寇煜坤　王煊

【摘要】融資租賃作為一種新興的經(jīng)濟(jì)模式在經(jīng)濟(jì)生活中扮演了重要的角色，發(fā)達(dá)國(guó)家融資租賃對(duì)經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)要比我國(guó)高出四倍之多。因此有必要對(duì)我國(guó)融資租賃中的問(wèn)題進(jìn)行研究。締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成三大民事責(zé)任體系，在融資租賃過(guò)程中因其涉及到兩個(gè)合同三方當(dāng)事人的特殊性，其締約過(guò)失責(zé)任也有特殊之處。要解決這個(gè)問(wèn)題，本文從融資租賃的操作流程入手，分析在這個(gè)過(guò)程中買賣合同和租賃合同的關(guān)系，提出在法定單一合同說(shuō)基礎(chǔ)上融資租賃合同中締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)。

【關(guān)鍵詞】融資租賃；買賣合同；租賃合同；締約過(guò)失責(zé)任

融資租賃業(yè)起源于20世紀(jì)中葉的美國(guó)，八十年代后期，融資租賃業(yè)開始迅猛發(fā)展。1981年4月，我國(guó)第一家專業(yè)的融資租賃公司—中國(guó)東方租賃有限公司成立，后來(lái)又誕生了中國(guó)租賃有限公司，這標(biāo)志著我國(guó)融資租賃業(yè)的興起。作為當(dāng)今世界五大金融支柱（銀行、租賃、保險(xiǎn)、證券、信托）之一的融資租賃業(yè)在世界上已經(jīng)獲得了較大的發(fā)展，融資租賃業(yè)務(wù)在發(fā)達(dá)國(guó)家GDP的滲透率為20%-30%，但是融資租賃業(yè)在國(guó)內(nèi)發(fā)展的整體水平較低。其中一個(gè)原因是法律建設(shè)不完善，對(duì)相關(guān)制度的探討不徹底，導(dǎo)致在法律實(shí)施方面屢屢受挫。

融資租賃作為一種新型的契約，有其特殊性。就目前來(lái)講，學(xué)者多將融資租賃的著眼點(diǎn)放在比如：融資租賃物范圍（不動(dòng)產(chǎn)能否成為融資租賃的標(biāo)的物），融資租賃主體資格問(wèn)題，融資租賃的解約、違約問(wèn)題，但是對(duì)融資租賃的締約過(guò)失責(zé)任方面的研究較少。當(dāng)承租人惡意協(xié)商的情況出現(xiàn)，在出租人和供貨商已經(jīng)訂立了買賣合同后，承租人不能與出租人簽訂租賃合同時(shí)，究竟是否應(yīng)當(dāng)適用締約過(guò)失責(zé)任；當(dāng)買賣合同和租賃合同均已成立時(shí)，出賣人因?yàn)楦鞣N原因不能交付，此時(shí)是適用締約過(guò)失責(zé)任還是違約責(zé)任，哪種責(zé)任形式的適用對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)力度更大，法律制度究竟該如何抉擇。這是我們有必要探究融資租賃合同中締約過(guò)失責(zé)任的理由。

一、融資租賃與締約過(guò)失責(zé)任

我國(guó)對(duì)于融資租賃的規(guī)定見于《合同法》第十四章，將融資租賃合同定義為：是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定見于《合同法》42條和43條，法律規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”締約過(guò)失責(zé)任是指締約一方基于誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)先合同義務(wù)的違反，或者雖然合同成立但是事后因?yàn)椴环虾贤У姆ǘㄒ恍鏌o(wú)效或者撤銷。先合同義務(wù)主要包括如協(xié)助、通知、告知、保護(hù)、照管、保密、忠實(shí)等義務(wù)。這就意味著，雖然融資租賃合同由出租人和承租人簽訂，但是在這個(gè)過(guò)程中，涉及到了三方當(dāng)事人，其中包括著買賣合同的供應(yīng)商（或者又稱為出賣人）。因此，對(duì)于融資租賃合同中締約過(guò)失責(zé)任的研究就具有很強(qiáng)的復(fù)雜性。

但是要想明確融資租賃中的締約過(guò)失責(zé)任，就要知道融資租賃合同何時(shí)成立，何時(shí)生效。依上文可知，融資租賃合同是由兩個(gè)合同構(gòu)成的—租賃合同以及買賣合同，故而又要明確買賣合同和租賃合同之間的關(guān)系，以及它們的訂立過(guò)程。所以，筆者將首先簡(jiǎn)述融資租賃的操作流程，以明確三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

