陳龍江，徐圣暉

海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記所需申請(qǐng)材料問(wèn)題探究

陳龍江，徐圣暉

海域使用權(quán)抵押的現(xiàn)實(shí)需求與立法滯后形成了不可調(diào)和的緊張關(guān)系，申請(qǐng)人所需提交的登記材料及登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料的審核屬于海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記程序的基本問(wèn)題。海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記程序問(wèn)題屬于海域使用權(quán)抵押的基本問(wèn)題，在實(shí)踐中，抵押當(dāng)事人應(yīng)提供哪些抵押申請(qǐng)材料的問(wèn)題有待解決。

海域使用權(quán)；抵押；設(shè)立登記；申請(qǐng)材料

隨著我國(guó)法治建設(shè)的發(fā)展，對(duì)海域使用權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)等問(wèn)題的配套規(guī)定經(jīng)歷了從無(wú)到有、由少到多、由不完善到相對(duì)完善的發(fā)展過(guò)程。在《海域使用管理法》的基礎(chǔ)上，國(guó)家海洋局先后頒布了《海域使用權(quán)管理規(guī)定》（2006年）和《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》（2013年），并將海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記的一般流程規(guī)定為：申請(qǐng)—受理—審核—批準(zhǔn)/不批準(zhǔn)。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)情況，雖然各沿海省市出臺(tái)了不同的規(guī)范性法律文件，但從總體上看，大部分省市對(duì)抵押登記設(shè)立流程的規(guī)定與《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》內(nèi)容相似。這符合抵押登記的一般規(guī)律，值得肯定和鼓勵(lì)。

在以海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記的流程為對(duì)象的研究中，海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記需要提供哪些材料，現(xiàn)行規(guī)定是否合理合法，有探討的必要，詳述如下。

一、海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記所需申請(qǐng)材料的現(xiàn)行規(guī)定梳理

國(guó)家海洋局頒布的規(guī)范性法律文件中僅有《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》在第5.5.2.1條規(guī)定了海域使用權(quán)設(shè)立登記應(yīng)提供的材料①，各省市則對(duì)此問(wèn)題作出了不同的規(guī)定，試列表1歸納如下：

表1　　海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記申請(qǐng)材料列表

（續(xù)表1）

用提取公因式的方法將上述規(guī)定與 《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》規(guī)定所需提供的材料合并同類(lèi)項(xiàng)，可以得出如下結(jié)論：

其一，表1中第1項(xiàng)與《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》第5.5.2.1條中的“當(dāng)事人共同提出的抵押權(quán)設(shè)立登記申請(qǐng)”的表述意思大致相同，但是，筆者認(rèn)為從便民及實(shí)踐操作的可行性等角度加以解釋?zhuān)瑒t共同提出抵押權(quán)設(shè)立登記申請(qǐng)中的“共同”不應(yīng)當(dāng)僵化地理解為是指抵押人和抵押權(quán)人一同到登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記，而應(yīng)當(dāng)做“抵押設(shè)立登記申請(qǐng)形式上需要抵押人與抵押權(quán)人共同簽名提出”的解釋。唯此，方能體現(xiàn)服務(wù)型政府、簡(jiǎn)政放權(quán)等行政權(quán)改革理念，也有利于司法實(shí)踐的可操作性。當(dāng)然，或有觀點(diǎn)認(rèn)為這樣的解釋結(jié)論可能會(huì)引發(fā)一定的道德風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑完全是多慮的。因?yàn)?，?quán)屬證書(shū)、身份證明等設(shè)立過(guò)程中所需提交的文件足以用于甄別申請(qǐng)是否是真實(shí)的，若虛假的抵押真的被登記了，最終也并不會(huì)產(chǎn)生一個(gè)真實(shí)的抵押權(quán)，不會(huì)影響海域使用權(quán)人的合法權(quán)益。至于海域使用權(quán)屬于為第三人提供擔(dān)保抵押的情形，出現(xiàn)債務(wù)人提供虛假的材料將他人海域使用權(quán)抵押給債權(quán)人的可能性也不大，因?yàn)閷?shí)踐中債權(quán)人一般都會(huì)與海域使用權(quán)人溝通后再簽訂抵押合同和辦理抵押登記手續(xù)。

