蒙瑞

民事訴訟證人證言認(rèn)定的實(shí)證考察與思考

蒙瑞

文章通過觀察審判實(shí)踐中證人證言認(rèn)定的特征，反思證人證言采信的困境，分析證人證言的證人能力、證人證言可信性屬性、證人證言邏輯認(rèn)證方法等證據(jù)法主要問題；分析證人詢問質(zhì)證模式、證人證言認(rèn)定理由公開等民事訴訟法基本問題；探討證人證言認(rèn)定的規(guī)范路徑，力求增強(qiáng)證人證言認(rèn)定的可預(yù)見性和有效性，激活證人證言在事實(shí)認(rèn)定中的應(yīng)有證據(jù)功能。

證人證言；證人證言認(rèn)證；證人能力；質(zhì)證模式

一、引言：問題與方法

《周禮·地官·小司徒》載：“凡民訟，以地比正之?！盵1]（P241）《周禮·秋官·朝士》：“凡屬責(zé)者，以其地傅而聽其辭?！盵1]（P767）早在西周的司法活動(dòng)中，證人證言即作為一種證據(jù)形式，民事爭議的決斷中，聽取當(dāng)?shù)厝俗C言是為審判的一部分。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條第一款第（六）項(xiàng)將證人證言規(guī)定為民事訴訟證據(jù)的八種法定證據(jù)之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）以及《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）對證人制度作了更為具體的規(guī)定。證人作為案件事實(shí)的見證者，應(yīng)當(dāng)能夠?qū)κ聦?shí)真相的還原和認(rèn)定起到重要作用，從古至今的訴訟制度設(shè)計(jì)中，一貫于證人證言以制度留位，這與證人證言的理論價(jià)值相吻合。但在司法實(shí)踐中，證人證言的認(rèn)定采信較少，證人證言的制度價(jià)值并沒有被完全激活，證人證言的實(shí)際應(yīng)用與其應(yīng)有價(jià)值大有偏張。

二、證人證言認(rèn)定情況的實(shí)證之惑

（一）內(nèi)部因素：可能存在利害關(guān)系的質(zhì)疑

通過對中國裁判文書網(wǎng)公開文書的隨機(jī)抽取分析可知，證人與當(dāng)事人存在利害關(guān)系是證人證言不被采信的最主要裁判理由。

普通法上曾經(jīng)最強(qiáng)烈的證人不適格規(guī)則就是排除訴訟當(dāng)事人和所有與訴訟結(jié)果有直接利害關(guān)系的人的證詞，但這樣的規(guī)則已經(jīng)廢除[2](P137)。我國現(xiàn)行立法對有利害關(guān)系的證人證言并未當(dāng)然排除。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第六十九條第二款規(guī)定，與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，但仍可與其他證據(jù)構(gòu)成證據(jù)鏈而證明案件事實(shí)。而從目擊和親歷待證事實(shí)的主體概率角度講，多數(shù)能夠見證事件當(dāng)時(shí)情況的人是與當(dāng)事人日常接觸多的人，即與當(dāng)事人有利害關(guān)系的人更有可能成為事件的見證人，故排除所有利害關(guān)系人可能會(huì)陷入待證事實(shí)無從考證的境地。比如，在勞動(dòng)爭議案件中，由于勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的不平等地位及用人單位管理制度的混亂，就離職原因、工作時(shí)間等可能未形成書證的情況，一些勞動(dòng)者在舉證能力較弱的情況下，僅能提供同事的證人證言。生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛中，人身侵權(quán)通常是突發(fā)的，沒有預(yù)先留證的準(zhǔn)備，往往書證較少，所以對證人證言的依賴性較高。離婚糾紛、繼承糾紛等家事糾紛，亦是因?yàn)槿粘Ｉ畈灰琢舸鏁C，證人證言的出現(xiàn)較多。在具體審判實(shí)踐中，以什么樣的方式和標(biāo)準(zhǔn)對有利害關(guān)系的證人證言進(jìn)行甄別和采信是為證人證言認(rèn)定的主要難題。

