李雪平

（武漢大學(xué) 國際法研究所，湖北 武漢 430072）

【法學(xué)】

WTO法律規(guī)則的邏輯內(nèi)涵與適用外延——以轟動一時的“稀土案”專家組裁決報告為例

李雪平

（武漢大學(xué) 國際法研究所，湖北 武漢 430072）

WTO爭端解決的“規(guī)則導(dǎo)向”要求爭端當(dāng)事方準(zhǔn)確理解WTO法律規(guī)則的邏輯內(nèi)涵與適用外延，而轟動一時的“稀土案”專家組裁決報告最能說明這一點(diǎn)。該案專家組對所涉規(guī)則的適用和解釋凸顯其持有的自由裁量權(quán)，申訴方對中國國內(nèi)相關(guān)措施的非議和建議均滲透至專家組的法律推理過程和裁決結(jié)果，而中國的辯護(hù)理由和評論意見則顯然剝離了WTO相關(guān)規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)。從規(guī)范和實(shí)證角度，厘清WTO法律規(guī)則之間的一致性及其中存在的局限性，澄清WTO法律規(guī)則與國際法相關(guān)基本理論之間的關(guān)系，有助于爭端解決中準(zhǔn)確理解和選擇援用WTO的法律規(guī)則。

稀土案；權(quán)利義務(wù)平衡；貿(mào)易爭端解決；法律規(guī)則適用

轟動一時的“稀土案”似已塵埃落定。根據(jù)WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁定，中國對出口的稀土、鎢和鉬產(chǎn)品征收出口稅、設(shè)定出口配額，以及對配額的管理和分配措施均與其在WTO相關(guān)規(guī)則下的義務(wù)及在《中國加入議定書》（下稱《議定書》）下的承諾不一致。中國依此且根據(jù)與申訴方達(dá)成的合理執(zhí)行期，已取消了稀土產(chǎn)品的出口關(guān)稅，并正在商談取消稀土出口配額的措施。

在WTO爭端解決的所有程序中，專家組程序可謂承前啟后、繼往開來，專家組的裁決報告更可謂舉足輕重、指點(diǎn)未來。它既包含對爭議的事實(shí)問題的描述，又包含爭端當(dāng)事方的權(quán)益主張及法律依據(jù)，還包含專家組的法律適用和法律解釋，并成為上訴機(jī)構(gòu)程序決案的根本依據(jù)。盡管說WTO爭端解決的目的不是為了裁定誰勝誰負(fù)，但“稀土案”專家組的裁決報告確實(shí)存有諸多縈繞于心的問題：專家組為什么幾乎全盤支持申訴方的權(quán)利訴求和法律主張？中國對WTO法律規(guī)則的認(rèn)識和適用是否恰當(dāng)？中國從環(huán)境保護(hù)的角度采取貿(mào)易限制措施是否真就不符合WTO法律規(guī)則？在WTO爭端解決中是否可以援用國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)理論？專家組對WTO法律規(guī)則的解釋是否必須將經(jīng)濟(jì)學(xué)家的理論作為輔助資料？從本質(zhì)上說，諸如此類問題關(guān)乎WTO法律規(guī)則的邏輯內(nèi)涵與適用外延，故而期望從規(guī)范和實(shí)證角度厘清WTO法律規(guī)則之間的一致性及其中存在的局限性澄清WTO法律規(guī)則與國際法相關(guān)基本理論之間的關(guān)系，進(jìn)而期望有助于在爭端解決中準(zhǔn)確理解和選擇援用WTO的法律規(guī)則。