二、融資租賃操作流程

對(duì)融資租賃流程的了解，有助于理清在融資租賃合同成立或者生效之前雙方的權(quán)利及義務(wù)，有助于理清在哪些準(zhǔn)備工作環(huán)節(jié)可能存在締約過(guò)失責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。

首先，由融資租賃公司對(duì)中小企業(yè)的融資項(xiàng)目進(jìn)行初審，并對(duì)該項(xiàng)目的基本可行性進(jìn)行評(píng)估。其次，商務(wù)談判的過(guò)程，也即買賣合同訂立的過(guò)程，一般承租人選定至少三位供貨商，由承租人和融資租賃公司共同進(jìn)行詢價(jià)，從而選擇出來(lái)性價(jià)比最高的供貨商，三方進(jìn)行協(xié)商談判（談判的過(guò)程并不能算作締約過(guò)失范圍，并沒有任何的信賴?yán)妫?，出租人與供貨商簽訂買賣合同，在買賣合同中約定由供貨商直接向承租人交付標(biāo)的物，承租人在合同上面簽字。再次，租賃談判的過(guò)程，包括確定租賃期、租賃資產(chǎn)余值等，簽訂租賃合同，辦理租賃合同審批手續(xù)，批準(zhǔn)后對(duì)外簽字蓋章，并與購(gòu)貨合同同時(shí)生效，租賃合同中約定租賃物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任索賠由承租人直接向供貨商進(jìn)行，但是租賃公司要予以必要的協(xié)助。

以上融資租賃的流程是來(lái)自于環(huán)球恒豐資本管理，對(duì)于這樣在實(shí)踐中操作的流程來(lái)說(shuō)，其主要是采取了先訂立買賣合同，再訂立租賃合同。當(dāng)然對(duì)于融資租賃過(guò)程還有另外一種方式，即先訂立租賃合同，再訂立買賣合同。

對(duì)于融資租賃的操作流程來(lái)說(shuō)，是租賃申請(qǐng)書連接整個(gè)融資租賃的交易。如果出租人或者承租人違反租賃申請(qǐng)書規(guī)定的義務(wù)，致使買賣合同或租賃合同沒有訂立，對(duì)此，固然可依租賃申請(qǐng)書追究出租人或者承租人的責(zé)任，但這只能解決出租人和承租人之間的法律關(guān)系。

我們之所以要對(duì)兩種不同的流程進(jìn)行區(qū)分，是因?yàn)?，在后文中?duì)買賣合同和租賃合同之間關(guān)系問(wèn)題的探討需要與之相結(jié)合，從而判斷融資租賃合同何時(shí)成立何時(shí)生效。

（一）出租人的權(quán)利義務(wù)

按照承租人指定的供貨商，與其簽訂買賣合同。按時(shí)支付價(jià)款。在承租人收到租賃物，并且經(jīng)承租人確認(rèn)租賃物沒有瑕疵，質(zhì)量、調(diào)試安裝標(biāo)準(zhǔn)均達(dá)到合同約定的要求時(shí)，出租人憑承租人出具的驗(yàn)收合格證明，將尾款支付給供貨商。

出租人和供貨商訂立買賣合同，約定供貨商直接將標(biāo)的物交付給承租人，承租人在買賣合同上簽字。

（二）承租人的權(quán)利義務(wù)

承租人要選擇適格的供貨商，負(fù)責(zé)在出租人和供貨商之間簽訂買賣合同的協(xié)調(diào)，對(duì)于日后租賃物的損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)由其自己承擔(dān)，其享有對(duì)供貨商提供不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的租賃物的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)和索賠權(quán)，索賠時(shí)出租人有協(xié)助的義務(wù)。承租人和出租人簽訂租賃合同，基本承擔(dān)了買賣合同中買方的權(quán)利義務(wù)。

（三）供貨商的權(quán)利義務(wù)

承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，對(duì)于租賃物的質(zhì)量瑕疵需要對(duì)出租人負(fù)責(zé)。供貨商與出租人簽訂買賣合同，約定由供貨商直接向承租人交付租賃物。承租人就租賃物的質(zhì)量直接向承租人負(fù)責(zé)。

