汪海燕 張俊

摘 要：我國2012年的《刑事訴訟法》明確了辯護(hù)律師在偵查階段的辯護(hù)人地位，并完善了其會見、通信、閱卷和調(diào)查取證權(quán)等相關(guān)規(guī)定，但在刑事訴訟制度設(shè)計(jì)方面就辯護(hù)律師履行辯護(hù)職責(zé)有效性問題而言仍有很大拓展空間，有必要通過法律解釋和法律修正案等方式來確立我國辯護(hù)律師秘密信息交流權(quán)的本土標(biāo)準(zhǔn)，以強(qiáng)化辯方內(nèi)部的信賴關(guān)系，減輕律師刑事辯護(hù)實(shí)踐中的偽證風(fēng)險(xiǎn)。在辯方關(guān)系內(nèi)部，規(guī)定雙向的保密義務(wù)以確保證據(jù)核實(shí)之能動性，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、被告人之間有效信息傳遞和基于理解意義上的溝通與互動。在控辯雙方外部關(guān)系上應(yīng)強(qiáng)調(diào)控方向辯方充分、必要、及時(shí)地進(jìn)行信息披露，使案件信息在控辯雙方分布相對均勢，以實(shí)現(xiàn)控辯平衡。

關(guān) 鍵 詞：辯護(hù)律師；信息披露；秘密交流權(quán)；有效辯護(hù)

中圖分類號：D916.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）04-0061-14

收稿日期：2016-01-05

作者簡介：汪海燕（1974—），男，安徽安慶人，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，國家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)、司法制度；張?。?991—）男，湖北巴東人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)。

基金項(xiàng)目：本文受最高人民檢察院重點(diǎn)項(xiàng)目“《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》修改研究”資助，項(xiàng)目編號：GJ2014B01；受最高人民檢察院重點(diǎn)項(xiàng)目“新刑事訴訟法視野下偵查階段辯護(hù)律師權(quán)利保障問題研究”資助，項(xiàng)目編號：GLS2013C82；系司法部國家法治與法學(xué)理論研究課題“刑事訴訟法解釋研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：12SFB3017；受中國政法大學(xué)刑事訴訟創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)建設(shè)經(jīng)費(fèi)資助。

2012年的《刑事訴訟法》（以下稱《刑訴法》）對辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、被告人會見（以下統(tǒng)稱被追訴人）等有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了完善。通過明確會見的具體程序要件，確保了辯護(hù)律師及時(shí)會見被追訴人；通過保障辯護(hù)律師的閱卷權(quán)、申請調(diào)取證據(jù)權(quán)以及明確辯護(hù)律師自行收集調(diào)取證據(jù)的條件，擴(kuò)大了辯護(hù)律師獲取案件信息的范圍；通過規(guī)定辯護(hù)律師會見嫌疑人時(shí)不被監(jiān)聽，保障了辯護(hù)律師與被追訴人之間的有效交流。然而，新刑訴法在保障辯護(hù)律師會見被追訴人的同時(shí)也遺留下了許多問題。如新刑訴法規(guī)定了危害國家安全罪、恐怖活動犯罪和特別重大賄賂犯罪這三類犯罪中辯護(hù)律師同在押的被追訴人會見時(shí)的例外；辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的時(shí)間點(diǎn)被設(shè)置在自案件移送審查起訴之日起，忽視了辯護(hù)律師在偵查階段對案件信息的獲知；規(guī)定了辯護(hù)律師向偵訊機(jī)關(guān)單方面的信息披露義務(wù)，對其信息獲取權(quán)卻存在保障不足；等等。辯護(hù)律師會見問題的實(shí)質(zhì)是其與被追訴人之間秘密交流的保障，而我國的刑事立法和司法實(shí)踐均對辯護(hù)律師秘密交流權(quán)之保障不足，甚至有的辯護(hù)律師對此問題也缺乏清醒認(rèn)識。

一、問題的提出

（一）秘密交流權(quán)之內(nèi)涵分析

辯護(hù)律師秘密交流權(quán)，是指辯護(hù)律師與被追訴人之間能夠就案件信息、圍繞被追訴人刑事責(zé)任和訴訟權(quán)利等問題展開充分交流，并就有關(guān)交流事項(xiàng)享有豁免的一項(xiàng)權(quán)利。它包含四個(gè)方面的內(nèi)容：第一，秘密交流權(quán)之“秘密”，也即作為辯護(hù)律師與被追訴人之間傳達(dá)客體之信息的秘密性和非公開性。從主觀上而言，辯護(hù)律師與被追訴人之間交流的內(nèi)容是不希望被看守所和偵訊機(jī)關(guān)等第三方所了解和知悉的；從客觀上而言，如果這些談話和交流內(nèi)容被第三方知悉將對辯護(hù)律師順利履行辯護(hù)職責(zé)構(gòu)成妨害，對秘密之內(nèi)容的保護(hù)乃是基于確保辯護(hù)律師辯護(hù)策略有效執(zhí)行之考量。第二，秘密交流權(quán)之“交流”，也即在交流上辯護(hù)律師與被追訴人之間能夠基于溝通理性，理解性地進(jìn)行的合作與對話。將辯護(hù)活動視為解決被追訴人刑事責(zé)任問題的一項(xiàng)專門活動，從而盡可能地減少辯護(hù)律師與被追訴人之間心理上的芥蒂，確保交流活動的有效性和溝通的針對性。第三，秘密交流權(quán)之“豁免”，也即辯護(hù)律師對其與被追訴人交流中所涉及有關(guān)事項(xiàng)在一定范圍內(nèi)享有不被追責(zé)的特權(quán)。刑事辯護(hù)活動是控辯雙方圍繞被追訴人刑事責(zé)任之解決的專門活動，控辯雙方的力量對比與博弈在訴訟活動的各個(gè)階段均有呈現(xiàn)。賦予辯護(hù)律師對其與被追訴人相關(guān)交流活動之言行在一定范圍內(nèi)的豁免也是基于控辯平衡的考慮，有利于完善辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)過程中的風(fēng)險(xiǎn)保障，推動刑事辯護(hù)行業(yè)的發(fā)展。第四，秘密交流之“權(quán)利”，也即辯護(hù)律師對案件信息和證據(jù)充分獲取的權(quán)利。就證據(jù)的收集而言，辯護(hù)律師作為私人調(diào)查者，其能夠運(yùn)用的人力、物力和財(cái)力資源是有限的。不同的辯護(hù)律師由于其執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和辦案水平的差異、掌握社會資源的不同，均會對其獲取案件信息的能力產(chǎn)生層級性差異。而作為控訴方的偵訊機(jī)關(guān)則擁有強(qiáng)大的國家力量作為后盾，且在被追訴人處于羈押狀態(tài)之下其對案件信息的獲取具有便宜性，某種程度上甚或處于壟斷地位。從博弈論和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，控辯雙方在信息分布和掌握上是非對稱的，其信息博弈是非均衡的。辯護(hù)律師秘密交流權(quán)的維度應(yīng)涵涉對其獲取信息的保障。

（二）秘密交流權(quán)之比較法考察

辯護(hù)人與被追訴人交流案情或證據(jù)信息，從聯(lián)合國和一些國家或地區(qū)的立法例考察來看基本上是通例。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》設(shè)定了最低限度，要求各國普遍遵循的標(biāo)準(zhǔn)包括“被指控人有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)”。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會明確指出：“‘便利必須包括辯方能夠獲得文件和其他必要的證據(jù)，以準(zhǔn)備其案件的辯護(hù)。”[1]如果部分證據(jù)材料僅能由公訴人當(dāng)庭提出而不為被追訴人事先知曉，這無異于是侵害了被追訴人辯護(hù)權(quán)的證據(jù)突襲，顯然違背了聯(lián)合國的相關(guān)規(guī)則。英美對抗制訴訟的特點(diǎn)之一就是代表國家的控訴方有義務(wù)向被指控人披露其所掌握的證據(jù)，以平衡訴訟資源，實(shí)現(xiàn)“平等武裝”。[2]《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第十六條規(guī)定證據(jù)開示的權(quán)利主體是被告人，根據(jù)被告人請求，政府應(yīng)當(dāng)將掌握的有關(guān)證據(jù)資料對被告人公開，并供其審查、復(fù)制或照相。由于英美刑事訴訟實(shí)行傳聞排除規(guī)則，審前證言一般不具備證據(jù)效力，故而其證據(jù)開示規(guī)則就警方庭前獲取的可能出庭的“潛在證人”之陳述及同案犯陳述，未予嚴(yán)格要求。