一、“稀土案”專家組的裁量選擇

從本案專家組裁決報告的結(jié)論看，申訴方所提出的權(quán)利主張均得到了支持，包括：其一，裁定中國在運(yùn)用出口稅對稀土、鎢和鉬產(chǎn)品的限制措施與《議定書》第11．3條不一致；中國不能證明其采取的出口稅措施與《1994年GATT》（以下稱GATT）第20條“一般例外”下（b）項(xiàng)及該條前言的要求相一致。其二，裁定中國適用的配額措施不能起到保護(hù)環(huán)境和保護(hù)可以用竭的自然資源的作用，與GATT第11．1條不一致，且與《議定書》第1．2條之下所包含的《中國加入工作組報告書》（下稱《報告書》）第162和165段下的義務(wù)不一致；中國不能證明其配額措施在GATT第20條（g）項(xiàng)下的公正性，也不能證明該措施符合該條前言的要求。其三，裁定中國出口配額的管理和分配措施不符合《議定書》第5．1條的承諾，與《議定書》第1．2條所包含的《報告書》第83（a）（b）（d）段及第84（a）（b）段下的承諾不一致。①See WT/DS431/R，paras．8．11-13．專家組給予的這些結(jié)論大大伸張了申訴方的權(quán)利主張，同時也凸顯了其在“向左”或“向右”選擇問題上的自由裁量權(quán)。

第一，中國對《議定書》相關(guān)條款的司法解釋請求與專家組的明確拒絕。專家組裁決報告顯示，中國在征收出口關(guān)稅措施的制定和實(shí)施方面考慮到其關(guān)稅減讓的承諾和義務(wù)，因而提請專家組澄清《議定書》第11．3條和《1994年GATT》之間的關(guān)系，期待專家組就有關(guān)《議定書》與《報告書》中表述不詳盡的相關(guān)條款予以澄清，期望今后中國外貿(mào)中出現(xiàn)的類似問題能有一個可統(tǒng)一適用的司法解釋（文本）。②See WT/DS431/R，para．7．54．遺憾的是，專家組一開始就非常委婉而又非常明確地拒絕回答這一問題，繼而對中國申辯在這一條款中所包含的“默示權(quán)利（silent rights）”主張不予支持，但卻明確支持申訴方所認(rèn)為的在該條款中所包含的“默示義務(wù)（silent obligations）”。③See WT/DS431/R，paras．7．63-72．

第二，中國對《議定書》相關(guān)規(guī)則的法律地位的主張與專家組的專家們的理解分歧。該案中，中國主張《議定書》是《1994年GATT》的組成部分，因而中國采取相關(guān)限制措施符合GATT第20條下權(quán)利義務(wù)關(guān)系的要求。在這一問題上，專家組的三名專家出現(xiàn)了分歧，焦點(diǎn)集中于對《議定書》第1．2條中“WTO Agreement”的不同理解。有兩名專家認(rèn)為，《議定書》及其所包含的《報告書》的承諾是《WTO協(xié)定》即《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織（WTO）協(xié)定》（下稱《馬拉喀什協(xié)定》）的組成部分，與WTO其他所有多邊貿(mào)易協(xié)定處于同樣的法律地位，但不是GATT的組成部分；而另有一名專家組認(rèn)為，《議定書》第1．2條中的“WTO Agreement”不僅包含《馬拉喀什協(xié)定》，也包括該協(xié)定的附件，即多邊貿(mào)易協(xié)定和諸邊貿(mào)易協(xié)定。于是，專家組以2∶1的表決結(jié)果否定了中國對“《議定書》第11．3條是GATT的組成部分”的主張。