其二，表1中的第2、8項(xiàng)屬于對(duì)《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》第5.5.2.1條中“身份證明”的細(xì)化規(guī)定；第3項(xiàng)在《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》第5.5.2.1條中表述為“抵押合同”，而第12項(xiàng)則為“抵押合同”的細(xì)化規(guī)定；第12項(xiàng)和第14項(xiàng)在 《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程 （試行）》第5.5.2.1條中表述為“主債權(quán)債務(wù)合同”。

二、海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記所需申請(qǐng)材料的合理性分析

對(duì)于國(guó)家海洋局頒布的規(guī)范性文件以及相關(guān)地方性規(guī)范中所規(guī)定的登記申請(qǐng)所需材料之合理性，根據(jù)不同情形分析如下：

其一，當(dāng)事人提出抵押設(shè)立登記申請(qǐng)為登記機(jī)關(guān)為當(dāng)事人辦理海域使用權(quán)抵押登記的前提條件。抵押人與抵押權(quán)人在辦理抵押登記時(shí)首先需要證明的就是當(dāng)事人的身份，在存在委托代理關(guān)系的場(chǎng)合，要求當(dāng)事人證明委托代理關(guān)系存在也是應(yīng)有之義。抵押合同則為當(dāng)事人在海域使用權(quán)上設(shè)立抵押的法律依據(jù)，抵押權(quán)具有從屬性，若無(wú)主債權(quán)債務(wù)合同，則抵押權(quán)即不存在。而海域使用權(quán)證則用于證明當(dāng)事人對(duì)海域使用權(quán)有處分權(quán)，無(wú)此憑證則無(wú)法證明當(dāng)事人抵押海域?yàn)橛袡?quán)處分。因此要求當(dāng)事人提供身份證明材料、抵押合同和主債權(quán)債務(wù)合同及海域使用權(quán)證的要求是合理的。

其二，當(dāng)海域使用權(quán)權(quán)屬不明時(shí)，自然不能確定相應(yīng)的抵押人是否擁有針對(duì)海域使用權(quán)的處分權(quán)，故權(quán)屬不明的海域使用權(quán)自然不得用于抵押。表1的第11項(xiàng)即是為了防止權(quán)屬爭(zhēng)議而設(shè)立的，是為了實(shí)現(xiàn)海域使用權(quán)和海域上附屬固定建筑物所有權(quán)的一并流轉(zhuǎn)。盡管海域使用權(quán)與該海域上的固定附屬用海設(shè)施分屬兩種不同的權(quán)利，但海域和其固定附屬用海設(shè)施在物理形態(tài)上緊密結(jié)合，不可分離，在利用上也不可分離。因此，如同《物權(quán)法》第182條確立的建筑物與建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的規(guī)則一樣，《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第41條第2款①也規(guī)定海域使用權(quán)須與其固定附屬用海設(shè)施一并抵押。這就要求海域使用權(quán)及其固定附屬用海設(shè)施所有權(quán)屬于同一民事主體。故要求當(dāng)事人提供上述證明具有合理性。

其三，表1第7項(xiàng)則是為了避免當(dāng)事人未繳納或未足額繳納海域使用金導(dǎo)致海域使用權(quán)被收回，或者免繳或減繳海域使用金的海域使用權(quán)的抵押受到限制而設(shè)立的。海域使用金是國(guó)家依據(jù)自己享有的海域所有權(quán)，向海域使用權(quán)人出讓海域資源從而獲得的收益②?！逗Ｓ蚴褂脵?quán)管理規(guī)定》和《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》均將未繳納海域使用金的規(guī)定為違法用海。而對(duì)于免繳或減繳海域使用金的海域使用權(quán)而言，繳納海域使用金為海域使用權(quán)抵押的前提。故要求當(dāng)事人提供海域使用金的繳納的憑證是合理的。

其四，表1第10項(xiàng)規(guī)定顯然只適用于抵押貸款的情形，但海域使用權(quán)抵押作為一種融資途徑和擔(dān)保方法有多種用途，不限于擔(dān)保貸款債權(quán)，故該規(guī)定要求不具有一般性。

其五，表1第15項(xiàng)規(guī)定應(yīng)屬于海洋行政主管部門(mén)的內(nèi)部工作規(guī)程要求，不屬于申請(qǐng)抵押的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