審判實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人未在舉證期限屆滿前向人民法院提出申請，徑行攜帶證人到庭，當(dāng)場要求證人出庭作證。根據(jù)《民訴法解釋》第117條規(guī)定“未經(jīng)人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當(dāng)事人同意并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的除外”。雖然司法解釋明確規(guī)定，證人出庭應(yīng)當(dāng)經(jīng)法院通知，但當(dāng)證人由當(dāng)事人自行一并帶至法院，當(dāng)場要求出庭作證時(shí)，法官以未經(jīng)通知為由不準(zhǔn)許證人出庭，當(dāng)事人、證人很難接受；而對方當(dāng)事人也會(huì)因?yàn)楸苊庠俅伍_庭旅途奔波同意證人本次庭審中作證，此時(shí)法官可能會(huì)考慮社會(huì)效果準(zhǔn)許未經(jīng)提前通知的證人出庭作證。這種變通的作法在實(shí)踐中并不鮮見，雖是法官處于當(dāng)事人訴訟成本考慮的變通，但是一定程度上影響了庭審的嚴(yán)肅性，證人與當(dāng)事人“攜手”前來，其出庭程序的隨意性也使得對證人證言的可信度產(chǎn)生質(zhì)疑。

（二）外部因素：證人作偽證成本低的擔(dān)心

審判實(shí)踐中對證人證言存疑的另一主要擔(dān)心是目前對偽證的懲罰力度不夠，不足以起到威懾作用。所謂證人，在作偽證后沒受到懲罰，卻有可能因幫助一方當(dāng)事人得到收益的情況下，經(jīng)利弊權(quán)衡，證人很容易做出作偽證的選擇。

基于對這種環(huán)境現(xiàn)狀的了解，裁判者在面對可能輕率作證的證人時(shí)，容易先入為主地對證人證言有排斥，甚至僅當(dāng)證人在法庭上進(jìn)行表演，證言并因未進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的合議認(rèn)定過程，只是形式上成全了當(dāng)事人的舉證要求。

實(shí)踐中，證人證言不予采信并不當(dāng)然的對應(yīng)有證人偽證的處罰，而且二者數(shù)量比例差距懸殊，至少包括以下原因：第一，法官僅就證人證言對本案的證明力進(jìn)行審查，有著結(jié)案為目標(biāo)的直接行為目的，對于處罰偽證行為缺乏動(dòng)力。部分法官對于偽證不予處罰可能還會(huì)本著“多一事不如少一事”的想法，顧慮到當(dāng)事人及證人情緒，著力避免引發(fā)當(dāng)事人、證人與法院的矛盾沖突。第二，目前對于偽證認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，一方面對于大量的證人證言的偽證不作處罰；另一方面又出現(xiàn)不少高額處罰的報(bào)道，偽證的審查認(rèn)定及處罰程度一定的隨意性。

關(guān)于偽證的審查。對某一證人證言不予采信，并不一定意味著該證人證言為偽證。民事訴訟證據(jù)的認(rèn)定是以高度概然性為標(biāo)準(zhǔn)的，證人證言不予采信可能是因?yàn)槿狈ζ渌C據(jù)作證，無法達(dá)到可以予以采信的證明力。證人證言與認(rèn)定的案件事實(shí)不一致，并不意味著證人證言應(yīng)被認(rèn)定為偽證，證人證言的可信性與其感知能力有關(guān)，證人證言的偏差有可能僅是其在觀察中犯了錯(cuò)誤[3](P87)，可能還存在以下情況：第一，證人自然條件所限，其如實(shí)陳述了自己感知，只是與客觀事實(shí)有差距；第二，證人作證系基于傳聞而非對案件事實(shí)經(jīng)過的親歷，其亦已向法庭陳述其并非事件的親歷者，而僅為傳聞得知。此時(shí)，證人并沒有提供虛假證據(jù)的故意，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為偽證。認(rèn)定證人證言為偽證，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高于對于證人證言不予采信，證人證言是否構(gòu)成偽證應(yīng)著重審查證人是否故意向法庭陳述其編造的證言。而偽證的客體，亦不是是否對于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的侵害，而是是否擾亂訴訟秩序。