第三，國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則與專家組援引的經(jīng)濟(jì)學(xué)家理論。根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第3條的規(guī)定，DSB“應(yīng)依照國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則澄清此類協(xié)定的現(xiàn)有條款?！弊?995年“美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案”以來，“國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則”即指《1969年維也納條約法公約》第31和第32條。該案專家組再三申明遵循DSU第3條的規(guī)定，其對WTO規(guī)則的解釋不存在法理學(xué)上的“從寬解釋”或“從嚴(yán)解釋”。但令人費(fèi)解的是，本案專家組援引了美國在其書面評論中提及的來自美國普林斯頓大學(xué)的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)教授杰恩·M．格羅斯曼（Gene M．Grossman）關(guān)于“作為環(huán)境外部性處理方法的出口稅”的意見。④See WT/DS431/R，paras．7．169 and 178．盡管《維也納條約法公約》第31和32條并未提及怎樣的學(xué)者或?qū)＜业睦碚摽梢宰鳛榻忉尩妮o助資料，但作為國際司法機(jī)構(gòu)，WTO專家組似乎更應(yīng)該追根溯源、分清步驟，即首先應(yīng)根據(jù)國際法的淵源，選擇適用的法律（包括輔助資料），然后才是法律解釋。在國際法的淵源中，“最高權(quán)威國際公法家學(xué)說”可以作為條約解釋的輔助資料。①詳見《國際法院規(guī)約》第38條。但該案專家組援引經(jīng)濟(jì)學(xué)家的理論進(jìn)行法律推理顯然與此有出入，盡管“文件的解釋在某種程度上是一種藝術(shù)而不是一種嚴(yán)格的科學(xué)”②［英］安托尼·奧斯特著，江國青譯：《現(xiàn)代條約法與實(shí)踐》，北京：中國人民大學(xué)出版社2005年版，第179頁。，盡管在理論上和實(shí)踐中WTO的建立和運(yùn)行離不開經(jīng)濟(jì)學(xué)或者國際貿(mào)易理論。

此外，對于加拿大作為第三方提出提升相關(guān)權(quán)利的要求，包括第三方對實(shí)質(zhì)性會議和所有書面材料的“準(zhǔn)入權(quán)”以及在第二次實(shí)質(zhì)性會議上的口頭陳述權(quán)等，專家組認(rèn)為這不符合DSU第10條第2款和第3款的規(guī)定，也與專家組以往的工作實(shí)踐不一致。至此，可以肯定地說，專家組在“向左”或“向右”問題上的選擇，本質(zhì)上都反映了WTO法律規(guī)則的邏輯內(nèi)涵與適用外延。

二、WTO法律規(guī)則的邏輯內(nèi)涵

鑒于國際貿(mào)易的內(nèi)容、事項(xiàng)和發(fā)展趨勢，由多邊貿(mào)易體制（GATT/WTO）幾十年來達(dá)成的法律規(guī)則顯得龐大而復(fù)雜。而“稀土案”專家組裁決報告更充分表明，必須明晰此類法律規(guī)則的邏輯內(nèi)涵，即從WTO體制之外向其內(nèi)里看，才有可能避免偏離維持權(quán)利義務(wù)關(guān)系平衡的“支點(diǎn)”。

（一）WTO法律規(guī)則的根本基礎(chǔ)

作為國際經(jīng)濟(jì)組織，WTO離不開經(jīng)濟(jì)學(xué)的支持。國際貿(mào)易理論是經(jīng)濟(jì)學(xué)不可分割的組成部分，它們是對國際貿(mào)易產(chǎn)生和發(fā)展的理論說明，反映了國際貿(mào)易發(fā)展的規(guī)律性，影響著多邊貿(mào)易法律規(guī)則的生成。從李嘉圖的“比較優(yōu)勢說”到赫克歇爾—俄林的“要素稟賦說”，從“需求偏好相似理論”到“產(chǎn)品生產(chǎn)周期理論”，從“國家競爭優(yōu)勢論”到“保護(hù)幼稚工業(yè)論”、“保護(hù)就業(yè)論”、“保護(hù)公平競爭論”、“國家安全論”等等，③海聞、P．林德特、王新奎：《國際貿(mào)易》，上海：上海人民出版社2003年版，第337—338頁。人類社會不同發(fā)展時期的國際貿(mào)易理論指導(dǎo)了國際貿(mào)易實(shí)踐，促進(jìn)了國際市場的交換行為。而市場交換的結(jié)果之一就是通過“討價還價”達(dá)成的用以調(diào)整、約束和規(guī)范市場行為的多邊貿(mào)易法律規(guī)則。從這個角度看，“稀土案”專家組似乎有理由援引美國或者其他國家的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

