李沁雪　文海林

摘 要 近段時間，于某殺人案猶如平地上的一聲雷，驚得社會各界人士精神為之一振，霎時間各種報刊、雜志、微信、微博報道紛至沓來，各界學者也就本案從不同角度發(fā)表見解。綜合各方見解，本案的爭議點在于是正當防衛(wèi)還是故意傷害，是防衛(wèi)過當還是特殊正當防衛(wèi)。本著懲罰犯罪和保障人權的目的，本案應被定性為防衛(wèi)過當，隨著案件的持續(xù)發(fā)酵和對案件的深入分析，我們發(fā)現于某案中體現出的不僅僅是對定性的爭議，更有從案情中反映出的對國法、天理、人情的思考與理解。

關鍵詞 正當防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 天理 國法 人情

作者簡介：李沁雪，西南財經大學法學院碩士，研究方向：刑法學；文海林，西南財經大學法學院。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.147

一、案件回溯

于某殺人案的被告人于某的母親蘇某某向吳某某借了100萬元，雙方口頭約定月息10%。2016年4月14日16時許，吳某某以索要欠款為由糾集了郭某剛，程學某等十余人先后到蘇某某的公司催收債款。同日20時許，吳某某的同伙杜某某也來到該公司，并與其他人在公司辦公大樓一起燒烤飲酒。21時50分許，杜某某等人來到蘇某某與其子于某所在的辦公室內催要欠款，并用辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴等方式進行長達一小時的凌辱。之后，杜某某甚至脫下褲子，當著于某的面用極端手段污辱蘇某某。22時10分許，當地公安局民警接警后到達該辦公室，詢問后僅留下一句“要賬可以，不能打架啊”后離開，于某欲隨民警離開，卻被杜某某等人攔截，雙方發(fā)生沖突，于某拿起桌上的水果刀對杜某某等人進行警告，仍然無法阻止對方，進而持刀將杜某某、程學某、郭某剛捅傷。一審法院經過審理，認為于某構成故意傷害罪致人死亡，對其判處無期，剝奪政治權利終身。目前，此案處于上訴過程中。

二、名家熱議

此案一出，立刻引得法學界學者以及社會各界人士的熱議，一度呈現出“百家爭鳴，萬花齊放”的局面。

著名刑法學家陳教授認為：第一，本案存在不法侵害。11名催債者采用辱罵、抽耳光、極端下流的方式惡意討要高利貸，雖然沒有致人傷亡的故意與行為，但客觀上已經對于某母子的人身權利產生了侵害，符合正當防衛(wèi)的對象條件；第二，本案的不法侵害正在進行。死者等11人將于某母子“圈禁”于接待室長達六個小時，并伴有毆打、辱罵，侮辱行為，對于某母子的人身自由、身體健康和精神造成了極大的侵害和刺激，雖然侮辱、毆打行為在于某殺人時并沒有處于持續(xù)狀態(tài)，但是非法拘禁行為從侵害開始到侵害結束一直處于繼續(xù)狀態(tài)，所以，于某的行為符合正當防衛(wèi)的時間條件。第三，本案不屬于特殊正當防衛(wèi)。因為特殊正當防衛(wèi)的暴力行為要求達到嚴重危及人身安全的程度，而本案中加害人是以索債為目的，并沒有致人傷亡的主觀目的和客觀行為。因此，于某系正當防衛(wèi)并且防衛(wèi)沒有超過必要限度，應認定為無罪。

趙老師對本案的看法與陳教授不同，趙老師認為，首先，于某母子至少受到三種正在進行的侵害行為：第一是限制乃至剝奪他們的人身自由，這很明顯是非法拘禁的犯罪行為；第二是侮辱行為，包括語言侮辱和暴力侮辱；三種情況是警察的不作為，警察出警后應當采取有效措施制止，但卻沒有制止索債者一系列的荒唐的行為，一句“要賬可以，但是不能動手打人”并不能否認警察的失職和不作為。出于保護母親的合法權益和制止侵害的目的，對加害人進行了反擊，造成了死傷的后果。這完全是基于正當防衛(wèi)目的的反擊違法犯罪行為的案件，不能否認其正當防衛(wèi)的前提存在。其次，不能說因為對方沒有兇器，于某就不能用武器進行反擊。

而且，兇器的概念本身依賴于情境，菜刀如果用來切菜只是廚具，如果用來砍人就是兇器，盡管菜刀本身的物理形態(tài)并沒有什么不同。武術大師李小龍曾經說過，在格斗中所有的人體器官都可以作為武器，在一場格斗中李小龍用牙齒咬來反擊對手的招數已經成為武術史上的經典場景。既然所有的人體器官在格斗中都可以作為武器，那么所有的人體器官在行兇時也都可以作為兇器，包括某些堅硬的人體器官，特別是施害人用這個堅硬的人體器官對被害人的相對柔軟部位進行侵害時，當然算作兇器，盡管其相同物理形態(tài)用于其他目的時屬于合理范疇。