法官追究偽證責(zé)任，要對偽證的主觀故意進(jìn)行額外認(rèn)定，這帶來了司法成本的耗費(fèi)和額外的風(fēng)險(xiǎn)，所以證人具結(jié)目前更多僅是流于形式。如果對證人能力進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化規(guī)范，可能會(huì)為審判者認(rèn)定證人證言是否與其作證能力相匹配，其系能力欠缺還是故意為之提供較為清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四、證據(jù)法角度規(guī)范證人證言認(rèn)證的合理架構(gòu)

（一）證人能力規(guī)則

我國《民事訴訟法》第七十二條“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證”。根據(jù)該條規(guī)定，第一，證人即可以是自然人也可以是單位；第二，自然人作證的條件僅為“知道案件情況”的，只除外了“不能正確表達(dá)意思的人”。關(guān)于證人能力，分為單位及自然人兩類進(jìn)行探討：

1.關(guān)于單位的證人能力。雖然我國《民事訴訟法》明確規(guī)定了單位可以出庭作證，但單位的證人能力一直是存有爭議的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十七條“出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實(shí)”。而單位為擬制人格，其不具備獨(dú)立的“感知”能力，其作證缺乏證人就案件事實(shí)感知的基本證明事項(xiàng)感知來源。而事實(shí)上，單位作為證人其對案件事實(shí)的認(rèn)知來源主要為借助自然人的感官感知。此時(shí)，真正知曉案件事實(shí)的人應(yīng)為該自然人，而非該單位，應(yīng)當(dāng)作為證人的亦應(yīng)為自然人。單位以某自然人感知事實(shí)作為自身意見，本質(zhì)上是對自然人陳述事實(shí)的認(rèn)定，亦是為自然人感知事實(shí)以單位身份作出的擔(dān)保。民事訴訟中，案外人單位作證，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體行為進(jìn)行區(qū)分：

（1）單位基于行政職權(quán)出具的證明。此時(shí)，該證明屬于單位行使其行政職權(quán)，單位此時(shí)并非證人。證明審查要點(diǎn)的亦非基于出庭質(zhì)詢等關(guān)于證人可信度的審查，而是基于“注意形式上審核是否構(gòu)成合法行政行為”[4]。

（2）單位亦職權(quán)或者行政授權(quán)保管的材料。比如工商登記檔案，房產(chǎn)登記情況等，該材料屬于書證，亦非證人證言。

（3）單位根據(jù)個(gè)別工作人員的意見出具的證明。如上，證人應(yīng)當(dāng)為案件事實(shí)的了解者，如系具體工作人員對案件事實(shí)的了解，此時(shí)應(yīng)當(dāng)由具體工作人員作為證人出庭作證，接受對方當(dāng)事人的質(zhì)詢和法庭詢問。

2.關(guān)于自然人的證人能力。證人能力規(guī)則主要可分為兩個(gè)方面：一是自然原因?qū)е碌臒o作證能力規(guī)則，比如年齡、精神狀態(tài)、特定領(lǐng)域的認(rèn)知水平等，隨著證據(jù)法的發(fā)展，審判中對作證能力的衡量不再采取僵硬標(biāo)準(zhǔn)，而是更多地基于個(gè)案進(jìn)行理性考慮，即使存在某些缺陷可能影響證據(jù)的證明力，但也不會(huì)剝奪證人的作證資格；二是人為原因?qū)е碌臒o作證能力規(guī)則，比如道德原因、犯罪記錄、與訴訟有利害關(guān)系等[5]，隨著證據(jù)法的發(fā)展，僅基于限定人為原因剝奪證人能力的做法已經(jīng)廢除了，一個(gè)人只要能夠合法地提供證據(jù)，同時(shí)具備基本的感知、記憶、表達(dá)、辨別能力，即可為證人[6](P46-60)。

由上，對于自然人，不應(yīng)以固化標(biāo)準(zhǔn)先入為主地排斥某類證人，進(jìn)而使證人作證形式化，而應(yīng)經(jīng)過質(zhì)詢，通過個(gè)案分析衡量證人的可信性。

（二）證人證言的可信性屬性與可信性屬性附屬證據(jù)

