文/何志鵬

國際司法的中國立場

文/何志鵬

中國究竟如何看待、處理與中國相關(guān)的國際司法問題，是中國在走向世界級強國，特別是國際法強國的道路上必須認真面對、妥善解決的問題。尤其在近年來，菲律賓單方對中國提起了在南中國海海域的仲裁案，引發(fā)了廣泛討論。這對于厘清中國在國際法上的觀念和態(tài)度上具有建設(shè)意義，所以有必要從國際關(guān)系和國際法相互關(guān)聯(lián)的角度，進行深入細致的研討和分析。

國際司法的功能和影響

國際爭端司法解決模式的功能，在不同的時段、對于不同的主體，具有不同的作用。就中國與國際司法的關(guān)系而言，需要注意的是：首先，國際司法蘊含著政治架構(gòu)與政治訴求。法律提供的規(guī)則體系、定分止?fàn)幍某叨龋兄S富的社會內(nèi)涵，具有政治的意義。國際法建基于國際社會生活各個領(lǐng)域、各個方面的實踐，而無法完全獨立于社會生活成為一個沒有背景的純粹體系。國際法在司法環(huán)節(jié)，體現(xiàn)著諸多的政治訴求和政治力量的對比。一個政治實體，或者一個政治集團，無論是永久還是暫時的聯(lián)盟，都可能用法律的形式將其訴求包裝起來，采用司法的方式要求得到承認和支持。國際司法不可能與國際法的實體問題、國際關(guān)系的具體語境相分離。國際關(guān)系的核心是政治，也就是“以權(quán)力界定的利益”，所以國際司法的政治因素毋庸置疑。國際司法程序中經(jīng)常展示出大國的利益與倫理的指向、力量的妥協(xié)與規(guī)范的推理、暫時的安排與通行的原則之間的權(quán)衡。所以，司法過程是一個以法律為名稱的政治博弈，以法律技術(shù)為形式的政治角力。純粹的、沒有任何政治背景、政治目的、政治結(jié)構(gòu)的法律主張僅僅是脫離現(xiàn)實的推想，而不是真正的現(xiàn)實。其次，國際司法引致的權(quán)利界分與責(zé)任認定效果并不明顯。雖然國際司法程序在大多數(shù)案件中所作出的裁決，獲得了輿論的認可，進入了很多研究者的視野，成為國際法課本和教學(xué)研究的重要內(nèi)容，并且得到了當(dāng)事國的認可和執(zhí)行，但是國家實力仍具有重要意義，證實了“強權(quán)即真理、弱國無外交”的觀點。國際司法裁決既不像道德宣示那樣弱，也不像絕大多數(shù)國內(nèi)法那樣強。特別值得一提的是，在國家與國際法之間、國家與國際司法的進行程序之間，始終存在著一個“熔斷保護機制”，也就是說，在任何一個環(huán)節(jié)，國家在認為國際法的運行、國際司法程序的繼續(xù)會危害本國的根本利益、核心利益的時候，國家可以宣布不再參與相關(guān)的事務(wù)，后續(xù)的進程不再對本國生效。再次，國際司法還帶來了規(guī)范與法律發(fā)展，比起國際司法在定分止?fàn)幏矫娴挠邢扌Ч?，其解釋和發(fā)展國際法的意義更大、影響更為深遠和廣泛。在確立和發(fā)展國際法方面，國際司法的進程不僅存在著將具體的事實、爭議抽象化的定性過程，也存在著將抽象的國際法原則具體化的適用過程。其中的法律解釋更是國際法發(fā)展的寶貴財富?？梢哉f，如果沒有司法機構(gòu)和司法人員為解決爭端或者回答咨詢問題所進行的卓越努力，國際法的應(yīng)用程度、國際法律規(guī)范的清晰程度會比現(xiàn)在低很多，國際社會的法治化水平也比現(xiàn)在差很多。