WTO是成員在彼此讓渡經(jīng)濟(jì)主權(quán)的條件下產(chǎn)生的，因而它的最大任務(wù)就是要盡力維持成員間權(quán)利與義務(wù)的平衡，專家組的“建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”④DSU第3．2、3．3條。。在WTO協(xié)定內(nèi)，授權(quán)性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則相結(jié)合，與此有關(guān)的最典型的例證就是例外條款。根據(jù)GATT第20條“一般例外”的規(guī)定，任何成員倘若為了“保護(hù)可以用竭的自然資源”，即可有權(quán)采取貿(mào)易限制措施，但應(yīng)“不在情形相同的國家間構(gòu)成任意的或武斷的歧視”，“也不構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制”。這顯然是對成員援用“例外”措施的“三層測試（three-tier test）”，即：采取貿(mào)易限制措施的目的（為什么）、采取的貿(mào)易限制措施（是什么）、滿足援用條款前言的要求（怎么辦）。⑤Peter Van den Bossche，The Law and Policy of the World Trade Organization：Text，Cases and Materials，New York：Cambridge University Press，2005，pp．601-614．無論是在“海龜案”還是在“原材料案”中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)均給出了如此不可動搖的論斷。因此說，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)或國際貿(mào)易理論，在國際法范圍內(nèi)達(dá)成的授權(quán)性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則共同構(gòu)成了WTO法律規(guī)則的整體，并由此使“維持成員間權(quán)利與義務(wù)的平衡”成為WTO法律規(guī)則的根本基礎(chǔ)。

（二）WTO法律規(guī)則之間的一致性

從法律規(guī)則體系的形成看，作為GATT的繼承者，WTO不僅沒有摒棄GATT時期締約方之間談判達(dá)成的所有法律成果，反而還對GATT中的某些條款通過多邊貿(mào)易談判予以進(jìn)一步具體化，增強(qiáng)了某些條款的可操作性。特別是烏拉圭回合談判，締約方就GATT的某些條款在貿(mào)易實(shí)踐中遭遇的突出問題，在原有談判成果的基礎(chǔ)上，達(dá)成了更為詳細(xì)和具體的法律規(guī)則，并以新的多邊協(xié)定表現(xiàn)出來。

從規(guī)則規(guī)范的內(nèi)容關(guān)系看，WTO將貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等都納入其法律框架內(nèi)，盡管分屬于不同的協(xié)定，但決不能割裂其間的關(guān)系。因WTO宗旨和原則的“統(tǒng)領(lǐng)”（而非調(diào)整）作用，在不同的多邊協(xié)定之間不能厚此薄彼，不能片面強(qiáng)調(diào)某一貿(mào)易內(nèi)容或事項(xiàng)的重要性，進(jìn)而過分關(guān)注某個協(xié)定而忽視其他規(guī)則；所有多邊協(xié)定及其法律規(guī)則都應(yīng)服從、服務(wù)于WTO的宗旨，所有多邊協(xié)定的適用和實(shí)施都應(yīng)遵循“那些被各成員公認(rèn)的、具有普遍約束力的、適用于WTO法一切領(lǐng)域的、構(gòu)成WTO法基礎(chǔ)的法律原則”。因而可以認(rèn)為，在 WTO體制內(nèi)凡與某一具體事項(xiàng)所有有關(guān)的法律規(guī)則之間都存在某種程度的關(guān)聯(lián)性。