在不就具體證人的能力進(jìn)行一刀切式的統(tǒng)一限定的基礎(chǔ)上，從主體角度對證人證言的的判斷需基于對證言可信性屬性進(jìn)行個(gè)案分析。評價(jià)證人證言可信性上，可以從以下屬性進(jìn)行考量：誠實(shí)、客觀、觀察靈敏度[7](P86-93)。詳見圖1。

圖1　　關(guān)于證人可信性屬性附屬證據(jù)的主要類型

1.誠實(shí)。在個(gè)案分析時(shí)可以關(guān)注證人是否存在與不誠實(shí)有關(guān)的犯罪前科、是否有關(guān)于不誠實(shí)的品性證據(jù)，證人之間是否存在互相影響等。

證人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)，這是基于證言可信度的基本判斷前提，但是如何判斷一個(gè)證人是否誠實(shí)？民事訴訟的現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)，并不要求證人提交關(guān)于其誠實(shí)的相應(yīng)證據(jù)，法官亦不會(huì)就證人是否誠實(shí)或者有相關(guān)犯罪前科做主動(dòng)審查。證人的品行通常情況下在民事訴訟中沒有主動(dòng)審查的環(huán)節(jié)，對于證人是否誠實(shí)的判斷更多的是以本次作證的內(nèi)容及出庭接受質(zhì)詢時(shí)的言行進(jìn)行判斷，而非參考過往品行證據(jù)。而在對方當(dāng)事人抗辯證人存在不誠信行為時(shí)，應(yīng)作何種審查，如何認(rèn)定？例如，證人為因?yàn)槲绰男猩袥Q列入失信被執(zhí)行人名單是否還能作為證人？證人曾因作偽證受到過刑事或者民事處罰是否能夠作為證人？目前我國法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定就何種不誠信的品行記錄可以排除證人作證的資格，也就是所謂“誠實(shí)”的審查，僅系基于本案陳述而進(jìn)行認(rèn)定；是否應(yīng)就證人品行資格作為限制條件進(jìn)行規(guī)范，有待于進(jìn)一步立法考量。

2.客觀。在個(gè)案分析時(shí)可以關(guān)注證人是否作證帶有明顯預(yù)期，其證人證言中是否摻雜了較多的主觀評價(jià)，或者有證據(jù)證明其對某一類人、事、物有習(xí)慣成見等。

傳聞證據(jù)是否客觀，是否能夠被采信？（1）傳聞證據(jù)與直接現(xiàn)場證據(jù)選擇時(shí)，傳聞證據(jù)并非對現(xiàn)場的直接感知，易受到外界因素的干擾，較之現(xiàn)場證據(jù)傳聞證據(jù)的證明力趨弱。（2）無法取得現(xiàn)場證據(jù)時(shí)，傳聞證據(jù)是否應(yīng)被采納。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從常識(shí)性推斷“傳聞比什么都沒有來得好，一個(gè)人不必因?yàn)闊舨皇悄敲赐昝谰头堑迷诤诎抵忻鳌盵8](P49)。但筆者認(rèn)為，對孤立傳聞證據(jù)采信的風(fēng)險(xiǎn)極高：其一，傳聞證據(jù)證人不是待證事實(shí)的親歷者，其證言至少存在一手信息人陳述的客觀性，及證人轉(zhuǎn)述的客觀性兩方面的不確定因素；其二，對傳聞證據(jù)的證人通過交叉式詢問來判斷其證言的真實(shí)性是欠缺場域的，其并非事件親歷者對細(xì)節(jié)事實(shí)本就有不知曉抗辯的合理性，采集細(xì)節(jié)證據(jù)進(jìn)行邏輯判斷缺乏素材條件。據(jù)此，筆者建議，孤立傳聞證據(jù)的一般不宜作為對待證事實(shí)的證據(jù)依據(jù)，但傳聞證據(jù)可以作為進(jìn)一步事實(shí)調(diào)查的線索證據(jù)，即可以依據(jù)傳聞證據(jù)提供的線索找尋其他事實(shí)查明的突破。

3.觀察靈敏度。在個(gè)案分析時(shí)可以關(guān)注證人的年齡等身體條件是否足以理解和捕捉待證事實(shí)，待證事實(shí)的認(rèn)知是否需要特定專業(yè)等。

(3)計(jì)算,已經(jīng)五天得不到你底回信了。當(dāng)然,病與病來擾亂了你底心,但你何苦要如此煩惱呢?我看你底態(tài)度和以前初到時(shí)不同,你逐漸逐漸地消極起來了。你更愁更愁地愁悶起來了。侃哥邊說你這幾天瘦的厲害,蕭先生,你自己知道么?