大陸法系各國也對嫌疑人、被告人證據(jù)知悉權(quán)予以尊重和保障。《法國刑事訴訟法典》第一百一十四條、第二百七十九條至第二百八十條規(guī)定，辯護(hù)律師可以將其取得的預(yù)審案卷材料副本復(fù)制給嫌疑人、被告人，但當(dāng)事人不得將此副本透露給第三人；足以證明犯罪的筆錄、書面證言和鑒定報(bào)告，其副本應(yīng)無償發(fā)給每一名被告人和民事當(dāng)事人；重罪被告人、民事當(dāng)事人或他們的律師，均可付費(fèi)取得或派人取得各項(xiàng)訴訟材料的副本。[3]這也即確認(rèn)了辯護(hù)律師對被追訴人的信息披露特權(quán)，確保了辯護(hù)律師與被追訴人之間交流的有效性和實(shí)質(zhì)化。辯護(hù)律師可以將其獲取的所有案件信息，包括辯護(hù)律師自己收集的證據(jù)材料和通過正當(dāng)途徑獲取的控方證據(jù)材料及案卷信息告知被追訴人。這一方面確保了被追訴人的知情權(quán)，有利于被追訴人及時(shí)了解被指控的罪名及證據(jù)，案件目前所處的偵查階段和狀態(tài)，有利于被追訴人在對比己方證據(jù)材料與偵訊機(jī)關(guān)證據(jù)材料基礎(chǔ)上，理性分析訴訟成本和個(gè)人刑事責(zé)任，并在辯護(hù)律師幫助下及時(shí)準(zhǔn)備相應(yīng)的訴訟策略，在認(rèn)罪答辯和繼續(xù)訴訟中迅速作出選擇，以節(jié)省司法資源。另一方面也減輕了當(dāng)事人的訴累。在德國，盡管僅限辯護(hù)人享有閱卷權(quán)，但是辯護(hù)人同其當(dāng)事人談?wù)摼碜趦?nèi)容并不被禁止，甚至可以提供案卷材料副本。[4]德國法通過兩個(gè)方面保障了辯護(hù)律師的秘密交流權(quán)：一是保障辯護(hù)律師的閱卷權(quán)。辯護(hù)律師可以通過閱卷充分了解案件信息和控方已經(jīng)固定的證據(jù)，并在分析案卷的基礎(chǔ)上預(yù)測控方的意圖和傾向性意見，從而盡可能地?cái)U(kuò)大辯護(hù)律師了解的案件信息范圍。二是辯護(hù)律師同被追訴人交流的范圍較寬。辯護(hù)律師可以同當(dāng)事人談?wù)摪妇韮?nèi)容，甚至為了確保交流有效，還允許辯護(hù)律師將案卷材料復(fù)印給被追訴人，從而防止交流內(nèi)容泛化和儀式化。通過讓被追人對案卷的了解，可以防止辯護(hù)律師單方面對信息的控制和訴訟詐欺，確保了辯護(hù)律師對當(dāng)事人的勤勉和謹(jǐn)慎義務(wù)，也使得辯護(hù)律師與被追訴人之間的交流落到實(shí)處，這也為當(dāng)事人監(jiān)督律師辯護(hù)效果提供了保證。在俄羅斯、意大利和我國臺灣地區(qū)，犯罪嫌疑人自己本人就享有閱卷權(quán)。[5]比如，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第二百一十七條規(guī)定：偵查終結(jié)后，偵查人員應(yīng)將裝訂成冊并編注頁碼的刑事案件材料交給刑事被告人，物證也應(yīng)一并提交；根據(jù)刑事被告人的請求還要提交照片、錄音和錄像資料、電影膠片以及其他偵查行為筆錄的附件。刑事被告人有權(quán)重復(fù)翻閱任何一卷、摘抄任何材料的任何部分、復(fù)制文件，包括使用技術(shù)手段制作復(fù)印件。[6]在我國臺灣地區(qū)，辯護(hù)人將閱卷所得的卷證復(fù)印件交付被告，原則上并不違法。[7]如其在2007年修改的刑事訴訟法中增加的第三十三條第二項(xiàng)規(guī)定：“無辯護(hù)人之被告于審判中得預(yù)納費(fèi)用請求付與卷內(nèi)筆錄之復(fù)印件。”這也即確認(rèn)了被告人對各種筆錄包括人證筆錄的閱卷權(quán)（但筆錄外的文書等證物除外，且可因妨礙他案偵查等合理緣由而予以限制）。[8]這些國家和地區(qū)的立法均規(guī)定了辯護(hù)律師和被追訴人的“雙軌制閱卷權(quán)”。辯護(hù)律師的閱卷可以更好地歸納案件事實(shí)和法律爭點(diǎn)，從法律專業(yè)角度去為被追訴人提供專業(yè)分析和判斷。被追訴人自己閱卷則有利于保證被追訴人基于個(gè)人理性的價(jià)值判斷和程序選擇權(quán)，在一個(gè)向度內(nèi)也是對被追訴人訴訟主體身份之確認(rèn)。這一制度設(shè)計(jì)有利于被追訴人和辯護(hù)律師之間在信息交流上的平等，強(qiáng)化了當(dāng)事人的訴訟角色和參與意識。

然而，在辯護(hù)律師與被追訴人之間信息傳遞問題上也并非沒有限制。例如，根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第一百四十七條第七項(xiàng)規(guī)定，如果被告人從卷宗中獲得的信息可能會危害偵查或他人的主要權(quán)利，其證據(jù)知悉權(quán)應(yīng)受到限制?！度毡拘淌略V訟法》第二百九十九條第二款規(guī)定，檢察官向辯護(hù)人提供知悉證人、鑒定人、口譯人或筆譯人的姓名及住居的機(jī)會的場合，或者在提供閱覽證據(jù)文書或證物的機(jī)會的場合，認(rèn)為有可能發(fā)生加害證人、鑒定人、口譯人、筆譯人或證據(jù)文書或證物記載其姓名的人及以上人的親屬之身體或財(cái)產(chǎn)的行為時(shí)，或者有可能發(fā)生使以上的人感到恐怖或難以應(yīng)付的行為時(shí)，除對被告人的防御有必要的以外，可告知辯護(hù)人該項(xiàng)意旨并要求其注意不得使關(guān)系人（包括被告人）知悉能夠特定以上人的住居、工作場所及其他通常所在場所的事項(xiàng)，以及不得使以上人之安全受到威脅。[9]我國臺灣地區(qū)刑事訴訟實(shí)務(wù)對辯護(hù)人披露閱卷材料的范圍也有所限制，要求辯護(hù)人將閱卷所得證據(jù)材料交付被告人時(shí)考慮可能產(chǎn)生的負(fù)面效果（如被告是否可能威脅或騷擾被害人等，存在該可能時(shí)禁止向當(dāng)事人透露被害人的地址、電話等個(gè)人資料）。《臺灣刑事訴訟法》第三十四條規(guī)定，辯護(hù)人與嫌疑人、被告人的會見與通信，可因有事實(shí)足以認(rèn)定有妨礙證據(jù)或勾串共犯或證人的可能時(shí)，予以限制。由此可見，在個(gè)別情況下可以禁止辯護(hù)人向其當(dāng)事人泄露某些信息，比如涉及到國家安全、證人相關(guān)個(gè)人信息需要保密等特殊利益的情況。[10]也即需要為辯護(hù)律師秘密交流權(quán)劃定相應(yīng)的界限和范圍。在涉及到國家安全的情形中，基于共同體利益的考量，在國家安全與保障訴訟權(quán)利的價(jià)值權(quán)衡之間，需要相應(yīng)地對有關(guān)個(gè)人施以禁止性義務(wù)作為規(guī)則賦予權(quán)利之例外，在緊急情形消除之后，當(dāng)對該被禁止的權(quán)利予以恢復(fù)，這種對權(quán)利的臨時(shí)性禁止也需要履行相應(yīng)的手續(xù)，遵守相應(yīng)的程序，如司法令狀約束、司法審查等，對有關(guān)瑕疵行為予以補(bǔ)正。