三、融資租賃中買賣合同和租賃合同關(guān)系

一般來(lái)說(shuō)，融資租賃是這樣一種交易，由承租人和供應(yīng)商（賣方）協(xié)商有關(guān)標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量上的要求，再由出租人和供應(yīng)商簽訂買賣合同，出租人從供應(yīng)商手中購(gòu)買標(biāo)的物，獲得標(biāo)的物所有權(quán)，出租人與承租人簽訂租賃合同，將標(biāo)的物出租給承租人使用，租賃期滿雙方可約定將租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承租人或者承租人決定續(xù)租。

由此可見，融資租賃涉及了兩個(gè)合同，靜態(tài)地看這兩個(gè)合同可以說(shuō)是兩個(gè)獨(dú)立的合同，但是從動(dòng)態(tài)的角度看，這兩個(gè)合同的建立有著直接的聯(lián)系。這兩個(gè)合同在融資租賃中的關(guān)系的理清，兩個(gè)合同的成立生效時(shí)間以及他們的效力影響的問(wèn)題，是明確在融資租賃中締約責(zé)任時(shí)間和空間范圍的前提。

那么融資租賃是一種交易行為還是一個(gè)合同呢？目前大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為融資租賃是一個(gè)合同，是一種不同于傳統(tǒng)合同的新式契約。其中學(xué)說(shuō)又有：主從關(guān)系說(shuō)、合同履行說(shuō)、第三方受益合同說(shuō)等。很多學(xué)者在承認(rèn)融資租賃合同的同時(shí)，又認(rèn)為兩合同是具有獨(dú)立性的，但是我們必須看到這兩個(gè)合同有其各自的生效要件，在實(shí)踐中存在并不可能同時(shí)訂立的情況，這時(shí)對(duì)責(zé)任的追究是適用締約過(guò)失還是違約就存在一定的混亂。中國(guó)銀行上海分行法律合規(guī)處郭振曾提出觀點(diǎn)“法定單一合同說(shuō)”，認(rèn)為租賃合同的當(dāng)事人由出賣人、出租人、承租人三方構(gòu)成；融資租賃合同同時(shí)包括買賣合同和租賃合同兩部分，兩合同可以分別訂立，也可以一并訂立，并不具有獨(dú)立性；在合同的生效問(wèn)題上采取最后合同的訂立為融資租賃合同的生效時(shí)間節(jié)點(diǎn)。該理論突破了大陸法系中將合同類型化的障礙，也突破了傳統(tǒng)民法理論的桎梏，有效處理了兩協(xié)議中的銜接問(wèn)題，適應(yīng)了交易一體化的需求。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用此種觀點(diǎn)。

四、融資租賃中的締約過(guò)失責(zé)任

（一）融資租賃中的締約過(guò)失責(zé)任的整體性分析

一個(gè)合同的成立過(guò)程傳統(tǒng)意義上認(rèn)為是經(jīng)歷了一下幾個(gè)階段：要約—承諾—成立—生效—履行—終止。人們對(duì)這一過(guò)程并無(wú)多大的爭(zhēng)議，但是往往忽略了承諾、成立、生效三者之間的時(shí)間距離，這一距離的確定有助于確定締約過(guò)失責(zé)任的時(shí)間和空間的維度。承諾的做出直接導(dǎo)致合同的成立，合同成立之前的要約和承諾是締約過(guò)失責(zé)任的勢(shì)力范圍，但合同的成立并不一定標(biāo)志著合同的生效，合同是否發(fā)發(fā)生效力則在于國(guó)家是否賦予了其法律效力，若國(guó)家對(duì)該合同并不給予肯定性評(píng)價(jià)，那么該合同便是瑕疵的，這時(shí)候也應(yīng)當(dāng)存在締約過(guò)失責(zé)任。由此可見，締約過(guò)失責(zé)任適用的空間范圍主要包括：合同訂立階段和合同效力確定階段。在這兩個(gè)階段中，締約過(guò)失責(zé)任又被分為以下三種情形：一是在合同訂立階段，在合同成立之前即發(fā)現(xiàn)合同不具備成立要件，但是當(dāng)事人基于信賴已為了一定的行為；二是在合同效力確定階段，在合同成立后發(fā)生效力之前發(fā)現(xiàn)合同不能成立或者不能生效；三是合同已經(jīng)得到實(shí)際履行，但是卻發(fā)現(xiàn)合同存在本來(lái)不應(yīng)該成立或者不應(yīng)該生效的事由。