對于觀察靈敏度的審查，角度往往不是認(rèn)為證人因年齡身體等條件不足以理解和捕捉事實(shí)，而是認(rèn)為基于證人年齡身份等的條件限制，證人對于客觀事實(shí)的描述存在偏差是合理的，或者刻意的不服合年齡身份的描述是難以采信的，在質(zhì)證過程中，可根據(jù)具體情況進(jìn)行充分詢問。

（三）證人證言認(rèn)證的邏輯方法

真實(shí)的證言是對實(shí)際體驗(yàn)的描述，應(yīng)當(dāng)在細(xì)節(jié)上具有高度吻合性。在判斷證言是否真實(shí)時(shí)，可以從細(xì)節(jié)關(guān)注切入，嘗試以下邏輯推理：

1.能力準(zhǔn)則：（1）證人見證能力與其所述事件的感知難度應(yīng)當(dāng)相匹配，具體審查可以從事件環(huán)境、時(shí)間間隔、證人年齡和受教育程度及身體狀況等多角度進(jìn)行；（2）證人作證能力與其記憶力、表達(dá)能力應(yīng)當(dāng)相匹配；（3）如果認(rèn)為證人的能力尚不足以捏造證言，那其對所述事件簡單、直接的陳述可能反而更接近本相。

案例1：祁某與某風(fēng)景區(qū)管理處旅游合同糾紛一案中，祁某訴該風(fēng)景區(qū)管理處纜車故障，導(dǎo)致其丈夫于某某與其女于某墜落，訴請損害賠償。該案中，公安機(jī)關(guān)于事發(fā)當(dāng)日，在醫(yī)院急診室對祁某之女于某作了詢問筆錄。于某敘述：“我父親就抱著我從吊廂跳了下去，隨后我就不知道了，等我醒來發(fā)現(xiàn)在醫(yī)院了”。于某時(shí)年不滿十歲，祁某認(rèn)為其不具備對事件的陳述能力。

法院判決認(rèn)為于某雖未成年，但是根據(jù)其在事發(fā)時(shí)的年齡和智力發(fā)育程度，可對其親身經(jīng)歷的事實(shí)作出相應(yīng)描述，其在公安機(jī)關(guān)所作的筆錄中對事情經(jīng)過的陳述，可以佐證本案的基本事實(shí)。

2.唯一性準(zhǔn)則：如果證言中獨(dú)立細(xì)節(jié)確定的均為同一事件，即這些細(xì)節(jié)共同揭示同樣事實(shí)，那么該證言是描述實(shí)際觀察的事件，應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的。

該案系以對證人證言的采信而認(rèn)定了相應(yīng)崗位整體法定節(jié)假日加班事實(shí)的存在，并將具體加班時(shí)間的分配的舉證責(zé)任即排班表的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至用人單位承擔(dān)。值得注意的是，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，書證的證明力要高于證人證言，直接證據(jù)的證明力要高于間接證據(jù)；但證人證言本身作為證據(jù)形式的一種，其并不因?yàn)闊o其他客觀證據(jù)佐證必然的失去證明力。該案在具體證人證言的采信上，有以下幾個(gè)考慮因素：（1）相關(guān)證人證言相互印證，就基本事實(shí)的陳述沒有差異；（2）相關(guān)證人證言與雙方當(dāng)事人就該崗位特征的描述高度契合，可以排除合理懷疑；（3）相關(guān)證人證言的證明事實(shí)不存在任何客觀證據(jù)的反證；（4）相關(guān)證人證言的證明事實(shí)在時(shí)間特征上存在客觀邏輯的排他性。