在法律規(guī)則的適用上，WTO強(qiáng)調(diào)其間的相互補(bǔ)充、相互聯(lián)系，決不能顧此失彼。盡管“巴菲椰果干”爭端剛好遇上多邊貿(mào)易體制從GATT到WTO的轉(zhuǎn)型和變革，但WTO專家組特別指出多邊貿(mào)易法律規(guī)則的統(tǒng)一性，不能因?yàn)閃TO取代GATT而否認(rèn)其間在規(guī)則適用上的連續(xù)性，也不能割裂具體事項(xiàng)上的法律規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)。甚至，在規(guī)范爭端解決程序的DSU之下，針對不同的貿(mào)易內(nèi)容，要求“在DSU的規(guī)則和程序與附錄2所列特殊或附加規(guī)則和程序存在差異時，應(yīng)以附錄2中的特殊或附加規(guī)則和程序?yàn)闇?zhǔn)”①DSU第1．2條。。

（三）WTO法律規(guī)則的局限性

同其他所有法律規(guī)則一樣，WTO法律規(guī)則也具有普遍性和確定性的特征，表現(xiàn)為WTO成員對其遵守或適用的一般共性。然而，在達(dá)成此類規(guī)則的過程中，WTO成員不可能預(yù)見到國際貿(mào)易中可能發(fā)生的所有事情，從而導(dǎo)致某些法律規(guī)則的滯后性，進(jìn)而使得此類規(guī)則本身不可避免地具有局限性。

首先，WTO法律規(guī)則具有普遍性的消極作用。作為主權(quán)國家或獨(dú)立關(guān)稅領(lǐng)土相互間“討價還價”的產(chǎn)物，WTO法律規(guī)則普遍性的消極作用突出表現(xiàn)在其只注意適用對象（WTO成員政府）的一般性而忽視其特殊性。其次，WTO法律規(guī)則在正義價值方面存在缺陷。WTO法律規(guī)則的正義價值是其最重要的基本價值，但由于達(dá)成規(guī)則過程中的相互妥協(xié)以及在某些方面存在的認(rèn)識局限性，不可能達(dá)到絕對正義或純粹正義，依據(jù)此類規(guī)則的法律適用也不一定能完全反映正義。在適用于一般情況時，WTO法律規(guī)則當(dāng)然能產(chǎn)生正義，但在適用于個別情況時，其結(jié)果則未必是公正的。此正所謂“法律有時在獲得一般正義的同時喪失了個別正義”②黃麗娟：《論法律的局限性及其克服》，載《學(xué)術(shù)交流》2006年第8期。。最后，WTO法律規(guī)則的運(yùn)用具有局限性。WTO專家組對個案的法律適用，追求的是個案的公正、具體、明確以及可執(zhí)行的裁決。而WTO法律規(guī)則對各種貿(mào)易關(guān)系和貿(mào)易事項(xiàng)共性規(guī)定中存在的缺漏與盲區(qū)，導(dǎo)致了規(guī)則本身的確定性與正在變化著的國際貿(mào)易內(nèi)容和關(guān)系不可能一一對應(yīng)。中國在“稀土案”裁決中處于不利地位，在某種程度上是WTO法律規(guī)則局限性相互作用的結(jié)果，也是“正義的利己主義”作用的結(jié)果③［英］塔拉·史密斯著，王璇等譯：《有道德的利己》，北京：華夏出版社2014年版，第136頁。。

WTO法律規(guī)則的局限性在絕大多數(shù)情況下有賴于爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）的能動行為來彌補(bǔ)和克服。在爭端解決實(shí)踐中，專家組首先要注重“規(guī)則導(dǎo)向”帶來的法律效果，但同時，如果為了追求法律效果而機(jī)械套用WTO的法律規(guī)則，有時可能會得出不公正的結(jié)果，由此給爭端當(dāng)事方的權(quán)利和利益帶來更多的侵蝕和傷害。

三、WTO法律規(guī)則的適用外延

“稀土案”專家組裁決報告突出顯示，中國的權(quán)利訴求與法律主張以及專家組的裁定理由都關(guān)系到WTO法律規(guī)則適用中的外延問題，即如何從WTO體制之內(nèi)向外看其法律規(guī)則與相關(guān)理論之間的關(guān)系問題。

