(上海財經(jīng)大學法學院，上海 200433)

引言

全國碳排放交易市場啟動已經(jīng)進入倒計時，國家發(fā)改委起草的《碳排放權(quán)交易管理條例(送審稿)》已正式報國務(wù)院審議，2016年有望出臺該條例。這意味著我國溫室氣體減排基本法律規(guī)則將從部門規(guī)章上升為行政法規(guī)。為規(guī)范碳排放交易行為，保護當事人的合法權(quán)益和社會公共利益，碳排放權(quán)產(chǎn)品交易被指定在國務(wù)院碳交易主管部門確定的交易機構(gòu)內(nèi)進行1。自2011年國家發(fā)改委宣布建立7個碳排放交易試點市場，目前已經(jīng)形成了北京環(huán)境交易所、上海環(huán)境能源交易所、天津排放權(quán)交易所、廣州碳排放權(quán)交易所、深圳排放權(quán)交易所、湖北碳排放權(quán)交易中心和重慶碳排放權(quán)交易中心等七大碳排放權(quán)交易平臺。

在碳排放權(quán)交易所建立和運行的幾年間，交易所的基本制度日趨完善并產(chǎn)生了許多積極作用，如推動溫室氣體減排、促進綠色金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展等等，但同時也應(yīng)該認識到在這期間，不僅實踐中出現(xiàn)了的一些技術(shù)性違法事件2，理論上對于碳排放權(quán)交易所的法律屬性、自律管理等基本問題也亟待解決。鑒于碳排放權(quán)交易所在我國碳排放權(quán)交易體系中的基礎(chǔ)性地位，建立符合碳排放權(quán)交易所特點的法律機制和自律管理模式將有助于明確交易所的權(quán)利與義務(wù)，規(guī)范市場交易行為，保護當事人和社會公共利益。因此，有必要就碳排放權(quán)交易所法律屬性和自律管理制度等基本問題做深入分析并提出相應(yīng)的完善建議。

交易所自律管理的溯源

交易所的歷史可以追溯至1602年的荷蘭阿姆斯特丹，時至今日交易所以類型繁多，包括經(jīng)營證券、期貨、黃金、藝術(shù)品、排放權(quán)等等。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，交易所(exchange)指“集中證券、商品等買者和賣者，以促進商人的習慣和慣例的統(tǒng)一，便利商業(yè)糾紛的快速解決，收集和發(fā)布有價值的商業(yè)和經(jīng)濟信息，并使成員獲得他們在合法經(jīng)營推進中的合作帶來的利益的組織”3。該定義揭示了交易所交易對象、交易參與者、交易所等基本要素以及相互之間的法律關(guān)系。從功能視角來看，交易所具有市場和企業(yè)功能。市場功能主要指在交易成本盡可能低的前提下，快速、有效地執(zhí)行投資者發(fā)出的交易指令，以提供流動性。同時在流動性提供的基礎(chǔ)上，發(fā)揮資金籌集、價格發(fā)現(xiàn)、資源配置等衍生功能4。企業(yè)功能則指交易所為生產(chǎn)符合產(chǎn)品的企業(yè)，提供上市服務(wù)、交易服務(wù)、清算服務(wù)和價格信息服務(wù)，以謀求利潤為目的5。

在歷史發(fā)展過程中，交易所形成了兩種主要類型的交易所組織形態(tài)，互助化(會員制)交易所和非互助化(營利性公司制)交易所。會員制交易所以會員為交易所出資人和管理人，同時享有交易設(shè)施的使用權(quán)，其會員資格是非開放性的6。在近400年的發(fā)展史中，會員制交易所充分體現(xiàn)了其存在的價值：在工業(yè)文明時代，物理空間的有限性與對證券交易流動性的要求，決定了交易所只能由會員進入，由此形成了傳統(tǒng)交易所的自然壟斷；手工作業(yè)的現(xiàn)實也決定了傳統(tǒng)交易所不存在技術(shù)或設(shè)施更新的需求；大規(guī)?；I資也成為不必要。然而構(gòu)成會員制交易所的基本背景已經(jīng)發(fā)生變化，金融電子化改寫了交易的方式，使會員制交易所失去了生存的物理空間；市場自由化打破了傳統(tǒng)交易的壟斷地位，競爭由此而來；全球化加劇了傳統(tǒng)交易所的重組和改制7。

基于此，目前全球主要交易所幾乎都已完成了非互助化改制工作，非互助化交易所主要指擁有開放的所有者結(jié)構(gòu)(不只針對會員)、以股東利益為本位、所有權(quán)和交易權(quán)分離，它使傳統(tǒng)會員制交易所成為營利性公司8。公司制交易所亦可區(qū)分為營利性和非營利性，東京證券交易所曾經(jīng)分別采取過有限責任公司與股份有限公司形式，而目前為會員制；紐約證券交易所很長時間為非法人協(xié)會，后于1972年注冊為非營利性公司(根據(jù)紐約州《非營利公司法》第 201 節(jié)規(guī)定)；包括加拿大在內(nèi)的北美交易所在進行非互助化后成為營利性公司，但在這之前絕大多數(shù)為非營利性公司9?；诖藨?yīng)當區(qū)別不同國家關(guān)于公司制交易所的定位，而非互助化交易所區(qū)別于非營利性公司制交易所或其他類型交易所，而專指由股東發(fā)起設(shè)立、有獨立財產(chǎn)、以營利為目的公司法人。