3.同質(zhì)性準(zhǔn)則：（1）證人證言前后應(yīng)當(dāng)一致，證人證言從不同側(cè)面對同一事件的陳述不應(yīng)有矛盾；（2）證人證言對證明事實(shí)的描述符合客觀自然規(guī)律和正常事物邏輯；（3）證人證言與其他在案證據(jù)之間不應(yīng)有矛盾；（4）如存在多個(gè)證人證言，各證言間不應(yīng)有矛盾。

案例3:吳某與劉某離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛一案中，劉某于2012年12月20日取現(xiàn)144738.37元，就該筆取款的去向，劉某提供了證人證明其歸還了裝修款10萬元，一審法院判決予以確認(rèn)。吳某不服上訴。二審中，法院庭審詢問了證人關(guān)于裝修款歸還的細(xì)節(jié)問題，證人陳述裝修款的歸還時(shí)間為2013年底。二審判決認(rèn)為：證人陳述的還款時(shí)間與劉某的取款時(shí)間間隔達(dá)到一年之久，明顯不符合日常生活經(jīng)驗(yàn)，故對該證人證言不予采信。劉某未能提交充分的證據(jù)對該10萬元取款的去向作出合理說明，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，并據(jù)此改判。

同質(zhì)性準(zhǔn)則的基本要求是證人證言的一貫性及證人證言與現(xiàn)有其他證據(jù)、及生活經(jīng)驗(yàn)的相容性。同質(zhì)性準(zhǔn)則的適用是對證據(jù)材料進(jìn)行逆向的排除性邏輯比對，故同質(zhì)性準(zhǔn)則的適用前提是有充分的展現(xiàn)細(xì)節(jié)的比對素材，這需要在對證人詢問過程中注意細(xì)節(jié)的提出及推演。

五、從民事訴訟法角度完善證人證言認(rèn)定的程序構(gòu)建

（一）出庭通知——嚴(yán)肅證人提出程序

《民訴法解釋》第117條規(guī)定了證人提出的方式①。依據(jù)該規(guī)定，（1）證人出庭有當(dāng)事人申請及法院依職權(quán)通知兩種方式；（2）當(dāng)事人申請證人出庭應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出；（3）證人出庭應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過法院通知的程序。實(shí)踐中，當(dāng)事人申請證人出庭沒有在舉證期限屆滿前提出的，應(yīng)當(dāng)視為逾期提交證據(jù)，適用《民訴法解釋》第101條、第102條。

（二）質(zhì)詢充分——規(guī)范證人詢問程序

上述對證人證言排除規(guī)則及認(rèn)定邏輯的論述，證人證言的認(rèn)定沒有嚴(yán)格一致性排除的界限，而需要以證言本身的細(xì)節(jié)為素材進(jìn)行個(gè)案證人可信性的邏輯推演。目前，民事訴訟過程中慣常的以當(dāng)事人存在利害關(guān)系即對證人證言進(jìn)行先入為主的屏蔽，而不進(jìn)行充分質(zhì)詢，這是與證人證言的制度價(jià)值相違背的。證人證言制度在事實(shí)認(rèn)定上的價(jià)值需要激活，應(yīng)當(dāng)摒棄以往對證人證言無端的利害關(guān)系排除觀點(diǎn)，將證人證言的質(zhì)證認(rèn)證環(huán)節(jié)具體化。

在民事訴訟程序的事實(shí)調(diào)查階段，證人的詢問有兩種基本的方式：一種是當(dāng)事人主導(dǎo)的交叉詢問，雙方當(dāng)事人對證人進(jìn)行一輪或者多輪的主詢問和反詢問，英美法系國家多采取這種對抗性較強(qiáng)的方式②；另一種法官主導(dǎo)的職權(quán)詢問，即由法官直接詢問，大陸法系國家多為此種詢問形式。

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，我國對證人證言的質(zhì)詢順序應(yīng)為：（1）證人自述其所感知的案件情況；（2）證人申請方對己方證人詢問；（3）相對方對申請方證人詢問；（4）當(dāng)事人詢問完畢后，法官進(jìn)行補(bǔ)充詢問，如有必要法官亦可隨時(shí)詢問證人。我國采取的證人證言詢問方式兼有交叉詢問及職權(quán)詢問的特征。