（一）WTO法律規(guī)則與國家對自然資源的永久主權(quán)

作為政府間的國際組織，WTO當(dāng)然離不開國家主權(quán)理論。主權(quán)不是一個單一的抽象的概念，它包括經(jīng)濟(jì)主權(quán)、安全主權(quán)、環(huán)境主權(quán)等諸多內(nèi)容，且均與國家的利益息息相關(guān)。美國在1994年為應(yīng)否成為WTO成員而在國內(nèi)開展的“主權(quán)大討論”一方面表明了美國對由其設(shè)計和推進(jìn)的多邊貿(mào)易體制對國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)侵蝕的敏感和重視，另一方面也確切反映了各主權(quán)國家在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“囚徒困境”——為了達(dá)成并獲得一些重要的政策結(jié)果而不得不放棄或讓出某些經(jīng)濟(jì)主權(quán)①John H．Jackson，The Jurisprudence of GATT and the WTO：Insights on Treaty Law and Economic Relations，Cambridge：Cambridge University Press，2002，pp．379-380．。

在“稀土案”中，中國援用國家對自然資源的永久主權(quán)理論為其采取的保護(hù)措施進(jìn)行辯護(hù)。聯(lián)合國大會于1962年通過的《關(guān)于自然資源之永久主權(quán)宣言》確立了各國對其領(lǐng)土內(nèi)自然資源的永久主權(quán)，1974年通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》更具體明確了這一主權(quán)的內(nèi)容，即“每個國家對其全部財富、自然資源和經(jīng)濟(jì)活動享有充分的永久主權(quán)，包括所有權(quán)、使用權(quán)和處置權(quán)在內(nèi)，并應(yīng)自由行使此項(xiàng)主權(quán)”。“稀土案”專家組贊同中國所持有的“每一WTO成員可以按照一般國際法并體現(xiàn)在聯(lián)合國及其他國際文書中國家對自然資源的永久主權(quán)原則設(shè)計保護(hù)政策”的觀點(diǎn)，但鑒于此類宣言或憲章并未要求聯(lián)合國會員國在法律意義上的簽署和批準(zhǔn)，因而認(rèn)為，這種主權(quán)“不是為某些目的而對自然資源進(jìn)行管理和控制的一般權(quán)利”。②WT/DS431/R，paras．7．265 and 268．

國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)所具有的經(jīng)濟(jì)特質(zhì)，表明它是可以自由轉(zhuǎn)讓的。在非壟斷條件下，國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)讓渡是國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展連續(xù)進(jìn)行中的正?，F(xiàn)象，也是多邊貿(mào)易體制能夠建立并得以持續(xù)運(yùn)行的關(guān)鍵所在。WTO成員讓渡經(jīng)濟(jì)主權(quán)也就意味著失去某些經(jīng)濟(jì)主權(quán)，而失去經(jīng)濟(jì)主權(quán)則會使WTO這一國際法律機(jī)制對其成員的國內(nèi)法律、法規(guī)或政策予以相應(yīng)干預(yù)。但更為重要的是，失去某些經(jīng)濟(jì)主權(quán)可以使國家從WTO多邊貿(mào)易協(xié)定中找到達(dá)成某些國內(nèi)政策的法律依據(jù)，也能使國內(nèi)某些特殊利益集團(tuán)通過對國際決策的遠(yuǎn)距離施壓得到在國家層面不可能得到的結(jié)果。③John H．Jackson，The Jurisprudence of GATT and the WTO：Insights on Treaty Law and Economic Relations，Cambridge：Cambridge University Press，2002，pp．382-383．這一點(diǎn)在“稀土案”中表現(xiàn)得淋漓盡致。