國際司法的選擇考量因素

采用司法的方式解決國家之間的糾紛，只是諸多爭端處理途徑的一種，國家有較大的選擇余地，而司法等第三方介入的方式并不是最常用的。政治與司法的各種爭端解決模式都不可偏廢，不能單純強調(diào)其一而放棄其他。國際爭端解決的各種形式如同一份菜單，每個國家遇到爭端的時候視自身的需求和能力在菜單中作出選擇。進行選擇的時候，不僅要分析國家的既有路徑、具有的實力，也要考慮要達到的目的和追求的效果，進而根據(jù)目的來考慮所采用的手段。一般來說，除了強權(quán)之外，不存在強迫國家做出某種行為，或者不做出某種行為的法律機制，因而，國家也就并沒有采取某種爭端解決方式的強制性義務(wù)。國家針對司法解決的態(tài)度，是一個國家根據(jù)自己的能力以及自身的預(yù)期，基于利害衡量、比較，試圖達到一個平衡的理性選擇。國家針對爭端解決模式的選擇既依賴于在國際社會中的地位，也就是國家必然受到制約的自身能力、國家之間的彼此影響和國際機制的柔性壓力；也依賴于國家在相關(guān)爭端面前的利益性質(zhì)與重要程度。從絕大多數(shù)個案來看，國際爭端的司法解決本質(zhì)上不會根本影響一國的核心物質(zhì)利益。同時值得注意的是，國家可以利用國際司法來提升自身的話語權(quán)。國際法作為國際社會在交往中建立的一套共同術(shù)語，獲得了廣泛的理解和認同，因此，國際司法還有身份認同和話語交流的功能。具體而言，國家善于應(yīng)用國際法就等于熟練地采用共同利益的概念來表達本國利益、用普遍原則的觀念來表達本國立場、用世界期待的理念來表達本國愿望。如果一個國家主張和接受采用法律、司法的手段解決國際爭端，在民眾的認識和國際輿論的評價上要更受歡迎，會給當(dāng)事國帶來良好的形象認同。

國際司法的中國歷史和現(xiàn)實實踐

中國對國際司法制度的觀念和定位的總體排斥，主要緣于歷史上屢受傷害的記憶、意識形態(tài)阻隔、文化差異等造成的困惑，從而形成了一種現(xiàn)實的參與困阻。不可否認，中國在歷史上曾經(jīng)受到國際體系和國際法的損害，國際法對于中國而言，存在著很多的負面效應(yīng)和影響。也就是說，中國在國際法、國際司法面前，受到更多的是凌辱和損害，而沒有很好地維護自身權(quán)益和主張。即使如此，從中國自身的經(jīng)驗看，我們從來就不畏懼、不回避接受和參與國際法律體制。甚至根據(jù)旁觀者的評說，中國總體上是尊重和遵守國際法的。在巴黎和會上，中國代表團的顧維鈞先生充分利用國際法和國際倫理，說明山東半島應(yīng)當(dāng)歸還中國的理由和根據(jù)，獲得了各國參會代表的廣泛認可和充分肯定。在此后召開的華盛頓會議上，中國代表針對列強在中國的一些特權(quán)提出了一系列的國際法原則和提議，使得中國外交所面臨的局勢和所處的環(huán)境有所好轉(zhuǎn)。從20世紀(jì)20年代，北洋政府修訂不平等條約的一系列努力，到20世紀(jì)40年代，南京政府廢止不平等條約的諸多舉措，中國利用國際法、通過國際法來維護自身的權(quán)益，通過國際法來提升自身的形象取得了較好的效果。1927年，比利時試圖在當(dāng)時的常設(shè)國際法院起訴中國，顧維鈞先生用國際法上的情勢變遷原則說明了中國廢止條約的正當(dāng)性。1931年“九一八事變”之后，中國政府迅即與當(dāng)時的國際聯(lián)盟取得聯(lián)系，要求國際聯(lián)盟按照1928年的《巴黎非戰(zhàn)公約》，判定日本行為的非法性，并請求國際聯(lián)盟采取措施，停止日本對于中國的侵害。1950年11月，當(dāng)時還沒有被聯(lián)合國恢復(fù)權(quán)利的中華人民共和國政府，派伍修權(quán)為代表參加聯(lián)合國安理會的會議，控訴美國在臺灣海峽的侵略活動，這種形式顯示出了中國作為一個剛剛獨立的國家對于國際法和國際組織的信任態(tài)度。