正如交易所基本定義所確認的，早期會員制交易所中的會員出于自身利益的需求，對市場秩序、交易信息等共同作出規(guī)定，最終既促進了會員個人利益，也促進了交易所整體利益的實現(xiàn)，這亦是傳統(tǒng)自律管理合法性的來源。交易所自律管理即是在會員自我設(shè)限、自我約束下，促進交易所的中個人利益、團體利益的最大化。由于交易所市場覆蓋面和交易所提供服務(wù)的種類不斷擴展，市場參與者也越來越多。交易所的目標逐步擴大到保證市場健全(公平、效率和透明)，保證金融安全(減少系統(tǒng)性風險)和保護投資者等方面。同時，不管是會員制交易所還是非互助化交易所，自律管理被認為是一種典型的政府規(guī)制和私人利益的合作模式，是應(yīng)對復(fù)雜、動態(tài)、瞬息萬變的金融服務(wù)行業(yè)的有效規(guī)制形式10。自律管理包括會員監(jiān)管、產(chǎn)品監(jiān)管與交易監(jiān)管11，通過制定并執(zhí)行業(yè)務(wù)規(guī)則來保障會員及相關(guān)參與方的共同利益以及社會公共利益，實現(xiàn)市場健康發(fā)展。雖然在互助化向非互助化的轉(zhuǎn)型過程中，交易所法人屬性、市場參與者的權(quán)力義務(wù)都發(fā)生了本質(zhì)上的變化，但是它卻一直延續(xù)著自律管理的理念12。當然在自律管理的持續(xù)發(fā)展過程中，其框架、原則和內(nèi)容上被賦予更多新的內(nèi)容和意義，如通過合理的公司股東治理結(jié)構(gòu)，緩解其營利傾向與公共利益之間的矛盾13；以正當程序的有限適用來約束交易所的管理行為14；對交易所自律管理運行的司法介入，進行必要的外部監(jiān)督和合理的司法保障15。

我國碳排放權(quán)交易所的建設(shè)正恰逢交易所治理模式轉(zhuǎn)型的機遇，其制度形成所需要的環(huán)境更加開放與多元。一方面，我國傳統(tǒng)交易所(如證券、期貨交易所)仍以非營利為目的，并以自律管理法人身份在提供交易所服務(wù)，但其一直處于會員制與非互助化模式選擇爭論中；另一方面，非互助化交易所轉(zhuǎn)型已在全球展開，隨著政策制定者對非互助化的了解更加深入，我國設(shè)立的七大試點碳排放權(quán)交易所多以營利性公司制交易所身份出現(xiàn)。申言之，我國碳排放權(quán)交易所正在開始探索中國特色下的非互助化交易所自律管理模式。因此，對碳排放權(quán)交易所自律管理的解讀應(yīng)當賦予更多特征分析和問題針對性考察。

碳排放權(quán)交易所的內(nèi)涵與特征

從本體論角度出發(fā)，以交易所的交易客體、交易主體、交易規(guī)則以及相互之間的聯(lián)系作為分析點，能夠達到初步認識碳排放權(quán)交易所的本質(zhì)和特征的目的。

一、交易客體：碳排放權(quán)

碳排放權(quán)交易的客體是碳排放權(quán)及其各類衍生產(chǎn)品。從行政法視角來看，碳排放權(quán)是因命令和控制模式產(chǎn)生的排污權(quán)行政許可，其被納入到市場交易過程中形成碳排放權(quán)交易市場，即實現(xiàn)對碳排放權(quán)行政許可的市場化配置。從民法角度來看，碳排放權(quán)又具有確定性、支配性、可交易性，它在市場化過程中變?yōu)樘囟ǖ目山灰桩a(chǎn)品，相關(guān)權(quán)利人可直接支配并排他性地享受其利益，是一種準物權(quán)16。從金融法的視角看，碳排放權(quán)具有金融工具的屬性。一般而言，金融工具是指按照一定格式制定、用來證明交易各方權(quán)利義務(wù)的合法憑證，是貨幣資金或金融資產(chǎn)借以轉(zhuǎn)讓的工具，它一般具有償還性、收益性和風險性的特征17。碳排放權(quán)作為一種準物權(quán)其特殊性就在于它是無形資產(chǎn)，需要通過格式化來表明該資產(chǎn)碳配額數(shù)量、年份、履約期限等內(nèi)容。碳配額的現(xiàn)貨交易即是在配額注冊登記系統(tǒng)之中將此產(chǎn)品進行劃撥、轉(zhuǎn)移，事實上就是一種權(quán)益憑證的轉(zhuǎn)讓、處分、收益的行為。而碳排放權(quán)期貨更是以明確的標準化合約，表明交易的產(chǎn)品數(shù)量、質(zhì)量、交割時間和地點等信息，體現(xiàn)交易雙方的權(quán)利義務(wù)。從立法實踐來看，碳排放權(quán)產(chǎn)品也已經(jīng)在歐盟被認可為金融產(chǎn)品18。

