陳堂發(fā)?

摘 要：危機(jī)事件中脫離真相或事實(shí)的網(wǎng)絡(luò)謠言因?yàn)閺?qiáng)烈歸因心理支配而難以避免，該類謠言區(qū)別于其他類型謠言，其承載著特殊價值，即它是基于公眾利益訴求的知情權(quán)的直接反映?；诤侠?、合法利益的訴求或保護(hù)而產(chǎn)生的知情權(quán)，應(yīng)該屬于憲法性權(quán)利，在法益衡量中理應(yīng)處優(yōu)先地位。危機(jī)事件中的謠言應(yīng)以行政處罰為主，且充分考量官方渠道信息公開是否及時、透明的因素，謠言處罰應(yīng)以信息封鎖行為的處罰為要件。對于確由保守秘密的實(shí)際工作需要而不公開信息，政府應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任以證明拒絕告知的合理性。對謠言的刑事懲治只宜作為謠言治理的補(bǔ)充手段，刑事責(zé)任的追究應(yīng)該設(shè)置苛刻條件，謠言后果足以明顯威脅危機(jī)處置措施的有效性，或者謠言已經(jīng)演變?yōu)榈湫驼我庾R形態(tài)屬性的反國家利益、主權(quán)利益輿論，而言論后果性質(zhì)的判斷應(yīng)依據(jù)“多數(shù)人標(biāo)準(zhǔn)”。

關(guān)鍵詞：危機(jī)事件；網(wǎng)絡(luò)謠言；追責(zé)謙抑性；法益衡量

中圖分類號：G21 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-8122（2016）10-0004-03

一、引 言

新媒體運(yùn)用的高度社會化、生活化，使得危機(jī)事件中的謠言擴(kuò)散與治理成為異常突出的社會公共問題、法律問題。2013年9月，最高人民法院、最高人民檢察院就涉及謠言刑事案件的法律適用出臺了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠構(gòu)成犯罪的要件予以明晰，以嚴(yán)厲的刑事懲治手段治理網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為。2015年8月，《刑法修正案（九）》專設(shè)條款就網(wǎng)絡(luò)媒體惡意編造、傳播虛假信息，嚴(yán)重擾亂社會秩序構(gòu)成犯罪行為，以編造、傳播虛假信息罪懲處。除此之外，《治安管理處罰法》就制造、擴(kuò)散謠言構(gòu)成的一般性違法行為所應(yīng)承擔(dān)的行政處罰予以規(guī)定。僅從這些法律條文規(guī)定的形式要素看，其對依法治理網(wǎng)絡(luò)謠言、追究法律責(zé)任確實(shí)提供了明確的、具有操作性的依據(jù)。但任何法律所保護(hù)的利益即法益都應(yīng)當(dāng)考慮其正當(dāng)性、合理性、公正性，而已有的“謠言”條款疏于區(qū)分不同性質(zhì)，僅是籠統(tǒng)地使用“謠言”概念，這可能導(dǎo)致法益衡量原則的虛置。由于危機(jī)事件本身的不確定性、未知性，謠言作為一種信息類型，與危機(jī)事件的處理過程形影不離。危機(jī)事件具有顯著的公共利益、公眾利益關(guān)聯(lián)性，而且它對暗示或?qū)で笫录嫦嗍怯蟹e極價值的，因此，該類謠言責(zé)任的法律規(guī)制應(yīng)該有別于其他類型謠言。

