郭英華 左惠

摘 要：近年來，隨著社會的發(fā)展和人民生活水平的提高，婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方向“第三者”贈與財產的案件越來越多，因現有法律無明確規(guī)定，導致法律適用較混亂，同案不同判的現象普遍存在。理想的做法應是“區(qū)別對待、個案處理”：立足公序良俗，全面考察當事人主觀心態(tài)；區(qū)分贈與財產的性質是夫妻共同財產還是個人財產；區(qū)分贈與財產價值的大小。同時，為尋求贈與方配偶和善意“第三者”之間的利益平衡進行相關法律適用制度上的創(chuàng)新，以期有利于解決婚內外糾紛、維持傳統(tǒng)婚姻家庭道德觀、提高司法辦案效率、維護司法公正及法律權威。

關 鍵 詞：“第三者”；公序良俗；處分權；不法給付

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）04-0117-06

收稿日期：2015-11-16

作者簡介：郭英華（1965—），女，江蘇南京人，河海大學副教授，碩士，研究方向為民商法；左惠（1987—），女，安徽安慶人，河海大學碩士研究生，研究方向為民商法。

隨著社會經濟的高速發(fā)展和人民物質生活水平的提高，關于婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方向“第三者”贈與的糾紛越來越多。這里的“第三者”是指與有配偶者發(fā)生不正當性關系，介入并破壞了他人合法婚姻關系的人。結合實際情況，本文將明知對方已婚和不知對方已婚的人均涵蓋在內，但本文使用的“第三者”一詞不包含任何道德批判傾向。關于此類糾紛的案件，大體有以下幾個特征：一是贈與標的物所涉價值較大，既有動產，也有不動產；二是多發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻中一方未經另一方的同意，擅自贈與“第三者”數額較大的財產，而受贈方有知情的，也有不知情的；三是在提起訴訟的主體及訴求上，最常見的有贈與方配偶（多為妻子）單獨訴請受贈“第三者”返還贈與財產的，也有夫妻聯手共同向受贈“第三者”請求返還贈與財產的，還有贈與方配偶將贈與方與受贈方列為共同被告請求賠償損失的，也不乏有受贈方請求贈與方履行贈與義務的等等?？v觀歷年案件，同案不同判現象普遍存在，即使判決結果一致，其依據也大相徑庭。究其原因，乃是我國就該類案件的立法現狀所導致的法律適用上的困境，因此，需要對其做進一步的分析與研究，找出合理適用方案，走出困境。

一、婚內向“第三者”贈與法律

適用的困境

（一）立法困境——缺乏理論依據

縱觀我國現行法律，無法找到關于婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方向“第三者”贈與問題的法律適用依據，婚內贈與“第三者“財產的行為效力如何也無明確規(guī)定，只是理論界一些學者對該問題進行過分析，且眾說蕓蕓?！瓣P于婚姻關系存續(xù)期間，配偶一方向“第三者“贈與的法律效力，我國現行法律并未對此作出明確規(guī)定，只是在實踐中出現過一些具有影響的司法判決。”[1]法院多是認為婚內夫妻一方贈與“第三者”財產的行為違背了公序良俗基本原則，故判決贈與無效，但并未給出合理的釋明，理論依據并不充分。目前，我國民事立法對“公序良俗”并沒有一個明確的定義，也沒有界定“公序良俗”的范疇，只是在一些法律條文中提出“社會公德”和“社會公共利益”兩個概念與之對應?！肮蛄妓住笔莻€抽象的概念，它的詞義也隨著時代的發(fā)展而呈現動態(tài)的變化，不同的國家和地區(qū)，不同的民族，在不同的時期對其理解都會有差異，這就使得人們對“婚外情”“婚內贈與”有著不同的容忍度和接受度，是否因其違反公序良俗而確認贈與一律無效，有待考察。

（二）司法困境——司法實踐適用混亂

在司法實踐中，關于婚內夫妻一方向“第三者”贈與行為的法律效力，大體有以下三種情況：第一種是贈與行為無效，受贈“第三者”應返還財產。判決無效的案例中最為有名的當屬“公序良俗第一案”——張學英訴蔣倫芳案。[2]無效判決的處理模式有兩種：一是婚內夫妻一方向“第三者”贈與是建立在非法同居關系基礎上的贈與，其目的在于建立或維持雙方不正當的性關系，有違公序良俗，因而無效。二是婚內夫妻一方未經另一方同意將共同財產贈與“第三者”，侵犯了另一方的平等處理權，構成無權處分，且“第三者”無償接受贈與不構成善意取得，故判決贈與無效。[3]第二種是贈與行為有效，原告訴請返還贈與財產不予支持。較為有名的案例屬2005年南京市鼓樓區(qū)法院審理的富商妻子要求大學生“二奶”返還21萬財產案。[4]有效判決的處理是從《合同法》出發(fā)，認為：贈與系雙方自愿達成，只要贈與人處分的是其個人財產，合同就應該有效。“婚外同居與財產贈與是兩個相互獨立的民事行為，婚外同居關系違法，但不必然導致財產贈與無效。”[5]第三種是贈與行為部分有效。如河南省南陽市宛城區(qū)法院張曉佳訴陳峰和劉娜返還不當得利案。[6]判決部分有效的依據是《債法》中的不當得利制度，認為當所贈財產系夫妻共同財產時，夫妻一方擅自處分了另一方的一半財產，受贈“第三者”應返還該部分不當得利。