國際司法的中國立場和對策

根據(jù)前邊的論證，走向全球治理核心、要求國際事務(wù)話語權(quán)、力圖講好中國故事、表達好中國話語的21世紀(jì)中國，應(yīng)當(dāng)確立謹慎而積極參與國際司法的立場。面向未來，建立信心，積極參與國際司法解決方式，至今仍是我們應(yīng)當(dāng)認真考慮的路徑。從這個意義上講，即使目前對于菲律賓針對中國提起仲裁的案件我們可以采取不接受、不參與的方式，從未來發(fā)展的角度講，如果我們想成為一個國際法的強國，如果意圖建立成為一個具有良好國際形象、國際聲譽的大國，就必須更多地正面參與到國際司法機制中去，在國際司法的參與能力上積極建設(shè)。為此，非常必要在以下幾個方向加大能力建設(shè)：首先，以理論與實踐并行，掌握國際司法體制。也就是對國際司法的程序規(guī)則與經(jīng)驗投入更多的精力去深入了解和研究，一方面通過研讀規(guī)范條文和案例資料，努力做到充分了解，另一方面對于相關(guān)的司法程序增加親歷的機會，在親歷和參與中學(xué)習(xí)和把握，以確保在參與中滲透觀點、在參與中拓展信息、在參與中提升能力、在參與中鍛煉隊伍。其次，以“平戰(zhàn)結(jié)合”的方式，深入研究國際實體與程序法。鑒于國際法不成體系、未能形成一個憲政格局，所以國際法規(guī)則、實踐顯得駁雜，有時會出現(xiàn)矛盾。而在程序方面，特別是針對管轄權(quán)、法律淵源、證據(jù)與舉證、臨時措施、反請求、第三方參與等庭審程序的應(yīng)對策略，我們需要掌握其內(nèi)容和細節(jié)上的技巧，所有這些不能完全等待參與國際司法爭端解決的司法現(xiàn)場或準(zhǔn)備期間去“補課”，而必須在平時踏實積累的基礎(chǔ)上增強能力。再次，利用和創(chuàng)造機會力圖發(fā)展完善國際法。國際法雖然有很多西方主導(dǎo)的內(nèi)容和因素，但這并不意味著中國不能通過學(xué)習(xí)和操作提出“中國話語”，更不意味著不能利用后發(fā)優(yōu)勢提出“體系反思”或者“前提批判”。要達此目的，就需要深入認識國際法的靈魂，即其本身的不確定性。因而，作為一個對于現(xiàn)有國際法體制的內(nèi)容與體系、語境和紋理尚不夠熟悉的國家而言，一方面要注重利用國際法規(guī)范并未形成明確位階、本身不成體系的特點，在法律的維度上講好中國的故事、發(fā)出中國的聲音，而避免沉默所帶來的弊害。另一方面，要通過融入現(xiàn)代的全球治理理論和中國的傳統(tǒng)元素來發(fā)展國際法。對于當(dāng)今國際法中仍然顯示出西方中心主義的部分應(yīng)當(dāng)努力予以平衡，對于國際法規(guī)范中仍然有殖民主義流毒的方面應(yīng)當(dāng)逐漸糾正，用符合現(xiàn)代國際關(guān)系的特征和未來發(fā)展方向的精神理念去改革和發(fā)展國際法。

鑒于目前在國際社會中存在的中國威脅論等對于中國形象認知的誤解和曲解，我們應(yīng)該通過司法的渠道提升表達質(zhì)量和話語水平，培養(yǎng)中國的國際制度應(yīng)用隊伍、建設(shè)中國在國際社會的引領(lǐng)能力，促使中國形成與實現(xiàn)民族復(fù)興偉大夢想相匹配的文化軟實力。

（作者系“2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”、吉林大學(xué)法學(xué)院、公共外交學(xué)院教授；摘自《法商研究》2016年第2期）