其六，表1第16項(xiàng)規(guī)定的本意或許是為了防止一物數(shù)押，但海域使用權(quán)作為不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》第9條，應(yīng)以辦理登記為設(shè)立要件，故要求抵押人書(shū)面承諾無(wú)私下抵押，筆者認(rèn)為純屬多余。

此外，表1的第9項(xiàng)規(guī)定在《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》有類(lèi)似表述①。因?yàn)檫@一規(guī)定與形式審查和實(shí)質(zhì)審查問(wèn)題相關(guān)，又因共有場(chǎng)合下海域使用權(quán)抵押應(yīng)提供的材料以及養(yǎng)殖用海抵押是否需要提交《養(yǎng)殖證》不無(wú)疑問(wèn)，容下文專(zhuān)門(mén)探討。

三、海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記所需申請(qǐng)材料的疑難問(wèn)題分析

（一）共有海域使用權(quán)抵押應(yīng)提供的登記申請(qǐng)材料

《江蘇辦法》（2009）第9條第（四）項(xiàng)、《天津辦法》（2009）第8條第（四）項(xiàng)和《威海規(guī)定》（2012）第4條第（九）項(xiàng)，都規(guī)定若共有人未書(shū)面同意，則不可于共有財(cái)產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)。而表1的13項(xiàng)則將其他共有人同意抵押的證明，列為海域使用權(quán)抵押登記需要提供的材料。上述規(guī)定保護(hù)共有人利益的初衷值得肯定，但不區(qū)分按份共有與共同共有的做法不夠嚴(yán)謹(jǐn)，違背了我們現(xiàn)行立法關(guān)于共有的規(guī)則。

依《物權(quán)法》第97條和第105條，抵押共有的海域使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。因此，在按份共有的情形下，海域使用權(quán)抵押未必需要所有共有人的同意。首先，共有的海域使用權(quán)抵押時(shí)，有約定的應(yīng)先遵從約定，在此時(shí)當(dāng)事人之間的私法自治應(yīng)得到充分尊重。其次，若當(dāng)事人按份共有特定的海域使用權(quán)，按份共有人抵押屬于自己份額的海域使用權(quán)，并不需要經(jīng)過(guò)其他共有人的同意。最后，依據(jù)《海域使用管理法》19條和《海域使用權(quán)管理規(guī)定》24條，擁有海域使用權(quán)證才能證明權(quán)利人擁有該權(quán)利。因此，在共同共有中，依據(jù)海域使用權(quán)證記載內(nèi)容的不同區(qū)分兩種情況是必要的：若海域使用權(quán)權(quán)證上僅記載一個(gè)共有人的姓名或名稱(chēng)，若該共有人擅自與他人訂立抵押合同，并辦理抵押登記，抵押權(quán)人善意不知其無(wú)處分權(quán)的，可構(gòu)成抵押權(quán)善意取得；若海域使用權(quán)證上記有兩個(gè)或兩個(gè)以上共有人姓名或名稱(chēng)，辦理抵押登記時(shí)須經(jīng)兩個(gè)以上共有人同意，否則，不得進(jìn)行登記，如未經(jīng)部分共有人同意仍辦理了抵押登記的，因海域使用權(quán)證上記載的權(quán)利人不止一個(gè)，抵押權(quán)人不得主張善意，故此種情況不具有適用善意取得的相關(guān)規(guī)定的空間。

因此，在海域使用權(quán)共有的場(chǎng)合，要求當(dāng)事人提供下述材料是合理的：若共有人之間對(duì)共有物的處分無(wú)約定，且共有人之間的關(guān)系為共同共有的，欲辦理海域使用權(quán)抵押登記的共同共有人需征得其他共有人書(shū)面同意。

（二）養(yǎng)殖用海抵押與養(yǎng)殖證

《連云港辦法》第10條和第11條、《漳州辦法（試行）》第7條第（四）項(xiàng)規(guī)定抵押養(yǎng)殖用海應(yīng)提供養(yǎng)殖證，這項(xiàng)規(guī)定反映了在實(shí)務(wù)中養(yǎng)殖權(quán)和海域使用權(quán)在抵押?jiǎn)栴}上的沖突。