以上三個判決結果，看似都能自圓其說，實則各有不妥之處。關于第一種判決，若贈與一律無效，受贈人須返還財產，贈與人“人財兩得”的現象將有違司法公正，且不利于維護社會秩序；關于第二種判決，雖體現了私法自治，但一定程度上忽略了贈與人與受讓人惡意串通，損害他人利益的情形，且讓“第三者”從不道德的行為中獲利，嚴重影響了法律的指引和權威；關于第三種判決，婚姻關系存續(xù)期間夫妻共同財產不能分割，此舉無形中對財產進行了分割，且如何判斷所贈財產系夫妻共同財產還是個人財產，難度很大。

隨著社會的發(fā)展和社會觀念的轉變，婚內向“第三者”贈與的糾紛越來越多，縱觀歷年案例不難發(fā)現該類糾紛的多樣性和復雜性。正是由于其法律適用無明確規(guī)定，又包含著法官的價值判斷和自由裁量，造成同案不同判的現象十分普遍。因此應尋求合理的適用方案，走出困境。

二、理想做法——區(qū)別對待，個案處理

筆者認為，鑒于婚內向“第三者”贈與之法律適用的復雜性，如果籠統(tǒng)地限定其適用規(guī)則，將會帶來更多的且不僅僅是法律上的問題。因此，此類案件較為理想的做法應是區(qū)別對待，個案處理。

（一）立足公序良俗，考察當事人的主觀心態(tài)

首先，區(qū)分贈與人的主觀動機。依據公序良俗原則全部否定婚內向“第三者”贈與行為的效力的做法未免過于極端?！暗谌摺彪m然一定程度上破壞了他人的合法婚姻關系，但并不能因此而否定贈與“第三者”財產一律是違背公序良俗的。是否違背公序良俗，應看贈與人的贈與動機。在這一點上，德國法學界主流觀點為我們提供了很好的借鑒：認為“在婚外戀愛關系中所為之贈與不必然是違反善良風俗而無效，只有其目的僅僅是為了報償或維持、促進婚外戀愛關系中的性關系才無效?！盵7]因此，應理性看待不同的婚內向“第三者”財產贈與情形，區(qū)分贈與者的動機，不應籠統(tǒng)地將贈與行為與婚戀關系“捆綁”。具體而言：⑴若為建立或維持不法同居關系而贈與，行為無效；⑵若為解除不法同居關系且自愿贈與，原則上應有效；⑶若為感謝“第三者”對自己的照顧而為的贈與，行為有效；⑷若為維持“第三者”生計且自愿而為的贈與，行為有效。

其次，區(qū)分“第三者”的善惡。若一律認為婚內贈與無效，“第三者”應返還贈與標的物，那明知自己有配偶仍與他人發(fā)生不正當性關系的“出軌者”的違法成本太低，“人財兩得”的“好事”將會導致婚外情泛濫?，F實生活中“被小三”的情形也不乏有之，因此應認識到利益受損的不僅只有配偶方，還有“第三者”，剝奪善意“第三者”的受贈權，無疑是不公平的。另外，如果允許雙方自愿達成贈與合同而有效，那么也將會忽略贈與人與“第三者”之間的惡意串通，從而損害合法配偶一方財產權。因此，必須將“第三者”的受贈動機納入考察范圍，可先對其作善惡之分，即接受贈與時對對方的情況是否知情，再根據是否符合善意取得原則來判定。是否成立善意取得，應符合以下幾個條件：⑴讓與人無權處分；⑵受讓人受讓時需為善意；⑶合理對價；⑷轉讓的動產或不動產已經交付或登記。該類案件中善意的“第三者”能否取得所贈之物的所有權的關鍵在于第三個要件。有學者認為“第三者”并未支付合理對價，也有學者認為“第三者”在此種婚外情關系中實際支付了感情、身體等“隱性對價”。暫且不論哪種觀點更合理，我們不妨參照善意取得制度的立法目的，從保護善意“第三者”合法權益出發(fā)，做到利益衡平，即判斷此類贈與是否有效，還應該考慮“第三者”受贈時是否為善意，如果贈與行為完成后才知道對方已婚身份不影響贈與的效力，當然“第三者”此時要承擔舉證責任。另外，善意取得所有權需以無權處分為前提，夫妻一方贈與“第三者”財產是否構成無權處分，應看其處分的是否是夫妻共同財產，這也是法律適用時應該考慮的問題。