1.交叉詢問環(huán)節(jié)的強(qiáng)化。交叉式詢問制度功能的預(yù)設(shè)③：（1）根據(jù)案件需要，由當(dāng)事人自主決定申請何人作證及詢問證人的內(nèi)容；（2）雙方當(dāng)事人均有機(jī)會(huì)挑戰(zhàn)對方所出示的信息來源；（3）證人申請人挖掘己方證人的證據(jù)信息，維護(hù)己方證人的證據(jù)證明力；（4）相對方選擇證人證言的薄弱環(huán)節(jié)進(jìn)行充分詢問，力圖通過細(xì)節(jié)的全方位觀察，發(fā)現(xiàn)證言的矛盾之處，剔出虛假證言，在對抗?fàn)庌q中還原案件真實(shí)。

交叉詢問制度適用的偏張：通過對樣本案例的分析，現(xiàn)交叉詢問的深入性及有效性并不強(qiáng)，向?qū)Ψ劫|(zhì)疑的通常意見僅為“對方證人與對方當(dāng)事人有利害關(guān)系”，如此的質(zhì)證意見是缺乏信息量的。該現(xiàn)象的形成因素可能包括：（1）傳統(tǒng)的利害關(guān)系證人證言排除的思路固化，證人證言難采信的“慣例”使得反詢問者對對方證人證言的抨擊缺乏危機(jī)意識(shí)；（2）證據(jù)質(zhì)證過程與證據(jù)責(zé)任缺乏直接有效銜接，法官依職權(quán)詢問的兜底及傳統(tǒng)的法官中心主義的庭審模式，使得當(dāng)事人傾向性認(rèn)為證人證言的“辨?zhèn)未嬲妗毕捣ü俚穆氊?zé)。詢問證人，這一原本就雙方當(dāng)事人對抗性的程序設(shè)計(jì)，異化為法官與一方當(dāng)事人的對抗。

交叉式詢問制度價(jià)值的激活：第一，明確證人證言的排除應(yīng)有對方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。證人申請方提供證人證言即已完成初步的舉證義務(wù)，對方當(dāng)事人質(zhì)疑證人證言應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)反證，或通過對對方證人的詢問找出薄弱環(huán)節(jié)就證人證言的可信性予以證偽。應(yīng)當(dāng)明確，證人證言的證偽責(zé)任在于對方當(dāng)事人而非法官，法官居中裁判僅應(yīng)針對呈現(xiàn)出的各類細(xì)節(jié)進(jìn)行證據(jù)認(rèn)定。第二，明確證人證言的排除應(yīng)當(dāng)有對方當(dāng)事人就證人可信性屬性提出針對性質(zhì)疑并提交可信性屬性質(zhì)疑的附屬證據(jù)。如上所述，就證人證言的對抗不能僅依據(jù)某類主體排除法則或者有利害關(guān)系的觀點(diǎn)意見，而是需要就證人誠實(shí)、客觀、觀察靈敏度等可信性熟悉提出針對性的反駁意見并提供相應(yīng)證據(jù)。而對于可信性屬性缺陷的發(fā)現(xiàn)即應(yīng)依賴于交叉詢問中就細(xì)節(jié)的充分探明，借此暴露邏輯矛盾或者發(fā)現(xiàn)問題線索。

2.職權(quán)詢問環(huán)節(jié)的規(guī)范。職權(quán)詢問制度功能的預(yù)設(shè)：（1）裁判者作為認(rèn)識(shí)主體依據(jù)自己判斷需要有針對性地就證據(jù)信息進(jìn)行詢問，提高證人證言的作證效率；（2）避免當(dāng)事人自行詢問以訴訟技巧誤導(dǎo)證人，減少對證人證言的人為干擾。

職權(quán)詢問制度適用的偏張：第一，證人證言的利害關(guān)系及證人偽證成本低的預(yù)設(shè)，使得法官易先入為主地以不予采信為主導(dǎo)而使詢問證人流于形式。第二，法官帶著“先見”進(jìn)行詢問，容易喪失自己冷靜和不帶偏見觀察的優(yōu)勢。