養(yǎng)殖證主要規(guī)定在《漁業(yè)法》中，是當(dāng)事人使用國(guó)家或集體所有的水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產(chǎn)行為的權(quán)利憑證②。其背后的權(quán)利基礎(chǔ)是《物權(quán)法》第123條確立的養(yǎng)殖權(quán)[1]（P409）。通常認(rèn)為，養(yǎng)殖權(quán)屬于準(zhǔn)物權(quán)?！段餀?quán)法》之所以將養(yǎng)殖權(quán)規(guī)定于用益物權(quán)“一般規(guī)定”部分，其基本理由是準(zhǔn)物權(quán)“其權(quán)能與用益物權(quán)是一致的，同時(shí)也需要辦理登記并進(jìn)行公示，符合物權(quán)的公示的原則”。[2](P225)準(zhǔn)物權(quán)主要是經(jīng)行政特許程序方可取得[3](P383)，故其權(quán)利來(lái)源是行政許可。

而海域使用權(quán)則是一種用益物權(quán)，海域使用權(quán)制度確立于《海域使用管理法》，符合物權(quán)法定的一般原理。該法對(duì)海域使用權(quán)做出了完善的公示制度規(guī)定，符合物權(quán)公示的一般要求，其第23條③更是對(duì)海域使用權(quán)的排他性作出了具體規(guī)定。從設(shè)立方式角度看，用益物權(quán)原則上均應(yīng)由相關(guān)當(dāng)事人通過(guò)合意的方式而取得。這種取得用益物權(quán)的行為通常為私法行為，物權(quán)登記僅為用益物權(quán)設(shè)立的公示方法，不具有行政許可性質(zhì)[3](P426)。

我們由此可以得出結(jié)論，由于養(yǎng)殖證為養(yǎng)殖權(quán)的憑證，海域使用權(quán)則屬于用益物權(quán)，在辦理海域使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)立登記時(shí)，并不需要當(dāng)事人提供養(yǎng)殖證證明養(yǎng)殖權(quán)的存在。但實(shí)際上，由于在同一片海域上，海域使用權(quán)和養(yǎng)殖權(quán)的行使均有賴(lài)于水域的可特定性，同一片海域上上述兩種權(quán)利在客觀上會(huì)發(fā)生客體交叉現(xiàn)象。若抵押人在約定的期限內(nèi)未及時(shí)償還借款，而抵押權(quán)人主張實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)，訴至法院要求將該海域使用權(quán)拍賣(mài)變賣(mài)，此時(shí)即有可能產(chǎn)生抵押人能否依據(jù)自己擁有的養(yǎng)殖證，對(duì)該海域主張養(yǎng)殖權(quán)的問(wèn)題。上述權(quán)利的沖突才是登記機(jī)關(guān)要求當(dāng)事人辦理海域使用權(quán)抵押設(shè)立登記時(shí)提供合法有效養(yǎng)殖權(quán)憑證的真實(shí)原因。

由于養(yǎng)殖權(quán)的設(shè)立方式和與海域使用權(quán)不同，兩種權(quán)利又受到不同的法律規(guī)范調(diào)整，而事實(shí)上養(yǎng)殖權(quán)又會(huì)發(fā)生上文所述的客體交叉現(xiàn)象。理論上為了解決這一沖突，曾有過(guò)關(guān)于養(yǎng)殖權(quán)與海域使用權(quán)興廢的討論。無(wú)論是依據(jù)哪一方觀點(diǎn)，將其中一種權(quán)利廢除，都不會(huì)發(fā)生在抵押場(chǎng)合養(yǎng)殖權(quán)與海域使用權(quán)的沖突。

養(yǎng)殖權(quán)廢除論認(rèn)為，首先，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，養(yǎng)殖權(quán)的功能已被海域使用權(quán)吸收，養(yǎng)殖權(quán)人只有在支付海域使用金后，才能依據(jù)對(duì)該用益物權(quán)的支配主張排他性。而《漁業(yè)法》在2000年修訂時(shí)將原法條中的“養(yǎng)殖使用證”表述改為“養(yǎng)殖證”，又刪除了養(yǎng)殖證“確認(rèn)使用權(quán)”的相關(guān)字句。這充分表明，養(yǎng)殖權(quán)不具有排他性。其次，“養(yǎng)殖權(quán)是利用特定海域養(yǎng)殖海洋生物并予以獲取和收益并排他使用該海域的權(quán)利,其充分一般用益物權(quán)的構(gòu)成要素”，[4]因此養(yǎng)殖權(quán)包括于海域使用權(quán)中。最后，在同一片海域上養(yǎng)殖權(quán)和海域使用權(quán)并存，違背了“一物一權(quán)主義”，這兩種權(quán)利內(nèi)容完全相同，需要廢除養(yǎng)殖權(quán)[5]。