在一般的合同中，因?yàn)楹贤哂械南鄬?duì)性，無(wú)論是在締約的過(guò)程中，還是在約定生效后所產(chǎn)生的違約責(zé)任的問(wèn)題方面，都只涉及到兩方主體，但是在融資租賃合同中（本文所指的融資租賃，是不包括回租租賃、融資轉(zhuǎn)租賃等新型的租賃形式，僅指存在供應(yīng)商的融資租賃），涉及到的兩個(gè)合同的違約責(zé)任的承擔(dān)方面雖然按照合同的相對(duì)性理論進(jìn)行，但是在締約過(guò)失責(zé)任承擔(dān)方面，主體的相對(duì)性卻并沒有那么明顯，也就是說(shuō)對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)不僅僅限于出租人和承租人，還可能包括供應(yīng)商。融資租賃中的先合同義務(wù)在我國(guó)的法律上并沒有規(guī)定，但是在德國(guó)法上對(duì)先合同義務(wù)所包含的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)制：出租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)融資租賃合同締結(jié)前的義務(wù)，包括解釋、告知、提醒租賃合同的內(nèi)容，特別是有關(guān)價(jià)格、租金等條款的義務(wù)。

（二）融資租賃合同的成立生效對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的影響

依據(jù)上文中對(duì)融資租賃合同中買賣合同以及租賃合同關(guān)系的分析，在采取法定單一合同說(shuō)的基礎(chǔ)上，我們就能很好解決租賃合同的成立以及生效問(wèn)題。對(duì)締約責(zé)任的分析也就更加簡(jiǎn)單明了。

法定單一合同說(shuō)認(rèn)為融資租賃合同的生效以后一個(gè)合同的效力為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，且認(rèn)為該合同是諾成性合同。合同是否為諾成性合同對(duì)責(zé)任承擔(dān)的影響較大。在租賃合同先訂立，買賣合同后訂立的情況下，如果該融資租賃合同為諾成性合同，合同訂立并生效，若此時(shí)出賣人不能交付標(biāo)的物，那么出租人有權(quán)依據(jù)合同讓其承擔(dān)違約責(zé)任；如果該合同為實(shí)踐性合同，以標(biāo)的物的交付為合同的生效要件，當(dāng)出賣人沒有交付標(biāo)的物時(shí)，因合同沒有生效，當(dāng)事人就不得基于合同請(qǐng)求出賣人交付標(biāo)的物，這樣對(duì)承租人和出租人的保護(hù)都不利。因此當(dāng)該合同為諾成性合同時(shí)對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)更加有利。

（三）融資租賃中締約過(guò)失責(zé)任的種類

1.按照買賣合同和租賃合同的生效情況來(lái)劃分。

前面也已經(jīng)簡(jiǎn)述了融資租賃的操作流程，在流程中我們發(fā)現(xiàn)可能是買賣合同訂立在前，也可能是租賃合同訂立在前，兩個(gè)合同訂立順序的不同影響著合同責(zé)任的承擔(dān)。其主要有四種情況：買賣合同未成立，租賃合同也未成立；買賣合同生效，租賃合同未訂立；買賣合同未訂立，租賃合同生效；買賣合同生效，租賃合同也生效。

針對(duì)兩個(gè)合同都生效的情況，如果出賣人不交付租賃物、遲延交付或者交付的租賃物不符合買賣合同的約定，那么出租人、承租人有權(quán)追究其的違約責(zé)任。針對(duì)買賣合同生效，租賃合同未訂立情況，租賃合同是融資租賃交易行為的核心，在出租人和承租人之間存在承租人對(duì)出租人承擔(dān)的違約責(zé)任，而此時(shí)由于融資租賃中的核心租賃合同并不存在，買賣合同也就沒有了存在的意義，此時(shí)法律考慮到融資租賃中買賣的均是價(jià)值較高的機(jī)器設(shè)備，為了保護(hù)出租人的利益，而允許出租人單方解除合同。這兩種情況均不涉及到締約過(guò)失責(zé)任的問(wèn)題，而另兩種情況下則對(duì)締約過(guò)失責(zé)任有涉及。下面對(duì)另兩種情況進(jìn)行探討。

