來，討論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式應當先明確其存在前提。

第二、認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是故意的觀點有混淆防衛(wèi)意識和犯罪故意之嫌。 眾所周知，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識，是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志，根據(jù)刑法第二十條的規(guī)定，是指防衛(wèi)人的防衛(wèi)出于保護國家、公共利益、 本人或者他人的人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛(wèi)意識的重點在于防衛(wèi)認識，即防衛(wèi)人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害行為作斗爭。這就表明，防衛(wèi)人主觀上不可能認為自己的防衛(wèi)行為是危害社會的故意犯罪行為。從一般生活意義上理解，防衛(wèi)行為當然是“故意”或者“有意”實施的，但這種故意從刑法意義上看，顯然不同于犯罪的故意。

如前所述，就防衛(wèi)過當而言，其以造成不法侵害人重傷、死亡為成立條件。由此可見，，認定防衛(wèi)過當成立故意犯罪并不合適，，因為故意傷害罪、故意殺人罪的成立并不以出現(xiàn)重傷、 死亡結(jié)果為必要。相反，只能是過失犯罪，具體而言，是過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪。

第三、通說認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式既可能是過失，也可能是間接故意，但不可能是直接故意[5]。因此有的學者認為，間接故意與直接故意都屬于刑法上的故意，二者沒有本質(zhì)不同，既然防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過可以是間接故意，那就沒有理由排除直接故意。只承認間接故意能構(gòu)成為防衛(wèi)過當之罪過形式而將直接故意排除在外的做法割裂了犯罪故意的整體性和統(tǒng)一性。

如前所述，在防衛(wèi)人基于防衛(wèi)意識實施防衛(wèi)行為時，認識到自己的行為是保護合法利益的行為。既然如此就很難認定行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，更談不上放任該結(jié)果的發(fā)生。而且，在正當防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人緊張恐懼的心理、精神狀況和不斷變化的外界環(huán)境使其難以將自己的行為控制在既能制止不法侵害又不超出必要限度的程度內(nèi)。防衛(wèi)人一般更多的注意侵害人的舉動以及自己能否成功制止，沒有時間與精力去關(guān)注防衛(wèi)的手段和強度。防衛(wèi)人并非明知自己的行為會超過必要的限度而有意去追求或放任不應有的危害結(jié)果的發(fā)生，而是基于對必要限度的錯誤判斷而采取了過于激烈的反擊手段和強度。

四、結(jié)語

在我國正當防衛(wèi)的理論研究與司法實踐中，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式無疑是觀點最多、爭論最激烈的一個難題。通過論證可以看出，無論是從法理上還是從現(xiàn)行法律規(guī)定的協(xié)調(diào)角度，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式也只能是過失。

參考文獻：

[1]彭衛(wèi)東.《正當防衛(wèi)論》，武漢大學出版社2001年版，第107頁.

[2]陳興良.《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社2006版，第181頁.

[3]張明楷.《刑法學》，法律出版社2003年版，第269頁.

[4]利子平.《防衛(wèi)過當罪過形式的探討》，載《法學評論》，1984年第2期.

[5]高銘暄，馬克昌.《刑法學》2010年版，第149頁.

作者簡介：

陳茜，女，漢族，煙臺大學刑法學專業(yè)研究生在讀。