二、交易主體：會員和其他市場參與者

參與碳交易業(yè)務(wù)的主體主要包括碳排放權(quán)交易所、控排企業(yè)、中介機構(gòu)、機構(gòu)投資者、個人。碳排放權(quán)交易所在運行過程中主要涉及到如下兩種法律關(guān)系，交易主體間、交易所與交易主體間的合約關(guān)系。第一，交易主體之間的以碳排放權(quán)為標的物的買賣合同關(guān)系。有減排義務(wù)的企業(yè)通過購買碳配額來履行減排承諾，或者出售剩余碳配額，或者進行套期保值。機構(gòu)投資者和個人并沒有強制碳減排的履約義務(wù)，是碳排放權(quán)交易市場中的投資和需求主體。第二，交易所與交易主體間的合約關(guān)系。中介機構(gòu)和投資者在符合交易所規(guī)定的前提下，可以申請成為交易所的會員。交易所與會員之間是一種民法上的契約關(guān)系，交易所與會員訂立交易所協(xié)議或簽署交易所章程，交易主體以會員身份參與到碳排放權(quán)交易，通過支付對價的方式獲得碳排放權(quán)交易所提供的信息、服務(wù)等權(quán)利。同時會員自愿接受自律管理。當會員未遵守交易所規(guī)則時，其所要承擔的法律責任實質(zhì)上是一種合同違約責任，包括暫停交易權(quán)甚至終止會員資格等處罰。其他投資機構(gòu)、個人等交易主體可以通過與交易所會員簽署委托合同，實現(xiàn)碳排放權(quán)交易操作。最終碳排放權(quán)交易所的基本規(guī)則19將交易主體、客體和它們之間存在的法律關(guān)系緊密聯(lián)系并表現(xiàn)出來。

三、碳排放權(quán)交易所特征：公共性與金融性

依據(jù)碳排放權(quán)交易客體、交易主體及其相互之間的法律關(guān)系，可總結(jié)出碳排放權(quán)交易所兩項特征。第一，公共性，即碳排放權(quán)交易所提供準公共物品服務(wù)。碳排放權(quán)交易所提供服務(wù)具有一定的非排他性，表現(xiàn)在已經(jīng)參與市場交易者不能排斥其他市場參與者享受交易所提供的服務(wù)，當然會員與其他市場參與者必須是在支付一定對價的條件下才能使用該服務(wù)。碳排放權(quán)交易所提供的服務(wù)具有一定的非競爭性，交易平臺容量雖存在一定限制，但是當電子交易平臺服務(wù)和交易系統(tǒng)已經(jīng)設(shè)計完成，碳排放權(quán)交易所對于所增加的會員或市場參與者的市場服務(wù)成本接近于零。第二，金融性，即碳排放權(quán)交易所受金融制度及金融法的較大影響。碳排放權(quán)交易市場可分為一二級市場，涵蓋現(xiàn)貨、期貨、衍生品等各類碳排放權(quán)產(chǎn)品20。雖然各類產(chǎn)品之間還是存在差異(如現(xiàn)貨實行全額交易且不具備融資功能，衍生品實行保證金交易)，但碳排放權(quán)交易都能實現(xiàn)投資者的投資需求，風險管理者的套期保值需要。在實際交易過程中，對碳排放權(quán)的現(xiàn)貨和衍生產(chǎn)品交易管理的各方面(包括投資主體、交易方式、風險控制措施等)都一定程度上體現(xiàn)出了金融交易管理的特征。碳排放權(quán)交易所的發(fā)展與制度構(gòu)建受到金融法在產(chǎn)品設(shè)計、風險控制、交易管理等方面很大的影響21。

我國碳排放權(quán)交易所自律管理的現(xiàn)狀

一、碳排放權(quán)交易所自律管理缺乏充分的正當性來源

在國家發(fā)改委提交的《碳排放權(quán)交易管理條例(送審稿)》中，第17、18、34條對碳排放權(quán)交易所做了專門規(guī)定，主要涉及確認碳排放權(quán)交易所為交易專門場所，要求信息披露的義務(wù)和交易所法律責任，內(nèi)容涉及面較窄且表述有限。而目前除了《碳排放權(quán)交易管理暫行辦法》和地方“碳排放管理辦法”中部分章節(jié)或條文對碳排放權(quán)交易所有原則性規(guī)定外，法律體系當中并未見系統(tǒng)、成文的對自律管理予以規(guī)定。碳排放權(quán)交易所自律管理的合法、有效運行需要有正當性來源，而這一正當性來源將給予交易所在設(shè)立、職能、組織結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品監(jiān)管、交易監(jiān)管、會員監(jiān)管、協(xié)調(diào)政府監(jiān)管和法律責任等方面提供足夠支撐。