二、危機(jī)事件中的網(wǎng)絡(luò)謠言承載特定價值

對于謠言的認(rèn)知與判斷，無論理論層面還是經(jīng)驗(yàn)層面，均采取否定性態(tài)度。我們傾向于將謠言本質(zhì)界定為沒有事實(shí)根據(jù)的傳聞，故意捏造的消息，無中生有，是造謠者的主觀臆想，編造、擴(kuò)散者存有主觀的惡意動機(jī)。實(shí)際上，對于復(fù)雜的謠言現(xiàn)象，這種認(rèn)知、判斷難免過于簡單化了。謠言作為個體認(rèn)識與應(yīng)對外在客觀世界的產(chǎn)物，西方學(xué)者對其本質(zhì)表述更具價值評估上的中立性，如美國學(xué)者桑斯坦主張“虛假”并非謠言的界定標(biāo)準(zhǔn)，謠言的根本特征是區(qū)別于精確性的不可知性[1]。美國學(xué)者奧爾伯特也持類似觀點(diǎn)，謠言是未經(jīng)證實(shí)性的信息，即謠言僅在缺乏“證據(jù)的可靠標(biāo)準(zhǔn)”時盛行，這是謠言區(qū)別于新聞和科學(xué)的規(guī)定性[2]。法國學(xué)者卡普費(fèi)雷則在“未經(jīng)證實(shí)”基礎(chǔ)上增加了“非官方性”，謠言是在社會中出現(xiàn)并流傳的未經(jīng)官方公開證實(shí)或者已經(jīng)被官方所辟謠的信息[3]。美國學(xué)者希布塔尼對謠言持更樂觀態(tài)度，謠言是議論過程中產(chǎn)生的即興新聞，它既是一種信息的擴(kuò)散過程，又是一種解釋和評論的過程[3]。

危機(jī)事件中謠言之所以能夠極易迎合公眾的需求，一方面，基于一些普遍存在的認(rèn)知心理特征，如為了節(jié)省時間和精力，人們更喜歡相信直覺，愿意靠以“故事”形式呈現(xiàn)的感覺作出判斷，而放棄是否有論據(jù)的分析。如果謠言所包含的信息聽起來很順暢、容易被理解，且符合我們的價值期待，能夠證實(shí)或強(qiáng)化我們已有的信念，就會本能地相信它是真的。此即所謂“認(rèn)知流暢性”理論[4]。該理論強(qiáng)調(diào)，人們接受他人觀點(diǎn)，是由于自己缺乏相關(guān)信息。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)周邊的人都處于認(rèn)同狀態(tài)，他就會選擇服從周邊人意見。謠言像滾雪球一樣，不斷鞏固與聚集力量[1]。

另一方面，謠言對于人們更為重要的價值在于它是基于公眾利益訴求的知情權(quán)的直接反映。危機(jī)事件中，基于合理、合法利益的訴求或保護(hù)而產(chǎn)生的知情權(quán)，應(yīng)該屬于憲法性權(quán)利，在法益衡量中理應(yīng)處優(yōu)先地位。危機(jī)事件中的一切事項(xiàng)是否及時、充分公開，顯著涉及公眾知政權(quán)與社會知情權(quán)的尊重與保障問題。依憲治國就是依憲治權(quán)，公權(quán)力掩蓋危機(jī)事件中的信息實(shí)際上是違憲行為。涉及知政權(quán)與社會知情權(quán)的信息公開，既是民主政治的基本要求，更是依憲治國、依憲治權(quán)的必備條件。特定信息的公開與依憲治權(quán)、依法理政具有內(nèi)在關(guān)系，涉及知政權(quán)與社會知情權(quán)的信息公開是民主政治框架的構(gòu)成部分，知情權(quán)的范圍、公共信息的透明度是民主化程度的重要參照系數(shù)。危機(jī)事件的知情權(quán)不可替代地成為知政權(quán)、監(jiān)督權(quán)的載體。知情權(quán)作為法定權(quán)利應(yīng)具備充分的制度性條件，危機(jī)事件的知情權(quán)更具法治價值、民主價值。從憲法層面強(qiáng)化以知政權(quán)、社會知情權(quán)為內(nèi)涵的危機(jī)困境中的表達(dá)權(quán)，以政府角色在于促進(jìn)、服務(wù)民眾利益的社會共識為基礎(chǔ)，收縮對秘密事項(xiàng)設(shè)定的自由裁量權(quán)。