其一租賃合同未訂立，買賣合同也未訂立。在兩合同均未訂立的情況下，雙方可以依據(jù)事先簽訂的租賃申請(qǐng)書來(lái)追究對(duì)方的違約責(zé)任，但同時(shí)因?yàn)槿讲]有建立起合同關(guān)系，在合同締結(jié)的過(guò)程中可能存在當(dāng)事人基于信賴?yán)娑鵀榈囊恍┬袨?，所以如果該行為符合了《合同法》?2條的規(guī)定，締約過(guò)失責(zé)任構(gòu)成要件，可以依據(jù)締約過(guò)失責(zé)任來(lái)追究行為人的責(zé)任。

其二租賃合同已生效，買賣合同未訂立。因買賣合同未訂立，雙方并沒建立起實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，租賃合同也就無(wú)實(shí)際履行的可能，雙方可依據(jù)締約過(guò)失責(zé)任進(jìn)行賠償。

2.租賃合同不符合生效要件

融資租賃合同是否生效，其要件一般有幾方面：主體有進(jìn)行融資租賃交易的資格；標(biāo)的物合法；當(dāng)事人意思表示真實(shí)；協(xié)議不得違反法律、法規(guī)規(guī)定，需要批準(zhǔn)或登記履行必要手續(xù)。下面對(duì)幾種情況進(jìn)行簡(jiǎn)述。

（1）未采用書面形式。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，融資租賃合同為要式合同，買賣合同和租賃合同如果都沒有采取要式的形式，只能認(rèn)定合同無(wú)效。對(duì)于合同無(wú)效后產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)采取締約過(guò)失責(zé)任。

（2）出租人主體不適格。于2014年生效的《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定承租人對(duì)于租賃物的經(jīng)營(yíng)使用應(yīng)當(dāng)取得行政許可的，人民法院不應(yīng)僅以出租人未取得行政許可為由認(rèn)定融資租賃合同無(wú)效。故就算承租人沒有融資租賃主體資格，合同不一定被認(rèn)定無(wú)效，締約過(guò)失責(zé)任不一定產(chǎn)生。

3.對(duì)標(biāo)的物無(wú)法交付是否構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任的探討

融資租賃合同作為一個(gè)整體，從兩協(xié)議訂立之后，標(biāo)的物交付之前，因各種原因出賣人無(wú)法交付而導(dǎo)致糾紛，此時(shí)是適用締約過(guò)失責(zé)任還是違約責(zé)任？依據(jù)前述法定單一合同說(shuō)，合同訂立即生效，在一個(gè)完整的融資租賃合同之中如果標(biāo)的物無(wú)法交付，構(gòu)成了對(duì)合同義務(wù)的違反，自然承擔(dān)的是違約責(zé)任。

但是對(duì)于另一種情況，比如在在租賃合同訂立了之后，買賣合同因?yàn)槌鲑u人無(wú)法交付租賃物導(dǎo)致根本無(wú)法訂立，有學(xué)者認(rèn)為，這是將買賣合同作為融資租賃合同的生效要件，買賣合同未成立導(dǎo)致雙方并沒有實(shí)質(zhì)意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，承租人僅有期待權(quán)，只能要求承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。但是筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)將融資租賃中買賣合同和租賃合同割裂開來(lái)，因而持有觀點(diǎn)：即此時(shí)完整意義上的融資租賃合同根本就沒有成立并生效，當(dāng)事人可基于締約過(guò)失追究對(duì)方的責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

締約過(guò)失責(zé)任采用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，違約責(zé)任采取的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。在責(zé)任賠償方面，對(duì)受害者的賠償方面選擇構(gòu)成違約責(zé)任對(duì)其的保護(hù)力度更大。但是我們需要看到的是，在融資租賃合同中買賣合同和租賃合同具有的不可分割的特性，所有我們選擇法定單一合同說(shuō)來(lái)確定融資租賃合同的生效，這樣可能會(huì)帶來(lái)對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)力度不夠，但是將該合同定性為諾成性合同又能夠有效將合同的生效時(shí)間提前，很大程度上縮短了締約過(guò)失責(zé)任的空間維度，又有利于保護(hù)融資租賃合同的完整性。

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作者簡(jiǎn)介：

寇煜坤（1992-），男，陜西咸陽(yáng)人，碩士，陜西師范大學(xué)國(guó)際商學(xué)院，研究方向：金融發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)管理；

王煊（1993-），男，陜西西安人，碩士，陜西師范大學(xué)國(guó)際商學(xué)院，研究方向：環(huán)境估價(jià)與市場(chǎng)化。