目前碳排放權(quán)交易所自律管理缺乏足夠的正當性和合法性支撐已經(jīng)對交易所的有序、安全運行造成了一定影響。例如，由于部分碳排放權(quán)交易所存在違反國發(fā)(2011)38號、國辦發(fā)(2012)37號文件規(guī)定的禁止實行連續(xù)交易、集中交易等規(guī)定，國家有關(guān)部門通報批評了部分碳排放權(quán)交易所并要求其及時整改22。

表1 我國碳排放權(quán)交易基本法律體系

表2 我國主要碳排放權(quán)交易所股東構(gòu)成

二、碳排放權(quán)交易所利益平衡機制不完善

我國碳排放權(quán)交易所自試點以來均以公司制形式出現(xiàn)。從現(xiàn)有股東構(gòu)成看，各地碳排放權(quán)交易所主要以鋼鐵、能源、石化企業(yè)等國有企業(yè)以及地方所有的產(chǎn)權(quán)交易所為主。

這一設(shè)立方式恰好也順應(yīng)了交易所發(fā)展過程中的非互助化趨勢。我國公司法律制度屬于大陸法系，即主要沿用的是以德、法為代表的公司設(shè)立體系，在公司設(shè)立過程中以股份有限公司和有限責任公司作為主要形式23。無論是股份有限公司還是有限責任公司均是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)24。而我國《民法通則》將法人分為四類，即企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人，并認為企業(yè)法人是指以營利為目的，獨立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動的法人25。因此，股東作為營利性公司制碳排放權(quán)交易所的資本提供者，具有所有投資和資本的天性——投資回報的最大化。股東利益最大化訴求影響甚至決定了碳排放權(quán)交易所市場運營的目標。雖然目前我國各碳排放權(quán)交易所股權(quán)結(jié)構(gòu)以國有資本為主，但是這并不能否認，如果一家碳排放權(quán)交易所長期處于虧損狀態(tài)將不會對任何以營利為目的企業(yè)有吸引力。從當前的創(chuàng)新機制26中能夠看到增強市場流動性、增加盈利空間的自我激勵機制。為了營利而創(chuàng)新、開拓市場，就會存在突破規(guī)則限制、超越監(jiān)管紅線的可能性。

在非互助化交易所的發(fā)展歷史中，已經(jīng)逐步形成了一套內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和管理機制以協(xié)調(diào)股東利益、交易所利益、會員利益與公共利益之間的關(guān)系。這些規(guī)則包括強調(diào)交易所發(fā)展以公共利益優(yōu)先，調(diào)整公司的營利性目標；對股東持股比例做出限制，控制大股東規(guī)模；注重董事會的獨立性，提升獨立董事、公眾董事等比例；深化信息披露的要求，注重交易所面臨的利益沖突以及交易所如何處理這些利益沖突的信息公開、透明等27。雖然目前我國營利性公司制碳排放權(quán)交易所均制定了較為系統(tǒng)的自律管理規(guī)則，但是這些規(guī)則主要是為了保證碳排放權(quán)交易市場的安全、有序而做出的對會員權(quán)限和交易所風險處置職權(quán)的規(guī)定。對于我國碳排放權(quán)交易所公私利益的法人屬性、基本的交易所治理結(jié)構(gòu)等并不存在明確的規(guī)定28。

三、會員管理中權(quán)利與義務(wù)不平衡

交易所的所有者擁有對交易所的控制權(quán)，而會員(交易參與者)可以使用交易所的設(shè)施。在互助化治理結(jié)構(gòu)下，會員對交易所的所有權(quán)與交易權(quán)是合一的。隨著非互助化交易所成為目前交易所主流趨勢后，交易所的所有權(quán)與參與交易所市場的交易權(quán)出現(xiàn)了分離，交易主體參與交易所市場，無須成為交易所股東，只要符合條件向交易所申請取得交易資格即可。因此，交易席位的使用者成為會員(交易參與人)，但它不再被認為是傳統(tǒng)意義上會員制交易所中的會員。如今交易所會員管理的目標主要在于使所有者與控制者能夠成本最小化，同時使會員(市場參與者)對交易設(shè)施的使用成本最小化和獲得利益最大化。

表3 我國各試點地區(qū)碳交易所會員類型

我國各試點地區(qū)碳排放權(quán)交易所大多都明確規(guī)定交易參與人應(yīng)成為交易所會員或委托經(jīng)紀會員才能參與交易29。我國碳排放權(quán)交易所實行的就是所有權(quán)、控制權(quán)與交易權(quán)分離的會員管理模式，在此會員管理實際上就是對交易參與者的管理。