但事實(shí)上，首先，養(yǎng)殖權(quán)人想要行使權(quán)利必然要求占有特定的水域、灘涂。該占有天然具有排他屬性，他人不得侵犯。較為特殊的是數(shù)個(gè)養(yǎng)殖權(quán)人在同一特定水域養(yǎng)殖不同的動(dòng)植物的情況，在這種情況下，養(yǎng)殖權(quán)人的養(yǎng)殖權(quán)只能作為整體對(duì)外主張排他性。而在養(yǎng)殖證將特定水域縱向分割為若干層面的時(shí)候，每一層水體的養(yǎng)殖權(quán)人不同，不同的養(yǎng)殖權(quán)人之間的占有也具有排他性[1](P417)。其次，養(yǎng)殖權(quán)的功能也并未因海域使用權(quán)的設(shè)立而喪失設(shè)立的必要性。之所以要規(guī)定養(yǎng)殖權(quán)，主要是為了開(kāi)發(fā)漁業(yè)資源，發(fā)展?jié)O業(yè)生產(chǎn)，保護(hù)漁業(yè)生產(chǎn)者的合法權(quán)利①，而海域使用權(quán)的設(shè)立目的之一是加強(qiáng)海域使用管理②。此外，陸地上的養(yǎng)殖權(quán)還包括淡水養(yǎng)殖權(quán)，海域上的養(yǎng)殖權(quán)只是養(yǎng)殖權(quán)的一種表現(xiàn)形式。實(shí)際上，養(yǎng)殖權(quán)與海域使用權(quán)在權(quán)利內(nèi)容上也并非重合關(guān)系，海域使用權(quán)以對(duì)一定的海域進(jìn)行占有、使用、收益、處分為內(nèi)容，而養(yǎng)殖權(quán)則至少包含了占有、使用一定海域，對(duì)養(yǎng)殖的水生動(dòng)植物資源進(jìn)行捕撈，及轉(zhuǎn)讓養(yǎng)殖權(quán)的權(quán)利等內(nèi)容。養(yǎng)殖權(quán)所保護(hù)之利益為經(jīng)濟(jì)利益，養(yǎng)殖權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，在同一片海域上設(shè)置海域使用權(quán)和養(yǎng)殖權(quán)，不違反“一物一權(quán)主義”的一般原理。

海域使用權(quán)廢除論則持有相反的意見(jiàn)。該理論認(rèn)為，海域使用權(quán)缺乏獨(dú)立存在的價(jià)值，在養(yǎng)殖用海的場(chǎng)合，由于養(yǎng)殖權(quán)擁有獨(dú)立的價(jià)值和目的，這就削弱乃至抵消了養(yǎng)殖用海上的海域使用權(quán)存在的意義。較具代表性的是，崔建遠(yuǎn)教授進(jìn)一步質(zhì)疑：海域使用權(quán)的現(xiàn)行結(jié)構(gòu)為海域所有權(quán)—海域使用權(quán)—探礦權(quán)/采礦權(quán)/養(yǎng)殖證/捕撈許可證……三層結(jié)構(gòu)，這與陸地上的土地所有權(quán)直接派生出建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、探礦權(quán)和采礦權(quán)……而形成兩層結(jié)構(gòu)不同，既然土地權(quán)利不采取三層結(jié)構(gòu)，為何海域物權(quán)要采取?[1]（P340-341）因此，他認(rèn)為海域使用權(quán)的存在是無(wú)用和不經(jīng)濟(jì)的[1]（P340-341）。