在當時的情況下，對方人多勢眾，而且已經對于母實施了長時間的侵害行為，于某使用武器反擊在“情理之中”，但他畢竟造成了一死、兩重傷、一輕傷的嚴重后果。于某的行為已經明顯超過了正當防衛(wèi)所要求的必要限度，造成了重大損害，符合《刑法》20-2防衛(wèi)過當的規(guī)定，因而應當以防衛(wèi)過當構成的故意傷害罪定性，依法應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

還有一些學者或是認為于某屬正當防衛(wèi)，可以行使無限防衛(wèi)權，或是認為于某案定罪量刑明顯不公。

我認為，從法院公布的判決書中管中窺豹，于某的行為是否構成正當防衛(wèi)，又是否屬于防衛(wèi)過當應當以事實和價值的標準來衡量。陳老師和趙老師都沒有依據事實和價值的標準來評價于某的行為，而被一些表面的現象所迷惑做出了偏離事實的判斷。

三、案件定性

（一）正當防衛(wèi)的構成要件

1. 適度性

正當防衛(wèi)的適度性是比例性原則的一個方面，《中庸章句》里說：“中者，不偏不倚、無過不及之名?！睙o過之不及講的就是比例性原則里的適度性。比例性原則包括適當性、必要性以及能達目的性，強調正當防衛(wèi)行為有自己的限度標準，而這種標準又應當是符合目的的和制止不法侵害所必要的。行為人進行正當防衛(wèi)時應注意衡量因自己受到侵害而加之于加害者的損害之間的比例性、限度性，不能超過必要的限度造成不應有的損害。

對于“必要限度”，學說上主要存在基本相適應說、必要說和基本適應說與客觀需要統(tǒng)一說三種學說的爭論。

基本相適應說認為，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為與加害人的侵害行為應基本相適應，具體從雙方人數是否相差懸殊、是否都使用了兇器以及事實侵害的環(huán)境等方面進行判斷。也就是從社會實踐的角度出發(fā)，客觀的判斷是否基本相適應，并且只需要基本相適應即可成立正當防衛(wèi)而無須雙方客觀情況完全對等。

必要說認為，防衛(wèi)的必要限度，應從制止不法侵害的實際需要去尋找。也即必要說采取的是目的論，只要是能達到制止不法侵害目的的行為，即使大于了造成侵害的行為，也是在正當防衛(wèi)的必要限度內。基本適應與客觀需要統(tǒng)一說兼顧了基本相適應說與必要說的觀點，將行為是否為有效制止不法侵害行為所必需和侵害行為的強度、其所保衛(wèi)權益的性質以及防衛(wèi)行為的強度相結合。

我認為對于必要限度的理解第一應當遵循一個基本立場——利于防衛(wèi)人而非加害人。站在防衛(wèi)人的立場上也就站在了事實的立場上。首先，正當防衛(wèi)針對的是侵害人的不法侵害行為，而侵害人在實施不法侵害之前有100%的自由選擇權，選擇是否對防衛(wèi)人施加某種侵害，在這種情況下，侵害人基于自己的自由意志將自己帶入了利益沖突之中，此時如果侵害人及時采取措施制止了這種不法侵害，那么他就可以避免自己的法益遭受侵害，但是侵害人卻選擇了一條離正確道路越來越遠的道路，這就難怪我們會將法益保護的視線挪到防衛(wèi)人身上；其次，任何公民在法律上一律平等，這是憲法賦予我們的權利，也是憲法施加給我們的義務，因此我們應當相互尊重和不去侵害他人的法益?？墒侨绻麑Ψ绞紫冗`反憲法義務，那么他也不能再要求我們繼續(xù)遵守義務規(guī)定，在正當防衛(wèi)中，侵害人首先違背了應該承擔的憲法義務，因此，防衛(wèi)人在保護法益的必要范圍內，也不用再遵守對侵害人的義務。這樣看來，防衛(wèi)人進行防衛(wèi)行為所保護的法益的價值天然就高于侵害人的法益。另外，應堅持一個基本標準——防衛(wèi)行為是有效制止不法侵害所必須的，是否必須，應堅持比例性原則，衡量防衛(wèi)人在有效的行使防衛(wèi)行為時侵害行為對其的阻礙程度。如果侵害人對防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為造成的阻礙越大，那么防衛(wèi)人勢必會采取更加激烈的防衛(wèi)手段加以回擊，考慮防衛(wèi)人防衛(wèi)時的環(huán)境、行為的強度、侵害人人數的多寡來衡量防衛(wèi)的必要限度；再次，必要限度是一段相對的區(qū)間，而非一個絕對的點。