各試點交易所會員，無論是綜合類、自營類、經(jīng)紀類、托管類等直接使用交易設(shè)施進行交易的會員，還是服務(wù)類、咨詢類、公益類等使用交易所提供的信息或者間接為交易服務(wù)的會員，都是交易設(shè)施的使用者。碳排放權(quán)交易所雖實行會員制，但會員缺乏參與交易所事務(wù)管理的權(quán)利，這主要表現(xiàn)在會員和其他市場參與者只能以被動的身份遵守交易所的規(guī)則，獲得基本服務(wù)，履行相關(guān)義務(wù)30。交易所對會員管理的實體權(quán)利設(shè)計方面缺乏公共性和公眾參與的考量。會員缺乏合法的途徑表達對交易所政策、規(guī)則、管理措施的建議和意見，不利于會員和其他市場參與者對交易所的內(nèi)部和外部監(jiān)督。另一方面，各地碳排放權(quán)交易所對會員資格管理與會員業(yè)務(wù)管理的混亂，也構(gòu)成碳市場發(fā)展的障礙。各交易所對市場參與者的規(guī)定不僅在組織形態(tài)、機構(gòu)名稱上不一，且在設(shè)立標準、注冊資本、最低資產(chǎn)等方面存在較大差異，這不利于未來全國碳市場構(gòu)建之后的市場平等性；各碳交易所對各類型會員業(yè)務(wù)范圍沒有統(tǒng)一標準，對碳資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、托管業(yè)務(wù)、借碳業(yè)務(wù)，經(jīng)紀、代理商等業(yè)務(wù)的定義、職責等也差異頗大，這同樣造成中介機構(gòu)在跨市場業(yè)務(wù)、全國市場的準入中存在障礙。

四、碳排放權(quán)交易所自律規(guī)則未有效體現(xiàn)公共性和金融性

碳排放權(quán)交易所自律管理規(guī)則應(yīng)關(guān)注交易所公共性和金融性的特點，但目前未能充分體現(xiàn)出來，這主要表現(xiàn)在兩方面：公共參與和程序正當性不足，對產(chǎn)品管理和金融風險預(yù)見性不足。首先，交易所對市場參與者的規(guī)定仍是以義務(wù)為主，缺乏權(quán)利的保障。同時缺乏對規(guī)則執(zhí)行的正當程序考慮。碳排放權(quán)交易所可根據(jù)異常情況的情形自行決定取消交易或暫停交易，這體現(xiàn)出緊急性和效率原則，但是對相關(guān)當事人救濟途徑等的規(guī)定卻沒有在相關(guān)規(guī)則中體現(xiàn)。又如碳排放權(quán)交易所能夠在糾紛雙方自愿調(diào)解的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，但是目前交易所專門的調(diào)解規(guī)則、調(diào)解員的選任、調(diào)解協(xié)議的效力等都沒有詳細的規(guī)定，這在程序上無法保證調(diào)解的公正性。其次，碳排放權(quán)交易所在產(chǎn)品設(shè)計時沒有將金融風險、市場風險等因素納入充分的考量范圍，而僅僅是通過模仿證券和期貨產(chǎn)品的交易方式和種類獲得啟發(fā)，碳產(chǎn)品風險預(yù)防和控制將難以確保，所造成的市場不穩(wěn)定、價格劇烈波動甚至能夠產(chǎn)生影響溫室氣體減排的政治、經(jīng)濟、社會效應(yīng)。

我國碳排放權(quán)交易所自律管理制度的完善

發(fā)揮碳排放權(quán)交易所功能對于進一步發(fā)展我國碳排放權(quán)交易市場有重大意義，亦可早日實現(xiàn)我國溫室氣體2020～2030年期間的自主減排承諾。從理論方面看，交易所的自律管理理論已經(jīng)發(fā)展的較為成熟，自律管理理論中的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、自律管理權(quán)限、程序正當?shù)挠邢捱m用、司法保障等各個方面，都對碳排放權(quán)交易所自律管理制度的構(gòu)建有啟發(fā)性。因此，我國碳排放權(quán)交易所可以在自律管理理論的指導(dǎo)下，結(jié)合碳排放權(quán)交易所自身的特性，針對現(xiàn)實存在的法律問題，構(gòu)建交易所自律管理的基本制度。

一、形成碳排放權(quán)交易所基本管理辦法

在《碳排放權(quán)交易管理條例(送審稿)》中已經(jīng)確立了碳排放權(quán)交易所存在的合法性，但是并沒有對碳排放權(quán)交易所的具體法律地位予以明確。而目前我國碳排放權(quán)交易所的管理也并未能納入到證券交易所或期貨交易所的管理辦法當中31。我國碳排放權(quán)交易所管理在制度上的法律空白，正是導(dǎo)致了前文已經(jīng)論述的諸多法律問題的根源。因此碳排放權(quán)交易所的基本管理辦法就應(yīng)當在依據(jù)上位法對于碳排放權(quán)交易所的定位和我國碳排放權(quán)交易所自身特點下形成，以解決時下碳排放權(quán)交易所面臨的法律問題。碳排放權(quán)交易所基本管理辦法應(yīng)當具有指引和推動碳排放權(quán)交易所合法、有效運行的作用。其主要內(nèi)容不僅包括一般交易所所應(yīng)當具備的內(nèi)容，如設(shè)立和解散、職能、組織結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品監(jiān)管、交易監(jiān)管、會員監(jiān)管、協(xié)調(diào)政府監(jiān)管和法律責任等方面，同時要將碳排放權(quán)交易所的公共性和金融性體現(xiàn)到基本管理辦法中。