（二）WTO法律規(guī)則與稀土市場的國際競爭

在“稀土案”中，中國承認(rèn)對稀土、鎢和鉬產(chǎn)品采取征收出口稅、設(shè)定出口配額等措施，也承認(rèn)此類限制措施與GATT相關(guān)規(guī)定不一致。實(shí)際上，在稀土出口管制問題上，我國國內(nèi)輿論曾在一段時期內(nèi)基本上都導(dǎo)向了“定價權(quán)”，認(rèn)為中國只要掐住了資源的“咽喉”，就會得到對國際稀土市場的定價優(yōu)勢。這顯然會使我國稀土產(chǎn)業(yè)居于競爭的優(yōu)勢地位，但也有可能走向壟斷。實(shí)踐中，形成壟斷的主要原因有三：一是政府對某些行業(yè)實(shí)行直接控制；二是政府賦予企業(yè)在某一行業(yè)特許經(jīng)營權(quán)；三是具有高效生產(chǎn)規(guī)模的一兩家企業(yè)即能提供滿足全部市場需求的產(chǎn)量。④［美］愛德華·張伯倫著，周文譯：《壟斷競爭理論》，北京：華夏出版社2013年版，第146—155頁。對照這些原因，中國在稀土出口問題上所采取的限制措施似乎帶有某種壟斷“嫌疑”，這也就不難理解WTO專家組為何援用前文提及的美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家格羅斯曼（Grossman）關(guān)于征收出口稅影響稀土國際市場競爭的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

盡管該案專家組報告認(rèn)定中國稀土出口管制措施與資源保護(hù)無關(guān)，但中國必須正視國內(nèi)企業(yè)開采稀土和稀土分離的化學(xué)過程對環(huán)境造成極大破壞。在一個不安寧的國際社會里，如果世界市場經(jīng)濟(jì)威脅到國家的生存，國家采取政策的目標(biāo)應(yīng)是實(shí)現(xiàn)國家生存所必要的一切條件。⑤［英］蘇珊·斯特蘭奇著，楊宇光譯：《國家與市場》，上海：上海人民出版社2006年版，第185頁。于是，中國于2011年出臺了《關(guān)于促進(jìn)稀土行業(yè)健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》，期望通過產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)保措施全面規(guī)范國內(nèi)稀土的生產(chǎn)、消費(fèi)和出口。2012年，中國政府發(fā)布了《中國的稀土狀況與政策》白皮書，特別指出我國稀土產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理，需要給予相應(yīng)的調(diào)整。然而，“稀土案”專家組裁決報告卻認(rèn)為，WTO成員不能為了鼓勵或加強(qiáng)另一種產(chǎn)品的市場競爭而限制原有產(chǎn)品的市場競爭，特別是在中國《議定書》已承諾給予其他WTO成員的企業(yè)在中國享有貿(mào)易權(quán)的情形下。

（三）WTO法律規(guī)則與“門戶開放”政策

從本源上說，WTO法律規(guī)則是貿(mào)易自由化理論的法律化和制度化的產(chǎn)物。自建立以來，WTO就通過其宗旨、原則和職能以及對多邊貿(mào)易協(xié)定的管理和爭端解決來推動全球貿(mào)易自由化，尤以在成員之間推行“門戶開放”為上策。然而，WTO成員參與國際貿(mào)易，都希望其他國家對本國開放市場，都希望在同量的貿(mào)易之下獲得盡可能多的利益，或者是用盡量少的貿(mào)易獲得同樣多的利益。通常情況下，無論是雙邊或者多邊貿(mào)易協(xié)定還是各個主權(quán)國家所做的對外貿(mào)易安排，都直接關(guān)涉貿(mào)易利益的分配和再分配，各種保護(hù)貿(mào)易的關(guān)稅和非關(guān)稅措施不過是有關(guān)各方參與貿(mào)易利益的分配和再分配的手段而已。因而，任何WTO成員均可為保護(hù)國內(nèi)市場而采取貿(mào)易救濟(jì)措施，包括反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施。