但從我國律師行業(yè)自律性執(zhí)業(yè)規(guī)范和《刑訴法》第三十七條第三款的規(guī)定可以看出，律師與被追訴人之間在偵查階段只能是被追訴人向律師提供相關(guān)的案情信息，而律師不能向當(dāng)事人透露有關(guān)證據(jù)信息。也就是說，辯護(hù)律師與其當(dāng)事人關(guān)于案件事實(shí)的交流，在偵查階段只是單向維度的。①不難看出，這些規(guī)定的用意非常明顯，就是防止因辯護(hù)律師向其當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)而產(chǎn)生類似被告人閱卷的消極后果。②然而，在偵查階段完全杜絕律師向犯罪嫌疑人、被告人透露證據(jù)信息，不合理也不現(xiàn)實(shí)。結(jié)合司法實(shí)踐，律師在偵查階段核實(shí)相關(guān)證據(jù)的主要理由有以下兩點(diǎn)：第一，辯護(hù)人身份的應(yīng)有之義。新刑訴法將律師介入刑事訴訟的起點(diǎn)提前到了偵查階段，律師作為辯護(hù)人享有調(diào)查取證權(quán)，在偵查階段也就存在著核實(shí)證據(jù)的必要性。第二，向犯罪嫌疑人、被告人分析案情，提供辯護(hù)意見。辯護(hù)人在與其當(dāng)事人溝通的過程中不可能不觸及證據(jù)信息，因此法律應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師向其當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)。當(dāng)然，法律也應(yīng)明確禁止核實(shí)的信息范圍，如可能危及證人、被害人人身安全的信息等等。

二、辯護(hù)律師秘密交流權(quán)

保障之必要性

（一）維系辯護(hù)律師與被追訴人之間的信賴關(guān)系

辯護(hù)律師是被追訴人行使辯護(hù)權(quán)的協(xié)助者，而律師進(jìn)行有效辯護(hù)的一個(gè)重要前提是與被追訴人之間建立并維護(hù)良好的信賴關(guān)系。基于這種信賴關(guān)系律師才能通過被追訴人的暢所欲言歸納和整理案件事實(shí)，盡可能充分獲取案件信息并擬定相應(yīng)的辯護(hù)策略。筆者認(rèn)為，維持這種信賴關(guān)系的關(guān)鍵在于承認(rèn)辯護(hù)律師的秘密信息交流權(quán)。理由如下：

第一，信賴的關(guān)鍵在于與之交往過程中本人切身利益之無虞。辯護(hù)律師基于委托或指定而成為被追訴人的代理人，其為被追訴人利益而行事過程中的行為選擇勢必會裹挾本人利益的考量，即便是律師職業(yè)倫理要求辯護(hù)律師不能積極主動追求個(gè)人利益而置當(dāng)事人的利益于不顧，辯護(hù)律師行為的底線也是盡可能使其本人不至于因該行為而陷入事后的某種不利益狀態(tài)，以至有危險(xiǎn)或威脅之虞。實(shí)踐中，不乏存在被追訴人檢舉揭發(fā)辯護(hù)律師教唆、幫助偽造或毀滅證據(jù)以及教唆、幫助串供等情形，并通過對辯護(hù)律師越軌行為的揭發(fā)而換取立功和寬大處理的案例。由于《刑訴法》第三十七條規(guī)定了“辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽”，被追訴人所揭露的材料所針對的是其在與辯護(hù)律師在一個(gè)封閉的空間中進(jìn)行的秘密信息互動，這些舉報(bào)材料中在證據(jù)種類上往往屬于供述類的言詞證據(jù)，且為很難得到其他證據(jù)印證的孤證，追訴機(jī)關(guān)憑該材料去認(rèn)定辯護(hù)律師存在偽證等違法行為難免要去“以供循證”，繼續(xù)搜集其他足以印證存在該違法行為的證據(jù)材料。立法上的疏漏和司法實(shí)踐中慣常情形相當(dāng)于賦予被追訴人對辯護(hù)律師一種“合法傷害權(quán)”，給辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中帶上了枷鎖，傷飭了辯護(hù)律師與被追訴人之間基于信賴關(guān)系而進(jìn)行的有效秘密溝通活動。

第二，一定程度和范圍內(nèi)的信息共享是維持信賴關(guān)系的重要保障。我國《刑訴法》第三十七條第四款規(guī)定：“辯護(hù)律師……自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)?！钡摲蓷l文卻對“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”語焉不詳，這直接影響到律師辯護(hù)權(quán)的行使效能及其執(zhí)業(yè)責(zé)任。司法實(shí)務(wù)中有可能認(rèn)為辯護(hù)律師向被追訴人核實(shí)證據(jù)“僅限于實(shí)物類證據(jù)，為防止被追訴人翻供，不能將同案被追訴人的供述和證人證言在開庭前告知被追訴人，予以核實(shí)?！盵11]律師向當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意維護(hù)司法公正，保護(hù)其他合法利益而應(yīng)避免告知某些信息，但被追訴人在庭前知悉與案件相關(guān)的證據(jù)信息是其自行辯護(hù)的必要條件而屬于其辯護(hù)權(quán)的當(dāng)然構(gòu)成內(nèi)容，辯護(hù)律師向被追訴人核實(shí)相關(guān)證據(jù)信息是有效行使辯護(hù)權(quán)的需要。如果對這種信息核實(shí)加以不當(dāng)限制甚而對相關(guān)核實(shí)證據(jù)的行為設(shè)置“危險(xiǎn)陷阱”，不僅違背了立法原意，也脫離了司法實(shí)際，同時(shí)也損害被追訴人合法正當(dāng)?shù)霓q護(hù)權(quán)。因此，對辯護(hù)律師與被追訴人核實(shí)證據(jù)的行為應(yīng)予以肯定和必要的支持，以形成刑事訴訟中信息獲取話語權(quán)分布的均勢結(jié)構(gòu)。

第三，維持信賴關(guān)系的結(jié)果是盡可能地使交往行為向著彼此有利的方向發(fā)展。秘密交流權(quán)的核心是一種保密特權(quán)，這是對抗制訴訟模式中辯護(hù)律師最為重要的權(quán)利之一。在對抗制訴訟模式中，保密特權(quán)首先是與委托人的權(quán)利、受刑事追訴者反對自證其罪權(quán)、獲得律師幫助權(quán)和公正審判權(quán)等憲法權(quán)利緊密相關(guān)，目前，理論界主要基于功利主義對相關(guān)問題展開探討，而缺乏從價(jià)值論也即“權(quán)利論”的角度對這種保密特權(quán)加以審視。辯護(hù)律師是被訴人維護(hù)個(gè)人合法權(quán)利的協(xié)助人，對辯護(hù)律師權(quán)利的限制和剝奪直接指向的將是對被追訴人權(quán)利的間接限制，如果僅基于單向度的功利主義的利益平衡則有可能導(dǎo)致被追訴人基本權(quán)利被排擠的危險(xiǎn)。辯護(hù)律師的秘密交流權(quán)是一個(gè)復(fù)雜的矛盾體，在其適用的過程中始終充斥著發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保障人權(quán)之間的博弈。在對抗制訴訟模式下，出于對該秘密交流特權(quán)的尊重，辯護(hù)律師在面對委托人有作偽證嫌疑時(shí)、在控訴方要求辯護(hù)律師透露委托人身份和律師費(fèi)安排以及在其根據(jù)被追訴人提供的信息獲取有罪實(shí)物證據(jù)時(shí)，均給予辯護(hù)律師一定的保密特權(quán)。由此體現(xiàn)出，在對抗制訴訟模式下，辯護(hù)律師的秘密信息交流權(quán)于發(fā)現(xiàn)真實(shí)和保障人權(quán)博弈中，人權(quán)保障價(jià)值總是居于上風(fēng)的。辯護(hù)律師在刑事訴訟中，一方面為被追訴人利益計(jì)而積極行事，另一方面辯護(hù)律師又是作為獨(dú)立的辯護(hù)人基于法律和事實(shí)而理性行事從而追求最優(yōu)的辯護(hù)效果?！拔覈鴤鹘y(tǒng)辯護(hù)理論認(rèn)為，辯護(hù)人具有獨(dú)立訴訟地位而不受被告人意志左右。但是，絕對的獨(dú)立辯護(hù)會在被告人和辯護(hù)律師之間形成分歧，導(dǎo)致辯護(hù)效果自相抵消，破壞控辯平衡，同時(shí)強(qiáng)化被告人證據(jù)來源的訴訟角色，使其淪為訴訟程序的客體，破壞現(xiàn)代訴訟構(gòu)造?！盵12]因此，需要為獨(dú)立辯護(hù)論設(shè)置一定的邊界，更多地強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人獨(dú)立于外部的不當(dāng)干擾而非獨(dú)立于當(dāng)事人，在辯護(hù)目標(biāo)上應(yīng)尊重被追訴人意志，而在辯護(hù)策略選擇上則可適度獨(dú)立于當(dāng)事人并堅(jiān)持辯護(hù)律師的專業(yè)判斷。與此同時(shí)，在案件事實(shí)問題上應(yīng)尊重被追訴人的意見，而在法律問題上則應(yīng)堅(jiān)持辯護(hù)律師之理性思辨和嚴(yán)格推理。因此，只有保障辯護(hù)律師與被追訴人之間信息溝通的張力和限度，才能使得其相互間的話語互動在交往理性的支配下達(dá)到最佳的動態(tài)平衡點(diǎn)，這也即刑事辯護(hù)中的“帕累托最優(yōu)”。①