2. 緊迫性

我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！庇纱丝芍?，正當防衛(wèi)是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。所謂“正在進行”即不法侵害處于已經著手實施而尚未出現任何既遂形態(tài)的過程中，通俗的說也就是侵害對象已經出現，不法侵害人也已經開始實施構成犯罪所要求的行為，這時進行的防衛(wèi)行為才具有緊迫性。如果從事后回看防衛(wèi)行為，由于失去了緊迫性、很難結合行為當時防衛(wèi)人和侵害人的心態(tài)、情景、環(huán)境來考量正當防衛(wèi)行為。

所謂防衛(wèi)行為的緊迫性，只有對法益存在現實的侵害可能性的才具有緊迫性。對于緊迫性的判斷，有人認為應當采取理性人的判斷標準，這是一種理性的、科學的判斷標準。采此種觀點的人認為判斷是否具有侵害的緊迫性，應在事后站在理性人的角度，也即專家學者的角度分析判斷；另外一部分人認為緊迫性的判斷，應以普通大眾的看法為準。

在我看來，這兩種觀點都不是判斷緊迫性所需要的事實的標準。理性的標準對于這個社會上大多數的一般人來說似乎是一個過高的要求，很少有人能做到完全的理性，就連最嚴謹的科學家都不能保證百分之百的理性；其次，無論是從事前還是事后判斷緊迫性，都忽視了事實的標準而陷入了價值判斷中。

所以，是否具有緊迫性應當從侵害行為人在行為時對法益侵害角度出發(fā)，才是堅持了事實標準的判斷標準。

基于對正當防衛(wèi)適度性和緊迫性的分析我們可以發(fā)現，正當防衛(wèi)實際上是在事實標準上符合犯罪的主客觀構成要件，即主觀上有傷害他人的意思，客觀在主觀意思的指引下做出了傷害的行為，但防衛(wèi)人對他人法益造成侵害是為了對抗侵害人的侵害行為，并且是適度的行為，兩個法益相權衡之后，正當防衛(wèi)作為阻卻違法事由從法益上，也就是從事實價值上出罪了。

（二）于某該當何罪

正當防衛(wèi)用通俗的語言來說即“看起來像犯罪但其實不是犯罪的行為”。從已知的事實來看，于某的所作所為在客觀上有故意傷害罪所要求的傷害行為，主觀上有傷害的故意即于某是在精神受到強烈刺激但依然未喪失理智的情況下，出于義憤而舉刀傷人，符合了構成要件符合性所要求的主客觀要件；從違法性上看，于某造成索債者身體、生命法益受到侵害的行為與索債者對于母進行非法拘禁、對其人格權進行踐踏的行為相比，不具有相對等性，并且是明顯超過必要限度的。根據我國《刑法》第二十條第二款的規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！币虼耍瑢τ谟谀硲J定為防衛(wèi)過當，以故意傷害罪定罪，但因為于某主觀上是出于義憤而傷人，依據事實標準上主觀反映主體的要求，主觀上的義憤在一定程度上降低了于某的主體惡性，因此在量刑上應相應減輕處罰。

四、從國法到天理、人情

（一）輕侮法

戈特弗里德·威廉·萊布尼茨在和蘇菲的談話中提到：“世界上沒有完全相同的兩片樹葉”，但馬克思也告訴我們：世界是普遍聯(lián)系的，事物內部各要素，各部分之間是相互聯(lián)系的，任何事物都和周圍其他事物相聯(lián)系。所以，歷史總是驚人的相似，現有于某刺死辱母者，古有毋丘長殺辱母者：

“安丘男子毋丘長，與母俱行市，道遇醉客，辱其母，長殺之而亡安丘，追蹤于膠東，得之。祐呼長謂曰，子母見辱，人情所恥，然孝子忿必慮難，動不累親，今若背親逞怒，白日殺人，赦若非義，刑若不忍，將如之何？長以械自系曰：國家制法，囚身犯之，明府雖加哀矜，恩無所施?！?/p>

從本案中我們可以看到知府吳祐在情與法上的猶豫、糾結，他說：“你作為孝子發(fā)怒前要充分的考慮，一舉一動都不能連累親人，現在你因為母親而殺了醉漢，如果我赦免了你必會遭致非議，但若對你施以刑罰，我又不忍心，該怎么辦呢？長回答說：“我犯了國法，你雖然覺得我可憐，但也不能施恩啊。”這反映出盡管是在古代，法律高于情理的觀念也是深入人心的。

（二）何為天理、國法、人情

王利明教授曾說：“一份好的判決文書，一定是遵守法律、符合道義、體恤民情的論法說理的產物?！彼杂谀嘲杆凵涑龅牟粌H僅是一個法律的定性問題，更是一個國法、天理、人情如何兼顧的問題。