根據(jù)GATT第19條和WTO《保障措施協(xié)定》，如果一成員因承擔(dān)義務(wù)致使某種進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量急劇增加（包括絕對增加和相對增加），對國內(nèi)同類或直接競爭產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅，該成員即可采取保障限制措施，包括修改減讓、取消數(shù)量限制等。①參見WTO《保障措施協(xié)定》第2條和第5條。顯然，WTO站在進(jìn)口成員的角度看到了貿(mào)易自由化帶來的不良影響及給予相應(yīng)的解決辦法，但對出口成員無論基于何種原因而采取的“自愿出口限制”、“自愿限制安排”或者“有序銷售安排”的“灰色區(qū)域”卻視而不見。在“稀土案”中，如果說中國《議定書》承諾了對所有其他成員的貿(mào)易權(quán)而不能采取數(shù)量限制（包括配額和征收出口稅）措施，那么就整個WTO法律規(guī)則體系看，專家組是否應(yīng)該考慮保護(hù)中國稀土產(chǎn)品出口的急劇增加帶來的利益喪失或減損？或者更進(jìn)一步地說，針對某種產(chǎn)品出口的急劇增加可否為了使出口成員境內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)免遭嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅而采取“反向保障措施”？

結(jié) 論

WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）之所以“生意興隆”，其“規(guī)則導(dǎo)向”無疑起著決定性的作用?！耙?guī)則導(dǎo)向”必然關(guān)涉WTO法律規(guī)則的邏輯內(nèi)涵與適用外延，更要求“DSB的建議或裁決不能增加也不能減少相關(guān)協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”。

由WTO推動的市場經(jīng)濟(jì)，顯見“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。“鑒于世界上越來越多的商品和服務(wù)以這種或那種方式為適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)的需要而生產(chǎn)，而不僅為滿足本國的需求和愛好，生產(chǎn)方面的結(jié)構(gòu)性權(quán)力已成為超越國界的社會政治變化的基礎(chǔ)，”②關(guān)于結(jié)構(gòu)性權(quán)力的含義和內(nèi)容，參見［英］蘇珊·斯特蘭奇著，楊宇光譯：《國家與市場》，上海：上海人民出版社2006年版，第25頁。因而通過“稀土案”專家組裁決報告，中國需要重新思考稀土產(chǎn)業(yè)政策對WTO其他成員的影響。在“中國全面深化改革面臨體制機(jī)制的障礙、利益固化的藩籬、各種思潮的激蕩沖擊和外部環(huán)境的風(fēng)險挑戰(zhàn)”的背景下③習(xí)近平：《切實(shí)把思想統(tǒng)一到黨的十八屆三中全會精神上來》，載《新華文摘》2014年第5期。，期望能通過“稀土案”來促進(jìn)中國對外貿(mào)易的立法、司法和行政之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

更為重要的是，當(dāng)面對生產(chǎn)和銷售的“全球價值鏈”這一新情勢時，如果WTO體制運(yùn)用現(xiàn)有的規(guī)則來管理和調(diào)整全球貿(mào)易關(guān)系，則顯然會使國際貿(mào)易的現(xiàn)狀有些失真；④See“World Trade Organization：International Trade Statistics：2013”，p．181．如果WTO專家組因此而擴(kuò)張其自由裁量權(quán)，則顯然會使裁決結(jié)果有失公平。由于專家組裁決報告在WTO爭端解決程序中“承上啟下”的地位和影響，專家組在進(jìn)行司法創(chuàng)新的同時還應(yīng)能夠做到司法克制，以提高WTO法律規(guī)則適用的效率和效力，進(jìn)而增強(qiáng)成員對WTO法治的信仰。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

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1000-5072（2016）05-0095-06

2015-07-15

李雪平（1969—），女，河南洛陽人，武漢大學(xué)國際法研究所教授、博士生導(dǎo)師，主要從事國際法基本理論、WTO法等研究。