第四，信賴關(guān)系的功能在于瓦解互動過程中的不確定性，營造相對穩(wěn)定的秩序架構(gòu)。風(fēng)險(xiǎn)社會中風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性和流動性，而正是這種不可預(yù)期和模糊的感知給人們帶來了“流動的恐懼”。目前，我國處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會矛盾頻仍，道德滑坡和各種越軌行為給社會信用體系帶來極大的挑戰(zhàn)。《刑訴法》第三十八條和《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下稱《刑訴解釋》）第四十七條均規(guī)定了辯護(hù)律師“自檢察院對案件移送審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料”，并規(guī)定了閱卷可采用“復(fù)印、拍照、掃描等方式”，但這僅僅是權(quán)利賦予而未提供權(quán)利救濟(jì)或權(quán)利保障渠道。所謂“無救濟(jì)則無權(quán)利”。該規(guī)定對實(shí)踐中有可能存在的不當(dāng)限制律師閱卷或惡意提高律師閱卷成本的行為之制裁未予規(guī)定，預(yù)留了限制律師閱卷的權(quán)力空間，這勢必妨礙律師獲取信息的渠道和有效性。《刑訴法》第四十條規(guī)定辯護(hù)律師應(yīng)將其自行收集的“有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”的特定種類證據(jù)告知公安機(jī)關(guān)和人民檢察院?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下稱《高檢規(guī)則》）第五十一條規(guī)定人民檢察院在受到辯護(hù)律師特定種類的證據(jù)告知后“應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查”?！缎淘V法》第一百八十二條規(guī)定，開庭以前審判人員可以召集控辯雙方就“回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見”。由此可見，在開庭以前，控辯雙方存在一個(gè)在審判人員主持下的意見交涉過程，這一交涉過程中控方是否就其掌握的證據(jù)向辯護(hù)律師出示則取決于控方自我選擇，辯護(hù)律師在庭前會議中所能做的大多是就一些程序性事項(xiàng)和提交法庭的證據(jù)清單予以概括了解，在缺乏控方對相關(guān)證據(jù)材料內(nèi)容實(shí)質(zhì)性披露的前提下，辯護(hù)律師了解控方證據(jù)并提出意見的有效性是值得懷疑的。加之在偵查程序中辯護(hù)律師已就其掌握的特定種類證據(jù)向控方履行了信息披露義務(wù)，這等于是辯護(hù)律師在對控方證據(jù)陷入“無知之幕”的前提下已經(jīng)提前亮出了自己的底牌。這種信息披露制度的設(shè)計(jì)目的很大程度上是服務(wù)于控方和審判的，應(yīng)通過體制外辯護(hù)律師的信息披露，保障控訴證據(jù)的真實(shí)性和有效性，從而方便控方有針對性地進(jìn)行“證據(jù)修補(bǔ)”，避免法庭審判過程中遭遇辯方證據(jù)突襲而陷于無措。此外，《刑訴解釋》第九十九條規(guī)定“開庭審理以前，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)，人民法院經(jīng)審查，對證據(jù)收集合法性有疑問的”，應(yīng)當(dāng)召開庭前會議，就非法證據(jù)排除等問題“了解情況，聽取意見”，作為控方的人民檢察院可以“通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，對證據(jù)收集的合法性加以說明”。由此可見，刑訴法制度設(shè)計(jì)中的非法證據(jù)排除規(guī)則，很大程度上僅是在通過對辯方的發(fā)動和控方的審查來幫助控方不斷強(qiáng)化其控訴證據(jù)的證據(jù)力和證明力，而非法證據(jù)排除過程中的價(jià)值取向和“成本——收益”是不平衡的，這可能使其淪為一種宣示狀態(tài)。因此，有必要賦予辯護(hù)律師秘密交流權(quán)并為該權(quán)利行使提供必要保障，同時(shí)還應(yīng)輔之以有效的控辯雙方雙向信息披露制度，從而減少訴訟過程中信息流動的不確定性和信息分布的差異，消除被追訴人“囚徒困境”下單方的損人利己策略的選擇，消除彼此間的心理芥蒂，強(qiáng)化辯護(hù)律師與被追訴人之間的信賴關(guān)系。

（二）有利于辯護(hù)律師角色定位

“辯護(hù)人在刑事司法體系中擔(dān)負(fù)著自主性功能”，是“具有自主性之司法單元”。[13]“在被告利益與被告意思沖突時(shí)，最能彰顯辯護(hù)人獨(dú)立于被告意思之外的自助地位……辯護(hù)人在不違反其保密義務(wù)的前提下，有可能乃至于有必要為被告利益但反于被告之意思進(jìn)行辯護(hù)”。[14]從我國《刑訴法》第三十三條規(guī)定的內(nèi)容看，承認(rèn)了律師在偵查階段介入案件的身份為辯護(hù)人，具有獨(dú)立的訴訟參與人地位。辯護(hù)律師一方面要盡力為被追訴人爭取最大利益，捍衛(wèi)被追訴人依法享有的各項(xiàng)訴訟權(quán)利；另一方面要堅(jiān)守職業(yè)底線，恪守職業(yè)規(guī)范和倫理，依法依規(guī)開展辯護(hù)活動。辯護(hù)律師在審前階段便可介入案件并與被追訴人組成辯護(hù)共同體，因?yàn)樯矸莶町惡蛯Ψ烧J(rèn)知程度不同，兩者在辯護(hù)意見上產(chǎn)生差異甚至發(fā)生矛盾的情況是難免的，但審前階段雙方間的意見沖突較為緩和。律師在審前階段的主要職責(zé)在于向偵查機(jī)關(guān)了解案情，會見被追訴人，為其申請變更強(qiáng)制措施，代理申訴、控告并進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查取證活動，等等。律師在審前階段主要發(fā)揮的是法律幫助的功能，而且被追訴人在審前程序中也需要求助于律師的專業(yè)技能以爭取各項(xiàng)訴訟權(quán)利，因此雙方很少甚至幾乎沒有產(chǎn)生分歧的空間。與此同時(shí)，在委托辯護(hù)的情形下，被追訴人或其監(jiān)護(hù)人、近親屬有求助于律師幫助的強(qiáng)烈愿望并能與律師達(dá)成較高的共識，即便辯護(hù)律師與委托人之間隨著訴訟程序的推進(jìn)而出現(xiàn)小的分歧一般也能為雙方所容忍，如果委托人不滿律師的表現(xiàn)，甚至可以在審前更換律師。此外，在被追訴人處于被羈押狀態(tài)下且辯護(hù)律師會見權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的情況下，雙方在審前階段交流溝通的機(jī)會并不多，審前階段的辯護(hù)意見分歧也很難發(fā)生。但是，雙方意見分歧在法庭審理階段有可能會逐漸擴(kuò)大。案件進(jìn)行到庭審階段，控辯雙方的調(diào)查取證工作結(jié)束，被追訴人經(jīng)過長期羈押后有可能對案情和審判產(chǎn)生新的看法，還可能出現(xiàn)新情況。此時(shí)，被追訴人在面臨法院作出最終裁決時(shí)可能改變原有立場或基于其他利害關(guān)系的考慮而作出其他改變。辯護(hù)律師與被追訴人之間的分歧或辯護(hù)沖突可以概括為四種類型：第一，雙方就是否采取某項(xiàng)辯護(hù)策略產(chǎn)生分歧；第二，在被追訴人承認(rèn)被指控罪名的前提下，辯護(hù)律師卻選擇為其做無罪辯護(hù)或就其他罪名做罪輕辯護(hù)；第三，在被追訴人否認(rèn)被指控罪名的前提下，辯護(hù)律師就被指控罪名或其他罪名做罪輕辯護(hù)；第四，辯護(hù)律師以犧牲被追訴人的利益為代價(jià)，通過代理該案吸引公眾注意而意圖賺取知名度和案件之外的“溢價(jià)收入”而進(jìn)行的“表演性辯護(hù)”。[15]筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師和被追訴人之間產(chǎn)生上述分歧的關(guān)鍵在于辯護(hù)律師在信息交流單向維度下意見交流不充分而產(chǎn)生的模糊的自我角色定位，故而有必要保障其秘密信息交流權(quán)從而拓寬其進(jìn)行各項(xiàng)行為選擇時(shí)的信息流量。