職權(quán)詢問制度價(jià)值的激活：第一，明確證人證言排除的規(guī)則，還原法官居中裁判。證人證言的排除應(yīng)當(dāng)依據(jù)有明確的反證證據(jù)或者邏輯漏洞，法官應(yīng)當(dāng)對呈現(xiàn)的顯見證據(jù)及陳述進(jìn)行判斷，避免缺乏依據(jù)的觀點(diǎn)意見。第二，著重發(fā)揮法官的庭審駕馭能力。一是引導(dǎo)證人圍繞案件審理佐證，限制交叉詢問與本案無關(guān)的問題；二是隨時(shí)詢問證人，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人就某項(xiàng)爭議問題進(jìn)行深入交叉詢問；三是及時(shí)制止誘導(dǎo)性、誤導(dǎo)性等不當(dāng)詢問。第三，規(guī)范證人證言詢問的審判要件。如待證事實(shí)只有證人證言而缺乏相關(guān)證據(jù)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)對前述論及的證人的誠實(shí)、客觀、觀察靈敏度可信性屬性的各個(gè)方面進(jìn)行補(bǔ)充詢問，確保證人證言的采信與否均有可靠的信息載體與邏輯支撐。

（三）心證公開——規(guī)制法官自由裁量

訴訟認(rèn)知結(jié)果首先表現(xiàn)為裁判者關(guān)于案件事實(shí)的思維重構(gòu)，本質(zhì)上也是對認(rèn)識(shí)客體的主觀反映。為了避免主觀反映的隨意性，將審判者個(gè)體的心理感知因素差異降到最低，應(yīng)當(dāng)對裁判者訴訟認(rèn)知的過程即心證過程有所規(guī)范。

裁判理由公開，可將法官心證的過程和內(nèi)容外在化，使法官對證據(jù)證明力的判斷及證據(jù)的認(rèn)定邏輯具體化，可以推動(dòng)裁判者主觀認(rèn)識(shí)客觀化。心證公開的制度價(jià)值如下：（1）促進(jìn)裁判者厘清和反思訴訟認(rèn)識(shí)過程是否邏輯合理、嚴(yán)密，是否存在疏忽和疑惑；（2）提供給外部就案件本相解讀的載體，避免裁判觀點(diǎn)的隨意或歪曲解釋；（3）當(dāng)事人可以理解裁判者的認(rèn)證過程，通者即心服口服，異者亦可有的放矢；第四，使裁判理由固定化、顯明化，便于裁判質(zhì)量的評價(jià)及審判監(jiān)督的開展，有效抑制審判者行使自由裁量權(quán)的隨意化。

需要厘清，裁判者對證人證言可信性的心證重在證據(jù)評價(jià)，是以證據(jù)裁判主義為基礎(chǔ)的法律制度[9](P145)。裁判者心證的形成應(yīng)當(dāng)遵循以下進(jìn)路：（1）心證系基于證據(jù)而作出，沒有證據(jù)，即沒有心證；（2）心證之證據(jù)系為已經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，不得隨意擴(kuò)大心證的證據(jù)范圍，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為心證依據(jù)；（3）心證不預(yù)設(shè)前提、不擬制事實(shí)，心證推演需要有明確的過程證據(jù)及邏輯依據(jù)。

六、結(jié)　語

證人證言認(rèn)定的模式構(gòu)建與審判進(jìn)路梳理，用圖2概括。

圖2　　證人證言認(rèn)定的模式構(gòu)建與審判進(jìn)路

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[4]北京市第一中級人民法院民事證據(jù)調(diào)研課題組.關(guān)于證據(jù)真?zhèn)螌彶榕c偽證追究的調(diào)研報(bào)告[J].證據(jù)科學(xué)，2008，（4）.

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[責(zé)任編輯：劉烜顯]

蒙瑞，中國政法大學(xué)公司法與投資保護(hù)研究所民商法學(xué)專業(yè)博士研究生，北京市第三中級人民法院審判員，北京 100088

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