危機(jī)事件處理是對政府執(zhí)政能力的檢視，相關(guān)信息如何公開并非取決于政府單方意志，應(yīng)當(dāng)兼顧以公意為基礎(chǔ)監(jiān)督事件背后的權(quán)力與信息處理，有助于化解危機(jī)的效果目標(biāo)。一方面，從憲法的政治意義、權(quán)利位階角度考慮，需要平衡危機(jī)事件的信息保密與信息公開可能產(chǎn)生的利益影響，強(qiáng)調(diào)國家利益、公共安全與公共秩序的秘密事項(xiàng)當(dāng)然性保護(hù)與關(guān)系民眾政治利益、經(jīng)濟(jì)利益與精神利益的信息公開之間加以取舍的優(yōu)先性。特別值得注意的問題是需要消除“國家秘密事項(xiàng)”模糊性，壓縮相關(guān)主體對秘密事項(xiàng)裁定享有過度的自由裁量權(quán)，對于危機(jī)事件的信息保密處置，應(yīng)依法確立信息公開必然危害政治價值范疇利益的證明義務(wù)為保密條件；另一方面，危機(jī)事件中的歸因心理與“不公開是準(zhǔn)則，公開是例外”的信息處理習(xí)慣必然產(chǎn)生沖突，知情權(quán)的及時救濟(jì)、事后救濟(jì)尤為重要。從權(quán)利救濟(jì)考慮，前置的救濟(jì)方式應(yīng)強(qiáng)調(diào)，政府所主張的信息保密權(quán)力的強(qiáng)制行使以及時提供足夠說明信息公開可能或必然產(chǎn)生明顯損害后果為前提條件，并有特設(shè)機(jī)構(gòu)的及時裁定與“程序正義”的制度規(guī)定，即由全國人大或省、直轄市人大常設(shè)的事故調(diào)查與信息處理機(jī)構(gòu)及時做出裁定，危機(jī)事件出現(xiàn)即啟動工作程序，民眾對信息及時公開的具體事項(xiàng)存在不滿，該機(jī)構(gòu)應(yīng)行使強(qiáng)制公開權(quán)力，切實(shí)收縮秘密事項(xiàng)靠單方意志設(shè)定的行政自由裁量權(quán)；后置的救濟(jì)方式則強(qiáng)制采取保密行為導(dǎo)致侵犯民眾知情權(quán)的抽象違法行為，應(yīng)經(jīng)由行政訴訟、公益訴訟手段對知情權(quán)救濟(jì)，訴訟事項(xiàng)可包括隱瞞敏感信息、組織刪帖行為導(dǎo)致社會輿論嚴(yán)重不滿，并由信息掌控方的被告承擔(dān)無過錯的舉證義務(wù)。

三、危機(jī)事件中的網(wǎng)絡(luò)謠言追責(zé)應(yīng)體現(xiàn)謙抑性

就某些危機(jī)事件中的謠言性質(zhì)而言，一是被“界定”為虛假，是權(quán)力意志表態(tài)，并不等同于不存在；二是“虛假性”并非和真相毫無關(guān)系，事后有可能被證明屬實(shí)或部分屬實(shí)。法律規(guī)定的粗疏性使得該類網(wǎng)絡(luò)謠言可能蘊(yùn)涵的政治價值被完全忽略。因?yàn)閷@類謠言實(shí)施明顯超出合理限度的懲罰，實(shí)際上是對危機(jī)事件背后公權(quán)力的失職、瀆職行為施加了一種違法性保護(hù)。

從被追責(zé)的危機(jī)事件中的網(wǎng)絡(luò)謠言類型分析，包括了三種類型：一是事實(shí)錯誤（完全沒有事實(shí)依據(jù)或事實(shí)要素的真假混雜）的信息；二是兩種事實(shí)之間的因果關(guān)系因發(fā)布者編造而“被明確”（“因”是事實(shí)，“果”也是事實(shí)，但實(shí)際上兩個“事實(shí)”之間無因果關(guān)系）的信息；三是發(fā)布者雖未“明確”兩種事實(shí)之間的因果關(guān)系，但接受者基于事實(shí)編排的邏輯而自構(gòu)這種因果關(guān)系（發(fā)布者未明說“因?yàn)槭聦?shí)A所以事實(shí)B”，只是提供“事實(shí)A，事實(shí)B”，因?yàn)槭聦?shí)A、事實(shí)B的先后編排，會產(chǎn)生因果關(guān)系的暗示）的信息。就法律意義上的“過錯”來看，第一類系主觀為之的擴(kuò)散虛假事實(shí)，屬于故意的過錯，但是否應(yīng)該被追究刑事責(zé)任，必須強(qiáng)調(diào)“結(jié)果”而非“動機(jī)”構(gòu)成要件；第二類系發(fā)布者錯誤地表達(dá)意見，導(dǎo)致意見與事實(shí)的混淆，一般以“過失的過錯”論處。危機(jī)事件謠言的責(zé)任追究雖然適用“過錯責(zé)任”原則，但必須考慮危機(jī)事件處置過程及當(dāng)時信息公開環(huán)境的特殊性；第三類為發(fā)布者客觀呈現(xiàn)事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為無過錯，不應(yīng)被追究任何法律責(zé)任。