（三）刑事訴訟目的論的權(quán)衡

在刑事訴訟目的論中存在著實(shí)體真實(shí)主義與正當(dāng)程序主義二分法，以及解決糾紛和政策實(shí)施之間的分野。“政策實(shí)施型程序致力于在每一個(gè)案件中找出真相，或者說它是不折不扣地尋求準(zhǔn)確的信息?！盵16]發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)在政策實(shí)施型司法程序中可能是國家司法政策的體現(xiàn)，而確保正當(dāng)程序和尊重個(gè)人權(quán)利與自由在糾紛解決型司法程序中往往是一致的。“一方面，訴訟活動追求真實(shí)須受到法律程序的限制；另一方面，法律程序是保障實(shí)體真實(shí)實(shí)現(xiàn)的重要條件。脫離了法律程序，在實(shí)體上通常難以達(dá)到真實(shí)，即便實(shí)現(xiàn)真實(shí)，也只可能是個(gè)別的真實(shí)，而它所破壞的則是普遍的真實(shí)；同樣，脫離了實(shí)體真實(shí)，法律程序也失去了存在的意義。”[17]無論是實(shí)體真實(shí)主義還是正當(dāng)程序主義并不被視為必罰主義與人權(quán)主義的對立。積極的真實(shí)主義重視發(fā)現(xiàn)真實(shí)，而消極的真實(shí)主義則重視發(fā)現(xiàn)真實(shí)的“方法”是否合法和正當(dāng)，這在一定程度上說明實(shí)體真實(shí)主義本身也內(nèi)含了一些人權(quán)保障因素。刑事司法實(shí)踐中，在對待辯護(hù)律師與被追訴人之間的分歧問題上，既要兼顧辯護(hù)過程對案件真實(shí)情況的發(fā)掘功能，又要確保程序正當(dāng)，尊重當(dāng)事人和訴訟參與人的權(quán)利和自由。在辯護(hù)律師與被追訴人信息交流問題上則要面臨實(shí)體真實(shí)與正當(dāng)程序、懲罰犯罪與保障人權(quán)間的目的權(quán)衡，如果將發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)和懲罰犯罪置于優(yōu)位而對被追訴人檢舉揭發(fā)律師相關(guān)行為缺乏理性認(rèn)識則有減損律師刑事辯護(hù)積極性的危險(xiǎn)，長此以往不利于被追訴人辯護(hù)權(quán)的保障。在極端情形下，如果控方為了將被追訴人有效定罪而通過“做被追訴人工作”、與被追訴人單方面“合謀”的控訴協(xié)商策略對程序正義將是一種極大的傷害，這種違背訴訟規(guī)律的真實(shí)發(fā)現(xiàn)不利于訴訟真實(shí)的發(fā)現(xiàn)而容易陷入“真實(shí)的制造”。因此，保障辯護(hù)律師秘密信息交流權(quán)是刑事訴訟中基于訴訟認(rèn)識論基礎(chǔ)上對發(fā)現(xiàn)真實(shí)的一種權(quán)衡，也是國家力量介入律師與被追訴人結(jié)成的“辯護(hù)共同體”之中的一種必要限度，符合程序正義的要求和控辯平衡的價(jià)值選擇。

（四）注意辯護(hù)效果優(yōu)化

辯護(hù)律師在審前向被追訴人核實(shí)各種證據(jù)主要基于三個(gè)方面的考量：一是法律授權(quán)。核實(shí)證據(jù)是依法行使訴訟權(quán)利和積極履行辯護(hù)職能的要求；二是辯護(hù)的需要。律師需要通過核實(shí)證據(jù)的可靠性而有效準(zhǔn)備辯護(hù)，以此來幫助被追訴人；三是因目前刑事案件一審實(shí)踐中的法庭調(diào)查階段，公訴人舉證及辯護(hù)方質(zhì)證往往采取成組舉證和系統(tǒng)質(zhì)證的法庭審判方式，如果被追訴人僅靠公訴人法庭舉證而獲取相關(guān)信息并作出質(zhì)證反應(yīng)，將可能因準(zhǔn)備不足而對所接觸的大量信息難以有效反應(yīng)，由于被追訴人無法全面知悉相關(guān)信息尤其是難以獲悉對其有利的信息（公訴人基于控訴目的往往不會在法庭上主動、全面地開示此類信息），控方在這種情況下的證據(jù)突襲對被追訴人而言顯然是不公正的，這對辯方質(zhì)證權(quán)的有效行使也是一種極大的妨害?！盀榱吮ＷC辯護(hù)方的質(zhì)證權(quán)，同時(shí)保證訴訟效率，各地法院普遍認(rèn)可被告人通過辯護(hù)律師全面了解證據(jù)信息?！盵18]在司法實(shí)踐中，對辯護(hù)律師通過在案件審查起訴以后與被追訴人之間“核實(shí)證據(jù)”進(jìn)行信息交流的做法逐漸予以認(rèn)可。在重大、疑難、復(fù)雜和證據(jù)繁多的案件中，庭前讓被追訴人對公訴人在法庭上可能舉證之證據(jù)內(nèi)容有所知悉有助于提高庭審效率，方便控辯雙方質(zhì)證實(shí)質(zhì)化之有效進(jìn)行，符合庭審實(shí)質(zhì)化的要求?！霸谕デ皶h中，法官不僅不會禁止律師向當(dāng)事人告知證據(jù)信息，有時(shí)還會要求辯護(hù)律師這樣做，由此保證在庭審時(shí)，將更多的時(shí)間用于質(zhì)證，即發(fā)表對證據(jù)的不同意見，而不過多地費(fèi)時(shí)于公訴人在法庭上宣讀證據(jù)，以及被告人在法庭上審閱證據(jù)?！盵19]實(shí)踐中，公訴人在出庭的實(shí)務(wù)操作上均采取成組舉證方式，存在“將其辯護(hù)提綱交給辯方，讓辯方包括被告人事先準(zhǔn)備，法庭上檢察官可采取列舉證據(jù)和重點(diǎn)證據(jù)說明的方式舉證，不再詳細(xì)說明各項(xiàng)證據(jù)內(nèi)容。”[20]這既減輕了控方的舉證負(fù)擔(dān)，也有利于案件的實(shí)質(zhì)審理，相對調(diào)和了控辯雙方對信息控制的力量對比，并能使被追訴人在刑事訴訟中從單純地信息來源方成為信息的獲取方和加工方，強(qiáng)化了被追訴人的訴訟主體地位。因此，應(yīng)保障辯護(hù)律師傳遞信息之秘密信息交流權(quán)，提高其在刑事辯護(hù)中的參與度，以實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。