二、碳排放權(quán)交易所發(fā)展應(yīng)以公共利益優(yōu)先

對碳排放權(quán)交易所法律屬性的確認能夠明確交易所與政府間的權(quán)屬關(guān)系，梳理交易所與市場參與主體的法律關(guān)系，對處理利益沖突、法律糾紛有著積極作用。碳排放權(quán)交易所以營利性公司制法人形式出現(xiàn)，存在為追求交易所營利而突破法律與道德的底線和不顧公共利益的可能性。但事實上全球交易所的非互助化實踐表明并無因為公司營利而導(dǎo)致公共服務(wù)提供扭曲的現(xiàn)實情況發(fā)生，除了交易所有效的內(nèi)部結(jié)構(gòu)安排等制度之外，基于市場份額、聲譽、行業(yè)競爭等的考慮也是重要的制約因素。因此，我國碳排放權(quán)交易所仍可按照私法規(guī)范設(shè)立，形成以營利目的，具有獨立財產(chǎn)的公司制法人，充分發(fā)揮非互助化合作的優(yōu)勢，實現(xiàn)公司制碳排放權(quán)交易所在競爭、發(fā)展中的獨立經(jīng)營、獨立擔責的能力；另一方面，制定能夠協(xié)調(diào)碳排放權(quán)交易所股東、會員和社會公共利益的章程和主要業(yè)務(wù)規(guī)則草案，在自律管理中平衡公司內(nèi)部股東與會員之間的利益，協(xié)調(diào)交易所整體與外部社會利益可能的沖突。具體而言，需要在我國《碳排放權(quán)交易管理條例》中規(guī)定交易所負有維護公共利益的義務(wù)，而且當交易所面臨維護公共利益與商業(yè)利益的沖突時，交易所必須優(yōu)先照顧社會公共利益；在下一位階的法規(guī)規(guī)則以及公司制交易所章程中應(yīng)當對股東的持股比例作出限制，更加注重董事會的獨立性，提升外部董事、獨立董事、公眾董事等比例；設(shè)計更為充分有效的信息披露機制，對涉及交易所利益沖突和沖突解決方案的信息進行公開。

三、會員管理中突出實體和程序權(quán)利保障

會員作為交易設(shè)施使用者，除了履行必要的義務(wù)之外，應(yīng)當有實體和程序上的權(quán)利保障，以利于其公平參與市場交易，免受交易所管理行為的不當侵害。首先，在會員管理方面各地區(qū)可以存在不同規(guī)定的前提下，為了保證市場間的公平、公正、公開，對會員管理應(yīng)當建立統(tǒng)一的基本規(guī)則，包括可以為和禁止為的行為規(guī)范、基本資質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍等，強調(diào)交易參與者如何有序、合理地進入統(tǒng)一市場并使用交易設(shè)施。其次，要注重對會員(交易參與者)權(quán)利的保障。在事前應(yīng)當設(shè)立建議權(quán)等參與碳排放權(quán)交易所政策制定和討論的參與權(quán)利，會員能夠通過適當?shù)那婪从呈袌龅男枨?，使交易政策制定更為科學合理；在事中應(yīng)當體現(xiàn)為對交易所自律管理行為的方向監(jiān)督，保證交易所權(quán)力受到外部制約，即需要交易所及時公布監(jiān)管信息，監(jiān)管過程能夠允許公眾參與；在事后規(guī)則設(shè)計中，著重體現(xiàn)會員權(quán)利的救濟，一方面保證會員和其他市場參與者權(quán)利受到侵害時能夠通過聽證、論證、申訴等方式獲得救濟，另一方面在調(diào)解糾紛等方面制定更詳細的規(guī)則，方便糾紛雙方解決糾紛。