何謂國法？國法又被稱為“法中之法”，是統(tǒng)治階級將自己的意志上升為國家意志的產物即國家之法。

何謂天理？天理被稱為“法上之法”，是一種自然規(guī)律、自然秩序。天理包含著天、地、人三者的相互作用 ， 天和地都遵循著固有的規(guī)律，人是自己行為的主宰，天下的安定與秩序取決于人的行為?！妒酚洝は谋炯o》有載：“夏啟在討伐有扈氏時當眾宣布‘有扈氏威侮五行 ， 怠棄三正 ， 天用剿絕其命。今予惟恭 ， 行天之罰”。西漢以后，漢武帝為了強化中央集權，命董仲舒創(chuàng)立了天人感應的理論體系，董仲舒將“君君臣臣 ，父父子子”的政治倫理觀進一步發(fā)展為“三綱”說，凡違背了三綱五常的行為都被視為是對天道的蔑視，皇帝也必須按照天的意思來作為。

何謂人情？最初人情是指個人從內心向外產生的愛、恨、情、仇等七情六欲，《禮記·禮運》明確指出：“何謂人情？喜怒哀懼愛惡欲七者，弗學而能?！碑敶?，在不同語境中人情也可以有不同理解，首先因為每個人都處于特定的社會關系和特定的場所中，所以在治國理政、審理裁判時都應當考慮人情，這里的人情可以理解為“民意”；其次，人情可以體現為法律的人文關懷，特別是對特殊人群的關懷。我們知道刑事訴訟法的功能是保障人權、解決糾紛，所以為了保障犯罪嫌疑人的人權，當代刑事訴訟法給予了犯罪嫌疑人充分的辯護權，為了保障被害人的人權，刑事訴訟法規(guī)定了被害人有權申請法院抗訴。

（三）天理、國法、人情如何兼容

天理、國法、人情有沖突也有融合，但最終應走向融合。雖然說古代更多的是將天理視為天的意志和倫理道德，漢統(tǒng)治者認為，法令只能“懲惡”不能“揚善”，因此要建學校，“明教化”，將“親親得相首匿”外化為法律，引禮入法。對于現代的我們來說將天理解釋為自然規(guī)律更能為國法服務。將天理具體化作為一種無形的力量融入國法的制定和執(zhí)行中，用天理指引國法，以國法反映天理。

眾所周知，古代中國崇尚人治，治理國家依靠統(tǒng)治者個人的理論修養(yǎng)和道德水準。“漢武帝前期是漢代統(tǒng)治達到的最高峰。然而武帝在極盛之后，鞭撲天下過甚，很快導致了衰?。惶菩陂_元、天寶之際，號稱‘全盛，繁榮景象史所未見，但‘安史之亂的狂飆瞬間吹散了曠代繁華?！訜o盡櫞，蕭條凄慘，獸游鬼哭；乾隆盛世的政治清明與全面腐敗更是只隔了瞬間。乾隆死前3年就爆發(fā)了白蓮教大起義，清朝從此一蹶不振，陷入了風雨飄搖之中?！蓖ㄟ^對幾個朝代的檢索，我們發(fā)現在人治之下的盛世難以出現更難以保持，統(tǒng)治依賴人治而沒有形成制度化的制約機制，因此即使統(tǒng)治者再英明，再有自制力，因為人性的弱點，也無法抵制環(huán)境的縱容和腐蝕，因此更容易使樸素的人情觀——請客送禮，搞好上下關系等行為鉆了空子，所以需要將規(guī)則制度化，需要國法的規(guī)制?！短坡伞芬?guī)定 ： “諸年七十以上 ，十五以下 ， 及廢疾犯流罪以下收贖 。八十以上 ，十歲以下 ，犯反逆 、殺人應死者上請 ，盜及傷人者亦收贖 。余皆不論 。九十以上 ，七歲以下 ，雖死罪不加刑 ?！?唐律的這一規(guī)定使國法和人情得到了空前的融合，國法有了人情味使法更容易為普通民眾接受。

同時把天理與人情結合，使人情不再是主觀恣意的代名詞而成為民意、民情的表達。

（四）情、理、法在于某一案中融合

基于天理——“百善孝為先，萬惡淫為源?！?、“辱人者，人恒辱之”，于某的行為并沒有錯，甚至我們應該大力弘揚于某的孝行。但是“沒有規(guī)矩不成方圓”，基于國法，我們不得不承認于某的行為觸犯了法律，基于上文的分析，我認為于某防衛(wèi)過當構成故意傷害罪?；谌饲榭剂?，于某的行為并不是罪大惡極，十惡不赦，不應對他施加過重的刑罰，應對他減輕處罰，如此情、禮、法在于某身上才能得到完美的融合。

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