其一，刑事責(zé)任追究必須理性解釋犯罪構(gòu)成要件。目前法律關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的法律責(zé)任承擔(dān)主要有兩個方面的法律依據(jù)，一是《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013）結(jié)合《刑法》相關(guān)條款，規(guī)定“利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假恐怖信息”構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；二是《治安管理處罰法》規(guī)定“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序”，尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承擔(dān)行政處罰責(zé)任。但在執(zhí)法實(shí)際與法律適用過程中，仍然存在明顯的問題：其一，以刑事責(zé)任代替行政責(zé)任，人為降低構(gòu)成犯罪行為以嚴(yán)重后果為要件的標(biāo)準(zhǔn)；其二，未能區(qū)分謠言的不同性質(zhì)，忽略違法行為的不同客觀條件與主觀過錯程度，執(zhí)法存在籠統(tǒng)性，特別是危機(jī)事件中的謠言責(zé)任定性問題。危機(jī)事件中的謠言生產(chǎn)與信息公開義務(wù)存在密切關(guān)系，謠言責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)該充分檢視信息公開的滿足程度，責(zé)任的設(shè)置應(yīng)該置于彈性框架內(nèi)，法律責(zé)任追究體現(xiàn)應(yīng)有的謙抑性，即刑事責(zé)任追究應(yīng)該設(shè)置苛刻條件，謠言后果足以明顯威脅危機(jī)處置措施的有效性，或者謠言已經(jīng)演變?yōu)榈湫驼我庾R形態(tài)屬性的反國家利益、主權(quán)利益輿論，且言論后果性質(zhì)的判斷應(yīng)依據(jù)“多數(shù)人標(biāo)準(zhǔn)”。

刑法對犯罪構(gòu)成要件的字面規(guī)定必須依賴于何種法益優(yōu)先性的解釋，在此基礎(chǔ)上，確認(rèn)行為的違法性與有責(zé)性是否達(dá)到科罰的程度；罪刑法定原則并不排斥法條的理性解釋，解釋的目的在于確認(rèn)行為的違法性達(dá)到了應(yīng)受刑事處罰的程度。作為謠言構(gòu)成犯罪要件的社會危害性，其所指若為客觀危害與主觀惡性的統(tǒng)一，適用條款的解釋應(yīng)側(cè)重該行為具有應(yīng)受刑罰的社會危害性。若其所指為違法類型，則適用條款的解釋應(yīng)強(qiáng)調(diào)該行為具有值得科處刑罰的違法性[5]。危機(jī)事件的信息處理可適用刑事懲治政策僅限定為兩種情形：一是謠言擴(kuò)散使得危機(jī)事件處治的環(huán)境與條件明顯惡化，導(dǎo)致符合刑法所規(guī)定的極其嚴(yán)重后果；二是信息掌控主體因不適當(dāng)或不必要地封鎖信息，導(dǎo)致嚴(yán)重的因應(yīng)性后果，信息掌控主體應(yīng)被追究刑事責(zé)任。而在刑事程序完善方面，應(yīng)該細(xì)化舉證責(zé)任分配的公正性，以“尋釁滋事罪”“誹謗罪”予以刑事懲治，需要完善“程序正義”問題。