三、辯護(hù)律師秘密交流權(quán)

保障之路徑

（一）合理定位偵辯、訴辯和審辯關(guān)系

主張限制辯護(hù)律師秘密交流權(quán)的初衷在于通過限制律師對案件信息的傳遞而間接限制被追訴人對案件事實(shí)的掌握，一方面可以防止被追訴人對案件信息掌握過多而基于“理性經(jīng)濟(jì)人”的權(quán)衡進(jìn)行反偵查策略謀劃，加大偵訊機(jī)關(guān)進(jìn)一步查清事實(shí)的難度（尤其是在系列案件、有組織犯罪案件、團(tuán)伙作案等案件類型中，合理地運(yùn)用審訊心理學(xué)和偵查謀略可以達(dá)到良好的“偵查博弈”效果，通過對被追訴人心理防線的各個(gè)擊破而“順藤摸瓜”找出其他共犯、上下線等等，從而強(qiáng)化偵查收益，進(jìn)一步打擊和控制犯罪）；另一方面是為了防止被追訴人知悉案件信息過多，與辯護(hù)律師之間互動頻仍而強(qiáng)化“辯護(hù)共同體”的對抗性，防止被追訴人在庭審中翻供。但這種理由與目前的“以審判為中心”訴訟制度改革和庭審實(shí)質(zhì)化要求是相背離的?！耙詫徟袨橹行摹钡年P(guān)鍵在于庭審實(shí)質(zhì)化，而要實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化則必須讓控辯雙方有備而來，從而實(shí)現(xiàn)庭審中的有效舉證、質(zhì)證，使庭審成為認(rèn)定案件實(shí)施和證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！霸谝恍┑胤降乃痉▽?shí)踐中，逮捕‘綁架審判，審理方式以審查案卷筆錄為主……法庭審理僅以定罪為中心，均在一定程度上虛置刑事審判程序，使其流于形式。”[21]為此，在建構(gòu)庭審中心裁判機(jī)制時(shí)，要著力消除庭審虛化的成因，在縱向的訴訟結(jié)構(gòu)上構(gòu)建以審判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，在庭審方式上實(shí)現(xiàn)直接言詞原則，在庭審內(nèi)容上從定罪中心轉(zhuǎn)變到定罪量刑并重，保障被追訴人對程序事實(shí)和部分案件實(shí)體事實(shí)的知情權(quán)，在訴訟制度上實(shí)現(xiàn)我國刑事審判程序的實(shí)質(zhì)化。否則，如果被追訴人不事先知悉與辯護(hù)有關(guān)的信息，其在庭審過程中就成了舉證和質(zhì)證活動的“局外人”，在這一意義上，庭審就不可避免地出現(xiàn)某種程度的“虛化”“異化”和“儀式性”。

我國《刑訴法》第七條僅規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的關(guān)系原則，而對公檢法三機(jī)關(guān)與辯護(hù)律師之間的關(guān)系缺乏規(guī)定。司法實(shí)踐中存在的“逮捕中心主義”“卷宗中心主義”“口供中心主義”和“偵查中心主義”等現(xiàn)象，更多地反映了公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的“流水線式”的線性關(guān)系結(jié)構(gòu)和對訴訟階段論的認(rèn)識，強(qiáng)調(diào)的是三機(jī)關(guān)之間在追訴犯罪上的合作與配合，而對權(quán)力制約和監(jiān)督規(guī)定則不夠充分。因此，“以審判為中心”的訴訟制度改革需要強(qiáng)化對辯方的角色認(rèn)識，通過反思訴訟目的重新理解辯方與公檢法三機(jī)關(guān)之間的關(guān)系?！霸V訟目的是既保障人權(quán)又發(fā)現(xiàn)真實(shí)……應(yīng)當(dāng)對以實(shí)現(xiàn)刑法為前提的死板的實(shí)體真實(shí)主義進(jìn)行反省，通過當(dāng)事人主義來發(fā)現(xiàn)真實(shí)與刑法的要求并不矛盾。應(yīng)當(dāng)構(gòu)建的刑事司法體系是……根據(jù)當(dāng)事人主義使更多的關(guān)系人參加程序……在這種刑事司法中，被告人的自己決定權(quán)問題和被害人的參與程序問題，也是國民參加司法的問題。刑事司法的正義如果不被人們所接受，就失去了意義。”[22]實(shí)體真實(shí)主義的概念是相對的，也可以說是“相對的實(shí)體真實(shí)主義”，“這種靈活的相對實(shí)體真實(shí)主義論與把實(shí)現(xiàn)實(shí)體刑法作為最高訴訟目的的傳統(tǒng)訴訟目的論……之間的區(qū)別在于后者把用創(chuàng)造法的社會秩序來解決刑事案件作為訴訟目的”。[23]筆者認(rèn)為，在刑事訴訟中要兼顧實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)，通過保障程序性權(quán)利彰顯“看得見的正義”。理想的訴訟構(gòu)造是控辯平等、審判中立、控辯合作、共同發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的“合作型司法程序”。①在偵查和審查起訴階段，檢警機(jī)關(guān)根據(jù)辦理案件的進(jìn)度，在偵查終結(jié)和相關(guān)控訴證據(jù)收集完畢后適時(shí)與辯護(hù)律師進(jìn)行溝通，作為控方機(jī)關(guān)應(yīng)主動向辯護(hù)律師披露相關(guān)信息并允許辯護(hù)律師將部分信息向被追訴人進(jìn)行傳達(dá)（涉密和威脅國家安全、辦案安全而不宜披露的除外），辯方也應(yīng)對控方的披露積極發(fā)表意見，通過控辯雙方的溝通而使案件事實(shí)和爭點(diǎn)固定、明確，通過審前的有效互動，進(jìn)一步推動程序分流和庭審的實(shí)質(zhì)性、效率性。在審判階段，法官也應(yīng)通過庭前會議推動控辯雙方進(jìn)行證據(jù)開示，進(jìn)一步整理爭點(diǎn)和歸納庭審要點(diǎn)。通過保障辯護(hù)律師的秘密信息交流權(quán)而保障被追訴人的知情權(quán)、自主性辯護(hù)權(quán)、[24]庭審質(zhì)證權(quán)，等等，營造理性和諧的偵辯、訴辯和審辯關(guān)系。