四、產(chǎn)品和交易管理中注重風險的控制和預(yù)防

在產(chǎn)品開發(fā)和交易管理過程中，需要從事前、事中和事后的過程控制來確保風險能夠合理的預(yù)測和控制，當然在這一過程的實施中，不可避免地會對創(chuàng)新的靈活性、低成本造成影響。因此，在風險控制的程度上予以合理的把控，設(shè)計一條恰當?shù)臉藴屎汀熬€”就變得至關(guān)重要。我國碳排放權(quán)交易所在產(chǎn)品的開發(fā)創(chuàng)新過程中應(yīng)當進行事中和事后監(jiān)管，在產(chǎn)品的設(shè)計前期仍需要激發(fā)市場參與者的動力，允許其在合法、合規(guī)的前提下自主設(shè)計適合碳市場的產(chǎn)品，主管機關(guān)和碳排放權(quán)交易所應(yīng)當給予創(chuàng)新產(chǎn)品一個試驗交易的階段；在開始正式采用創(chuàng)新產(chǎn)品之時，碳排放權(quán)交易所應(yīng)當通過公眾參與、論證、聽證等方式征集意見，并積極采納法律、金融、會計、稅務(wù)等專業(yè)人士的建議。碳排放權(quán)產(chǎn)品交易的事中監(jiān)管要強調(diào)交易系統(tǒng)對交易數(shù)據(jù)的監(jiān)測，可采取專門賬戶交易、擔保交易等方式，增強交易的信用度；在事后的監(jiān)控中，需要對違法違規(guī)的行為及時采取法律措施予以懲治與糾正，并能夠根據(jù)數(shù)據(jù)總結(jié)和監(jiān)管需要進一步完善產(chǎn)品設(shè)計。

注釋

1.《碳排放權(quán)交易管理暫行辦法》第二十一條規(guī)定:交易產(chǎn)品交易原則上應(yīng)在國務(wù)院碳交易主管部門確定的交易機構(gòu)內(nèi)進行。

2.國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》各交易場所應(yīng)當以服務(wù)實體經(jīng)濟為導(dǎo)向，準確把握自身功能定位。在北京、上海、天津、深圳、重慶、湖北、廣東的7家碳排放權(quán)交易場所中，有5家納入了檢查范圍。檢查發(fā)現(xiàn)，部分交易場所存在違反文件的規(guī)定，實行連續(xù)交易、集中交易等問題。中新網(wǎng).證監(jiān)會檢查5家碳排放權(quán)交易所部分存違規(guī)現(xiàn)象[N].中國新聞網(wǎng), 2014-09-26, http://www.chinanews.com/stock/2014/09-26/6635513.shtml(訪問日期：2016年5月9日)。

3.參見Garner, B A Editor.Black' s Law Dictionary [M].10th ed.USA:Tomson Reuters, 2014: 684.

4.參見盧文道.證券交易所自律管理論[M].北京: 北京大學出版社, 2008: 9-10.

5.參見盧文道.證券交易所自律管理論[M].北京: 北京大學出版社, 2008: 13.

6.參見盧文道.證券交易所自律管理論[M].北京: 北京大學出版社, 2008: 16-17.

7.參見于緒剛.交易所非互助化及其對自律的影響[M].北京: 北京大學出版社, 2001: 38-39.

8.參見于緒剛.交易所非互助化及其對自律的影響[M].北京: 北京大學出版社, 2001: 1.

9.參見于徐剛.交易所非互助化及其對自律的影響[M].北京: 北京大學出版社, 2001: 13.

10.參見IOSCO.MODEL FOR EFFECTIVE REGULATION[R].Madrid: International Organization of Securities Commissions, 2000: 1.

11.自律監(jiān)管職能主要包括會員監(jiān)管、產(chǎn)品監(jiān)管與交易監(jiān)管三大方面: 會員監(jiān)管，主要包括制定會員或參與者準入的適格性規(guī)則和對會員的綜合監(jiān)管。產(chǎn)品監(jiān)管，也稱上市監(jiān)管,指的是交易所制定上市規(guī)則決定何種金融工具能上市交易。交易監(jiān)管，又稱市場監(jiān)管，確保公平、高效、有序的交易環(huán)境是所有交易所的核心職責，通常包括制定交易規(guī)則、實時監(jiān)視交易行為與發(fā)覺潛在市場濫用行為、執(zhí)行交易規(guī)則與懲處違反者、及時向證券監(jiān)管機關(guān)和司法機關(guān)報告侵害行為。參見盧文道.證券交易所自律管理論[M].北京: 北京大學出版社, 2008: 43-49.

12.參見曾冠.交易所改制對自律管理的挑戰(zhàn)與新思考[J].證券市場導(dǎo)報, 2008, (01).

13.參見吳卓.證券交易所組織形態(tài)和法人治理[M].上海: 東方出版社, 2006.

14.參見吳偉央.證券交易所自律管理的正當程序研究[M].北京:中國法制出版社, 2012.

15.參見徐明, 盧文道.判例與原理: 證券交易所自律管理司法介入比較研究[M].北京: 北京大學出版社, 2010.

16.參見鄧海峰.環(huán)境容量的準物權(quán)化及權(quán)利構(gòu)成[J].中國法學,2008, (04).

17.參見吳弘, 李有星.金融法[M].北京: 高等教育出版社,2013: 2.

18.《歐盟金融工具市場指令》認為“金融工具應(yīng)當包括期權(quán)、期貨......和任何其他的與證券、貨幣、排放配額相關(guān)的可以實物或現(xiàn)金結(jié)算的衍生合約”。DIRECTIVE 2014/65/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU, Official Journal of the European Union, L 173/349, ANNEX I, SECTION C: 482.