但如前文所述，海域使用權(quán)與養(yǎng)殖權(quán)權(quán)利內(nèi)容并非完全重合關(guān)系，海域使用權(quán)的設(shè)立目的和取得方式與養(yǎng)殖權(quán)也并不完全相同。此外，尹田教授對(duì)前述的權(quán)利層級(jí)結(jié)構(gòu)理由作了較有力的反駁：國(guó)家是海域的唯一所有權(quán)人，一元制的海域所有權(quán)制度必然產(chǎn)生一元制的海域使用權(quán)制度，從而產(chǎn)生直接規(guī)定海域使用權(quán)一般規(guī)則的必要性，《物權(quán)法》規(guī)定海域所有權(quán)與海域使用權(quán)表現(xiàn)為一種非跳躍式的邏輯結(jié)構(gòu)；不同的是，我國(guó)土地存在國(guó)家所有與集體所有之分，其具有不同的產(chǎn)生或設(shè)立依據(jù)，且這兩種土地所有權(quán)上所設(shè)立的使用權(quán)制度存在重大區(qū)別，物權(quán)法沒(méi)有必要在這兩類(lèi)土地使用權(quán)的基礎(chǔ)之上再行設(shè)立“土地使用權(quán)”，因此《物權(quán)法》直接規(guī)定由土地所有權(quán)（第一層）所派生的土地使用權(quán)（第二層）項(xiàng)下的國(guó)有土地使用權(quán)即“建設(shè)用地使用權(quán)”（第三層），以及農(nóng)村集體土地使用權(quán)（第三層）項(xiàng)下的兩種具體權(quán)利類(lèi)型即 “土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”（第四層）與“宅基地使用權(quán)”（第四層），該立法規(guī)定表現(xiàn)為一種跳躍式的邏輯結(jié)構(gòu)；而物權(quán)法直接并列規(guī)定處在不同層級(jí)的建設(shè)用地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和宅基地使用權(quán)，是因?yàn)樯鲜鋈?xiàng)具體權(quán)利屬于物權(quán)公示的基本權(quán)利單位，這樣規(guī)定在規(guī)則安排與實(shí)務(wù)操作上不存在任何弊端[3]（P427-428）。故僅以海域物權(quán)的層級(jí)結(jié)構(gòu)與土地物權(quán)的層級(jí)結(jié)構(gòu)不同為由主張廢除海域使用權(quán)，忽略了二者的差別，是缺乏說(shuō)服力的。

因此，無(wú)論是養(yǎng)殖權(quán)廢除論還是海域使用權(quán)廢除論，都有片面之處，難以得到支持。要想解決養(yǎng)殖權(quán)和海域使用權(quán)在抵押?jiǎn)栴}上的沖突問(wèn)題，首先需要承認(rèn)養(yǎng)殖權(quán)和海域使用權(quán)在同一片海域上并存的合理性。而實(shí)踐中海域使用權(quán)抵押和養(yǎng)殖權(quán)的存續(xù)的情況又必然是存在的，為了避免糾紛，只能使用法律解釋的方法，使得法條之間的關(guān)系更為合理。在此，類(lèi)推適用《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第40條第3款①的內(nèi)容或?yàn)橐粭l解決問(wèn)題的進(jìn)路[6]。

如前所述，《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第40條第3款、第41條第2款確立了海域使用權(quán)與固定附屬設(shè)施隨同轉(zhuǎn)讓、隨同抵押的規(guī)則。同理，養(yǎng)殖權(quán)為準(zhǔn)物權(quán)，在養(yǎng)殖權(quán)與海域使用權(quán)發(fā)生重合的場(chǎng)合，我們也可以將海域使用權(quán)作為養(yǎng)殖權(quán)與海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，規(guī)定在養(yǎng)殖用海抵押時(shí)，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供養(yǎng)殖證，以便將養(yǎng)殖權(quán)隨同抵押。

[1]崔建遠(yuǎn).物權(quán)法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014.

[2]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[3]尹田.物權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[4]鄭永寬.海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)的關(guān)系解析[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（1）.

[5]稅兵.論漁業(yè)權(quán)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005，（2）.

[6]譚柏平.《海域使用管理法》的修訂與海域使用權(quán)制度的完善[J].政法論叢，2011，（6）.

[責(zé)任編輯：劉烜顯]

陳龍江，海南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，海南?？?70228；徐圣暉，安徽安泰達(dá)律師事務(wù)所律師，法律碩士，安徽合肥 230000

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1004-4434(2016)09-0067-06

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金年度項(xiàng)目“填海造地中的物權(quán)法律制度研究”(14BFX 085)；海南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)2013年規(guī)劃課題（HNSK（QN）13-30）；海南省高等學(xué)?？茖W(xué)研究項(xiàng)目“海域使用管理法律制度研究——兼論海南省海域利用法律體系之構(gòu)建”（H jsk2013-16）