（二）探索相應(yīng)的程序性制裁措施

在司法實(shí)踐中，辯護(hù)律師秘密信息交流權(quán)最大的制度隱憂在于被追訴人為了獲取寬大處理，面對偵控機(jī)關(guān)的暗示、引誘，可能不惜通過檢舉律師教唆其作偽證來爭取所謂的“立功”，而現(xiàn)行刑事相關(guān)法對被追訴人的這種“檢舉”行為并未禁止。在以往的司法實(shí)踐中，被追訴人在“檢舉”成功的情況下一般也會被認(rèn)為立功或認(rèn)罪態(tài)度良好而獲得從輕或減輕處罰。可以肯定的是，辯護(hù)律師無論是教唆被追訴人作偽證還是幫助其串供，在客觀上都會妨礙刑事訴訟的順利進(jìn)行，具有一定的社會危害性。對律師此類違法犯罪行為予以處理不僅合理，而且必要，然而這并不一定意味著這種理解具有可操作性、符合訴訟法理。筆者認(rèn)為，為了辯護(hù)權(quán)的有效行使，只有在特定情況下才能對辯護(hù)律師此類行為予以追究。否則，刑事辯護(hù)制度就會因?yàn)楸蛔吩V人的這種舉報(bào)行為而動搖，不利于我國刑事法治的運(yùn)行和發(fā)展。因此，在司法實(shí)踐中，對被追訴人的這種“檢舉行為”應(yīng)具體分析，如果檢舉不當(dāng)，則應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的程序性制裁措施：第一，被追訴人及其近親屬等的檢舉行為在規(guī)范分析上不構(gòu)成立功。根據(jù)最高人民法院關(guān)于立功的司法解釋，在共同犯罪案件中，犯罪分子只有檢舉、揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的，才構(gòu)成立功。②但辯護(hù)律師教唆被追訴人毀滅、偽造證據(jù)，引誘證人作偽證，被追訴人與其辯護(hù)人在構(gòu)成要件的違法性層次上，構(gòu)成共同犯罪。故辯護(hù)律師與其當(dāng)事人在律師偽證這一問題上屬于同案犯，被追訴人當(dāng)然不構(gòu)成立功，即使其親友代為檢舉、揭發(fā)辯護(hù)律師，根據(jù)最高法院于2010年出臺的司法解釋，也不屬于立功。③根據(jù)上述司法解釋，立功必須是被追訴人本人親自實(shí)施的行為，他人不能代為之。第二，被追訴人對辯護(hù)律師的舉報(bào)材料在證據(jù)學(xué)分析上屬于“一對一的證據(jù)”和供述類言詞證據(jù)，在得不到其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)的情況下存在“孤證不能定案”的證據(jù)鏈薄弱之虞。不難理解，被追訴人所言之“律師教唆偽證或串供的場合”，只能在是辯護(hù)律師與被追訴人會見或通信的時(shí)候，因?yàn)樵谛淌略V訟中被追訴人通常處于被辦案機(jī)關(guān)羈押的狀態(tài)。為了保障辯護(hù)律師的訴訟權(quán)，尤其是被告人的辯護(hù)權(quán)的有效行使，大多數(shù)國家刑事訴訟法律都規(guī)定辯護(hù)人會見時(shí)不被監(jiān)聽，我國《刑訴法》等規(guī)定之內(nèi)容也同樣如此。因而，對辯護(hù)律師行使會見權(quán)時(shí)作出了相關(guān)偽證行為的指控，除了其當(dāng)事人的舉報(bào)，沒有其他任何證據(jù)線索證明辯護(hù)人實(shí)施了上述行為。即使辦案機(jī)關(guān)采取了竊聽手段并獲取了相關(guān)證據(jù)，這種證據(jù)也不具有合法性，而應(yīng)當(dāng)依照非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。如此，即使被追訴人具有《刑法》第三百零六條的證人資格，在辯護(hù)律師對偽證行為予以否認(rèn)的情況下，也最多是“一對一”的證據(jù)。對于被追訴人該證言的真實(shí)性，因無法核實(shí)而形成“孤證”，故不能認(rèn)定辯護(hù)律師存在相關(guān)偽證的行為。但是，在特殊的情況下，辯護(hù)律師如果采用言詞教唆以外的形式，如通信，或?qū)⑾右扇擞H友帶進(jìn)看守所幫助串供，等等。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，看守所可以對信件進(jìn)行檢查或?qū)φ勗掃M(jìn)行監(jiān)聽。若發(fā)現(xiàn)辯護(hù)律師參與串供或有其他偽證行為，則應(yīng)當(dāng)追究辯護(hù)律師偽證的刑事責(zé)任。第三，從法治發(fā)展的角度上看，被追訴人的“檢舉”行為不利于辯護(hù)事業(yè)的良性發(fā)展。我國《刑訴法》和《律師法》都規(guī)定了辯護(hù)律師對當(dāng)事人的保密義務(wù)，但卻沒有規(guī)定當(dāng)事人對辯護(hù)律師的保密義務(wù)。這種單方面的保密義務(wù)不符合權(quán)利義務(wù)對等性和復(fù)合性，無助于雙方建立一種真正的互信關(guān)系，致使辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過程中總是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，生怕自己的當(dāng)事人出賣自己以換取寬大處理。因此，筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師對被追訴人的談話，在一般情況下被追訴人也應(yīng)予以保密。辯護(hù)律師是為了維護(hù)被追訴人的利益而參與到刑事訴訟中來的，由于絕大多數(shù)刑事案件的被追訴人并不具備相應(yīng)的辯護(hù)技能，對自己的合法權(quán)利也缺乏清晰認(rèn)知，“基于文明和法文化的共性考慮，削弱刑事訴訟中的強(qiáng)職權(quán)主義因素、增強(qiáng)權(quán)利因素是一種趨向，并具有可行性。”[25]“當(dāng)法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度或信念之間展開鴻溝時(shí)，法律就不能改變?nèi)藗兊男袨椤Ｒ?guī)范和行為的沖突的結(jié)果危及社會；至少法律不能造成變化?！盵26]我國刑事訴訟模式[27]之演變是從犯罪嫌疑人、被告人作為訴訟客體向訴訟主體地位轉(zhuǎn)化而逐漸呈現(xiàn)出來的。如果因?yàn)楸桓娣降霓q護(hù)降低了偵控機(jī)關(guān)的訴訟效率和懲罰犯罪的有效性，特別是在作為職業(yè)辯護(hù)人的律師介入之后難免會加大辦案機(jī)關(guān)打擊犯罪的難度而對辯護(hù)律師的秘密信息交流權(quán)予以限制是沒有說服力的。正是辯護(hù)制度的存在，才能有效地保證案件質(zhì)量并防止冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)，而對辯護(hù)律師權(quán)利的尊重也體現(xiàn)了對于刑事訴訟中弱勢一方——被追訴人的人權(quán)的尊重。通過限制律師辯護(hù)權(quán)利來意圖辯護(hù)效果不但違背了辯護(hù)制度設(shè)立的初衷，也違背了古老的正義觀，對司法機(jī)關(guān)所象征的司法權(quán)威和司法公信力也是一種極大的傷害。對立功制度的適用不能純粹的以功利主義為其理論基石，也應(yīng)考慮到社會倫理和正義的底線，否則就會使該制度異化進(jìn)而摧毀整個(gè)刑事辯護(hù)事業(yè)。綜上，對于刑事訴訟中辯護(hù)律師與被追訴人之間的信息溝通應(yīng)予以充分保障，并通過賦予溝通雙方以雙向保密義務(wù)達(dá)到權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，被追訴人違反保密義務(wù)的相關(guān)行為在很大程度上具有非正當(dāng)性，對辯護(hù)律師正常履行辯護(hù)職責(zé)而進(jìn)行的溝通應(yīng)予以“除罪化”，對被追訴人的相關(guān)“檢舉”材料以及公安機(jī)關(guān)違法收集的與此相關(guān)的證據(jù)應(yīng)予以相應(yīng)的程序性制裁，否定其可采性和證據(jù)資格，從而保障刑事辯護(hù)事業(yè)的發(fā)展，捍衛(wèi)刑事司法文明和程序法治。