從該類謠言產(chǎn)生的系列因素與其他類謠言存在明顯的不同考慮，法律責(zé)任設(shè)置的謙抑性表現(xiàn)在以行政責(zé)任追究為主。危機(jī)事件的信息管理涉及行政責(zé)任承擔(dān)的主體有兩類：掌控信息但不作為或亂作為的官方主體；利用互聯(lián)網(wǎng)傳播謠言并產(chǎn)生實(shí)際消極影響的表達(dá)者。對于民眾認(rèn)為應(yīng)該第一時間公開的信息，掌控信息的主體未及時公開的，需要確立及時而非滯后的解決機(jī)制，信息主體若拒絕提供信息應(yīng)承擔(dān)證明自己具有正當(dāng)理由的義務(wù)，民主政府要求以信息自由為準(zhǔn)則，“準(zhǔn)則”需要證明的是不公開的例外，控制方必須證明不能履行提供信息義務(wù)的合法性。少數(shù)地方政府已經(jīng)意識到危機(jī)事件的信息及時公開對于提升政府善治水平及能力的重要性，如江蘇省政府辦公廳2016年5月27日發(fā)布的《2016年全省政務(wù)公開工作要點(diǎn)》就特別指出，遇重大突發(fā)事件時，負(fù)責(zé)處置的地方和部門是信息發(fā)布第一責(zé)任人，特別重大、重大突發(fā)事件發(fā)生后，6小時內(nèi)必須首次發(fā)信息，24小時內(nèi)要舉行新聞發(fā)布會。否則，責(zé)任人將被追究行政責(zé)任[6]。對于根據(jù)單方意志動用權(quán)力與資源刪帖行為，建立不當(dāng)作為的追責(zé)制度，除非證明刪帖的合理性與合法性。危機(jī)事件中的謠言傳播是否追究行政責(zé)任，需要確立防止執(zhí)法擴(kuò)大化的依據(jù)，一是表達(dá)者無視官方已經(jīng)及時通報的相關(guān)情況而編造信息造成特定的輿論環(huán)境明顯惡化的，二是表達(dá)者在官方應(yīng)及時通報而未能通報相關(guān)情況前編造不實(shí)信息并直接導(dǎo)致危機(jī)事件處理的成本增加的。

其二，行政責(zé)任追究兼顧“實(shí)際后果”與“管控主體過錯程度”。危機(jī)事件處理中，謠言滋生的主要原因之一就是核心信息的封鎖，謠言責(zé)任的追究必須考慮這樣的誘導(dǎo)因素，謠言治理應(yīng)以行政處罰為主，責(zé)任設(shè)立必須充分考慮官方渠道信息公開是否及時、透明的因素，以謠言擴(kuò)散的實(shí)際后果區(qū)分謠言的社會危害性程度，構(gòu)建謠言甄別與責(zé)任承擔(dān)的“結(jié)果論”判別標(biāo)準(zhǔn)，以信息是否及時、真實(shí)公開區(qū)分謠言擴(kuò)散行為的過錯程度，確由保守秘密的實(shí)際工作需要而不公開信息，政府應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任以證明拒絕告知的合理性。謠言處罰應(yīng)以信息封鎖行為的處罰為前提條件?；谛畔⒉煌该鳝h(huán)境、依據(jù)主觀合理推測而生產(chǎn)的謠言，無實(shí)質(zhì)性的不利后果產(chǎn)生或可能但非必然生產(chǎn)、不能被舉證的消極社會影響，無需追責(zé)。該類網(wǎng)絡(luò)謠言的治理采取“實(shí)際后果”與作為環(huán)境與條件因素的“信息管控主體過錯程度”并重原則，可具體分列出四種不同情況：信息管控主體有明顯過錯，謠言無實(shí)際不利影響；信息管控主體有明顯過錯，謠言產(chǎn)生了實(shí)際不利影響；信息管控主體無明顯過錯，謠言無實(shí)際不利影響；信息管控主體無明顯過錯，謠言產(chǎn)生了實(shí)際不利影響。結(jié)合客觀環(huán)境與條件細(xì)化責(zé)任類型，以刑事處置為輔，行政責(zé)任或免予追責(zé)為主。

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[責(zé)任編輯：思涵]