19.碳排放權(quán)交易所基本規(guī)則包括交易所的章程、交易所交易規(guī)則以及具體實施細則等。

20.一級市場是指配額被政府或監(jiān)管當局創(chuàng)造并納入市場，政府以拍賣的方式(免費分配配額不屬于一級市場范疇)在市場當中將配額出售；二級市場則是不同的市場參與者對不同的碳排放權(quán)交易產(chǎn)品進行交易。Hill, J., Jennings, T., &Vanezi, E.The emissions trading market: risks and challenges[R].London: Financial Services Authority,2008: 36.

21.例如歐盟針對碳排放權(quán)交易在新《金融工具市場指令》中作了一些特殊的金融制度安排，如部分履約企業(yè)參與者的豁免規(guī)則，其他金融規(guī)則的排除適用，信息披露規(guī)則的特別適用。參見陳波.歐盟碳市場監(jiān)管新發(fā)展[J/OL].歐洲法視界, 2015-11-16, http://www.ideacarbon.org/archives/29277(訪問日期：2016年5月9日)。

22.國發(fā)(2011)38號、國辦發(fā)(2012)37號文件規(guī)定除國務(wù)院和國務(wù)院金融管理部門批準的交易場所以外的所有交易場所應(yīng)當禁止標準化合約、禁止集中交易、禁止連續(xù)交易等“紅線”。要求各交易場所應(yīng)當以服務(wù)實體經(jīng)濟為導(dǎo)向，準確把握自身功能定位，采取符合國家規(guī)定和自身特點的交易方式。中新網(wǎng).證監(jiān)會檢查5家碳排放權(quán)交易所部分存違規(guī)現(xiàn)象[N].中國新聞網(wǎng),2014-09-26, http://www.chinanews.com/stock/2014/09-26/6635513.shtml(訪問日期：2016年5月9日)。

23.參見《中華人民共和國公司法》第2條：本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司和股份有限公司。

24.參見《中華人民共和國公司法》第3條：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。

25.參見馬俊駒, 余延滿.民法原論(第四版)[M].北京: 法律出版社,2010: 116.

26.目前各碳排放權(quán)交易所的創(chuàng)新機制主要包括引入機構(gòu)投資者和中介機構(gòu)(機構(gòu)投資者適當性制度)、創(chuàng)新融資模式(CCER質(zhì)押)、多元投資渠道(碳基金和碳信托)、碳資產(chǎn)管理(借碳業(yè)務(wù)、遠期產(chǎn)品)。

27.參見謝增益.公司制證券交易所利益沖突與公司治理的完善[J].經(jīng)濟法研究, 2006, (05).

28.在國家發(fā)改委公布的《碳排放權(quán)交易管理條例(送審稿)》中，沒有針對碳排放權(quán)交易所具體規(guī)則設(shè)定，只是規(guī)定了第18條關(guān)于“交易機構(gòu)”(國務(wù)院碳交易主管部門負責確定碳排放權(quán)交易機構(gòu)，并對其業(yè)務(wù)進行監(jiān)督和管理。交易機構(gòu)提出其交易細則，報國務(wù)院碳交易主管部門批準后實施)和第19條關(guān)于“交易信息”(交易機構(gòu)應(yīng)建立交易信息披露制度，及時公布每天的交易價格、交易量、交易金額以及每筆大宗交易信息等重要交易信息)的規(guī)定。

29.根據(jù)現(xiàn)有各碳排放權(quán)交易所交易規(guī)則規(guī)定，廣州、湖北、上海、深圳、天津的碳排放權(quán)交易所均明確規(guī)定了會員規(guī)則和經(jīng)紀業(yè)務(wù)規(guī)則，北京和重慶雖無直接對會員管理規(guī)定，但是對交易參與者還是做出了明確的要求和限制。

30.例如在碳排放權(quán)交易所交易規(guī)則中對會員一般規(guī)定以下權(quán)利，包括在交易所從事碳排放交易、結(jié)算業(yè)務(wù)，使用交易所提供的交易設(shè)施，獲得有關(guān)碳排放交易的信息和服務(wù)等。而需履行的義務(wù)包括遵守國家有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章和政策，遵守交易所交易規(guī)則及其他業(yè)務(wù)細則和有關(guān)決定，按照規(guī)定繳納各種費用，接受交易所監(jiān)督管理，履行與交易所簽訂協(xié)議中規(guī)定的相關(guān)義務(wù)等。

31.未能納入的原因從適用對象上分析，主要表現(xiàn)為以下兩個差異：碳排放權(quán)與證券和期貨在產(chǎn)品屬性、目的、發(fā)行、風險控制等方面存在不同，同時碳排放權(quán)交易所和證券、期貨交易所在設(shè)立條件、法人屬性、治理結(jié)構(gòu)、自律管理等方面存在不同。