（三）完善律師職業(yè)倫理和執(zhí)業(yè)規(guī)范

辯護(hù)律師的秘密信息交流權(quán)被視為對抗制訴訟模式的基石，在對抗制訴訟文化之下，秘密信息交流權(quán)之權(quán)利主體包括律師和委托人，“從產(chǎn)生歷史上看，特權(quán)屬于律師。委托人不得援引特權(quán)保護(hù)他與律師之間的交流。由于保密是律師宣誓的義務(wù)，故而法院推定特權(quán)是律師的權(quán)利?！盵28]隨著功利主義的濫觴，人們轉(zhuǎn)而認(rèn)為律師秘密交流權(quán)是委托人的權(quán)利。“律師——當(dāng)事人特免權(quán)屬于當(dāng)事人，而不屬于律師?！薄笆芪械穆蓭熤荒艽懋?dāng)事人的利益主張?jiān)撎孛鈾?quán)。”[29]這是因?yàn)槁蓭熜惺乖摍?quán)利維護(hù)的是委托人的利益。然而筆者認(rèn)為，律師秘密交流權(quán)作為律師的權(quán)利在一定情形下應(yīng)為委托人和律師所共享。理由是：第一，就律師與委托人之間的關(guān)系而言，為委托人保密是律師的義務(wù)，只有從委托人的利益角度考慮，方能更清楚地認(rèn)識該權(quán)利使用過程中打擊犯罪與保障人權(quán)之間的矛盾沖突。但是，在與國家追訴權(quán)對抗的維度上，律師行使秘密交流權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義。在訴訟實(shí)踐中，只有切實(shí)地對該權(quán)利加以保障，才能發(fā)揮其對抗國家追訴權(quán)的功能，也才能使這種對抗更具實(shí)效。第二，秘密交流權(quán)存在的理由在于鼓勵(lì)被追訴人向辯護(hù)律師透露案件詳情，確保其獲得律師幫助權(quán)的實(shí)現(xiàn)。被追訴人的意志決定著秘密交流權(quán)的行使或放棄，保守執(zhí)業(yè)活動中知悉的秘密是辯護(hù)律師對委托人的義務(wù)，也即律師在偵查、審查起訴和審判過程中享有拒絕作證的權(quán)利，同時(shí)，該權(quán)利在沒有被追訴人等委托人的授權(quán)時(shí)不得放棄?！奥蓭煹倪@種權(quán)利同時(shí)又是其必須履行的義務(wù)，一個(gè)律師有義務(wù)不泄露他通過履行職務(wù)而獲知的不利于其當(dāng)事人的事實(shí)，如果他違反這一義務(wù)，法律也不允許法院采納他的違反保密義務(wù)而進(jìn)行的陳述作為證據(jù)，這是由現(xiàn)代刑事訴訟職能原理決定的。”[30]辯護(hù)律師的秘密交流權(quán)同時(shí)又是其對被追訴人等委托人之義務(wù)，該權(quán)利之適用與放棄要關(guān)注被追訴人的權(quán)利并將被追訴人的權(quán)利作為一個(gè)重要的考量因素，此乃辯護(hù)律師秘密交流權(quán)的必要限度。第三，辯護(hù)律師的秘密交流權(quán)最初僅為證據(jù)規(guī)則之一種。由于該權(quán)利對維護(hù)公民獲得律師幫助權(quán)、反對自證其罪權(quán)、公正審判權(quán)等基本權(quán)利以及維護(hù)人的尊嚴(yán)等方面具有重要作用，逐漸成為值得特別保護(hù)的重要人權(quán)。對該權(quán)利的保護(hù)也逐漸為《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》《關(guān)于律師作用的基本原則》《關(guān)于刑事訴訟中人權(quán)問題的決議》等國際人權(quán)公約所認(rèn)可，成為受刑事追究者底線性的不可克減的基本人權(quán)，對該權(quán)利的限制較少并且僅限于“犯罪——欺詐例外”，[31]侵犯律師保密特權(quán)所獲得的證據(jù)構(gòu)成非法證據(jù)，不得在刑事訴訟中使用。

因此，我國有必要借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)與做法，確立我國律師秘密交流權(quán)之本土標(biāo)準(zhǔn)，通過保障律師秘密交流權(quán)，維護(hù)刑事辯護(hù)事業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而保障被追訴人的人權(quán)。在秘密交流權(quán)中要涵涉辯護(hù)律師和被追訴人雙向的保密義務(wù)，強(qiáng)化律師對被追訴人等委托人在倫理上、委托合同上的義務(wù)，通過律師職業(yè)倫理和執(zhí)業(yè)規(guī)范對律師行使秘密交流權(quán)予以規(guī)范，逐步構(gòu)建起職業(yè)道德要求、行業(yè)性紀(jì)律約束、行政制裁和刑事追究于一體的多元化懲戒機(jī)制，確保律師在正當(dāng)行使秘密交流權(quán)時(shí)有充分保障，在不當(dāng)行使該權(quán)利時(shí)罰當(dāng)其罪。構(gòu)建律師秘密交流權(quán)的核心應(yīng)放在“維護(hù)律師——委托人”之間的信賴關(guān)系上，免除律師在履行辯護(hù)職責(zé)時(shí)對其與被追訴人等委托人結(jié)成的辯護(hù)共同體內(nèi)部之“信息獲取和傳遞交流”活動而互負(fù)的作證義務(wù)（除非該信息交流活動嚴(yán)重違法）。在外部關(guān)系上則要求偵控機(jī)關(guān)在審前適時(shí)向辯護(hù)律師履行信息披露義務(wù)，積極聽取辯護(hù)律師的意見，確?？剞q之間必要的信息溝通和掌握信息的平衡，進(jìn)而保障被追訴人的知情權(quán)（涉及到打擊報(bào)復(fù)證人等信息除外）和參與權(quán)，確保辯護(hù)共同體交流的有效性和程序選擇權(quán)（如果辯方對案件信息及辯護(hù)策略理性交流后，在符合條件情況下且控辯之間爭議不大時(shí)可選擇適用簡易程序和速裁程序?qū)崿F(xiàn)程序分流），最終提高庭審的效率性和實(shí)質(zhì)化，實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，①助力“以審判為中心”的訴訟制度改革。

“法律與社會的關(guān)系，歸根結(jié)底就是通過議論反復(fù)尋找權(quán)利共識的動態(tài)……議論中呈現(xiàn)出來的互動關(guān)系形態(tài)決定了各種法律制度的運(yùn)行?！盵32]保障辯護(hù)律師秘密交流權(quán)有助于辯方內(nèi)部通過信息交流和傳遞尋求權(quán)利共識，也能在外部關(guān)系上促進(jìn)控辯雙方在刑事訴訟中的充分、有效互動?！巴ㄟ^主觀與主觀之間（主觀間性）的可以互相溝通并達(dá)成共識的方式，把多種多樣的體驗(yàn)可能性綜合起來”，從而使得自己可以有意識地、切實(shí)地預(yù)期到他者的預(yù)期（而所謂“預(yù)期的預(yù)期”則是復(fù)雜系統(tǒng)理論和社會博弈理論之核心觀點(diǎn)）。[33]辯護(hù)律師秘密交流權(quán)的實(shí)際效果乃是通過對信息量分布的配置提高了彼此溝通過程中的可預(yù)期性，從而強(qiáng)化了辯方內(nèi)部的信賴關(guān)系。對該權(quán)利的保障，也建構(gòu)了一種訴訟各方之間溝通、交往中介，“中介意味著個(gè)別之物通過政治的、實(shí)踐的調(diào)解以及法律程序中的溝通行為等互動關(guān)系而實(shí)現(xiàn)不斷變化的各種因素的動態(tài)均衡”，“無論中介還是動態(tài)均衡，并非指回避對立、提倡無我、強(qiáng)調(diào)歸一的片面化、絕對化和整體性的‘和諧，而是以對立的存在為前提的。因?yàn)闆]有真正的對立和張力，中介就會流于形式，法治理念也就會失去立足之地，抗辯的話語空間也就無從構(gòu)建。”[34]該中介維系了訴訟中辯方內(nèi)部和控辯雙方間的動態(tài)均衡，是各方通向理性交涉公共空間之張力。凱爾森說過：“法律體系的各個(gè)規(guī)范并不是能從根本規(guī)范合乎邏輯地演繹出來的，而必須由特別的制訂行為加以設(shè)定。這樣的制訂行為不是出于思考，而是出于意志?！盵35]由此可見，法律的解釋和適用側(cè)重決定的內(nèi)容正當(dāng)性以及論證根據(jù)的自洽性，并不特別需要經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)的檢驗(yàn)和科學(xué)的確證。我國《刑訴法》及相關(guān)法律法規(guī)對辯護(hù)律師之秘密交流權(quán)保障并不充分，雖然沒有足夠的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和數(shù)據(jù)支持去建構(gòu)該項(xiàng)權(quán)利，但通過對我國《刑訴法》等法律法規(guī)內(nèi)容的分析、解釋，以及對刑事司法實(shí)踐中辯方訴訟權(quán)利保障現(xiàn)狀的闡釋，考慮到近期修改法律的不現(xiàn)實(shí)性和法律修訂工作的復(fù)雜性、系統(tǒng)性、程序嚴(yán)格性等，筆者認(rèn)為，通過法律解釋、法律修正案等方式在《刑事訴訟法》中構(gòu)建辯護(hù)律師秘密交流權(quán)具有必要性和可操作性。從法社會學(xué)中具有代表性的“日常生活中的法律研究”看來，微觀層面的支配與抵抗活動對于秩序的塑造作用，個(gè)人行為與社會結(jié)構(gòu)之間的互動關(guān)系對制度、文化和意識形態(tài)具有影響。[36]保障辯護(hù)律師秘密信息交流權(quán)有助于控辯平衡和對抗的實(shí)質(zhì)性，對落實(shí)刑事訴訟人權(quán)保障、提高訴訟效率、實(shí)現(xiàn)刑事庭審實(shí)質(zhì)化具有重要影響，是在“以審判為中心”訴訟制度改革背景下合理建構(gòu)訴訟秩序和訴訟關(guān)系的必要努力。

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（責(zé)任編輯： 王秀艷）