（二）區(qū)分夫妻共同財產和個人財產

上文提及無效判決的第二種路徑是依據贈與人無權處分且“第三者”不構成善意取得，這種判決雖然貌似在《物權法》上找到了法律依據，但迄今為止仍未看到法院釋明該項財產就屬于夫妻共同財產?；閮认颉暗谌摺辟浥c，若處分的是個人財產（夫妻財產契約下的個人財產和法定夫妻個人財產）則只要符合贈與條件即有效，對此爭議不大。若處分的是夫妻共同財產則涉及兩個問題：⑴根據我國《婚姻法解釋（一）》第十七條的規(guī)定，夫妻互有“家事代理權”，即因日常生活需要而處分夫妻共同財產的，任何一方無需對方同意而享有的單獨決定權，即所謂的“鑰匙權”。夫妻一方擅自處分共同財產的行為，不一定侵害了另一方的財產所有權，關鍵看贈與“第三者”財產是否屬于“家事代理權”的范疇，如果超越了“家事代理權”范疇，則構成無權處分，贈與合同效力待定，是否有效要看合同成立后合理期限內權利人是否追認或處分人是否取得處分權。筆者認為，婚內贈與“第三者”財產不屬于家事代理的范圍。史尚寬先生將此種代理范圍列舉為：“一家之食物、光熱、衣著等購買，保?。ㄕ敚?、娛樂、醫(yī)療、子女之教養(yǎng)，家具及日常用品之購買，女仆、家庭教師之雇傭，親友之饋贈，報紙雜志之訂購等?！盵8]家事代理權只存在于具有合法婚姻關系的夫妻之間，且代理范圍僅限于日常家事，很明顯婚外情之下的贈與，不論當事人的主觀態(tài)度如何，均不屬于“日常生活需要”，這既符合一般大眾的認知，也體現和鞏固了法律的指引作用。⑵我國《婚姻法》第十七條規(guī)定夫或妻對共同所有的財產有平等的處理權，該平等處理權的效力及于財產的全部還是部分，這是第二個問題。有學者認為，既然雙方都有平等的處分權，那一方就有一半的財產處分權利，在此范圍內處分，并不侵犯配偶另一方的財產權益，這也是個別法院判決部分有效的原因。筆者認為，此種觀點略顯牽強。因夫妻關系而形成的共同共有，源于身份，且以保護配偶身份為主旨的既普遍又特殊的共有，共有人不分份額地享有其所有權?！胺蚱迣餐敭a享有平等的處理權，并不意味著夫妻各自對共同財產享有一半的處分權。只有在共同共有關系終止時，才可對共同財產進行分割，確定各自份額?！盵9]超出日常生活需要而為的處分，須經對方同意，這種平等處理權的效力及于共同財產的全部而非部分。

因此，在司法實踐中，首先應根據贈與人實際處分的財產的性質——是夫妻共同財產還是個人財產加以分別討論，具體問題具體分析。若處分的是個人財產，原則上贈與有效；若處分的是共同財產，在權利人未追認時（現實中一般都不會追認），贈與無效，但并不因此認定婚外“第三者”無任何權利主張，可以通過其他途徑或制度創(chuàng)新來尋求救濟。

（三）區(qū)分贈與財產價值的大小

如前文所述，贈與個人財產原則上有效，但如果贈與財產價值過大則另當別論。現實生活中的此類贈與多為房產、公司股份以及較大數額的存款或現金，有的甚至超出一般人的接受能力?！暗谌摺鲍@贈的財產價值過大，一方面對社會可能產生錯誤的價值導向；另一方面可能會影響維系家庭生活的物質基礎，從而損害贈與方其他家庭成員的利益。當然，若構成“惡意串通，損害他人利益”情形的，則應直接確認贈與無效。至于價值大小的判斷標準，法官可根據所贈財產占贈與方個人財產的比例及在家庭關系中支柱性作用大小自由裁量。

三、婚內向“第三者”贈與法律

適用的制度創(chuàng)新

法律雖未對婚內夫妻一方向“第三者”贈與的法律適用做出明確規(guī)定，但并不意味著立法機關對于此種贈與行為是完全認可的，因情況復雜，涉及各方面利益，需要司法機關根據個案具體情況具體分析。通過司法判例為將來積累經驗，建構處理婚內向“第三者”贈與案件法律適用的指導體系，也是可行之舉。除此之外，筆者認為，將國外立法與實踐中體現的細致與人性化與我國現有國情相結合，尋求保護贈與方配偶和善意“第三者”的合法權益的制度創(chuàng)新，對解決該類案件法律適用上的困境也具有一定的現實意義。

（一）有限制地引進不法原因給付制度

我國《民法通則》第六十一條及《合同法》第五十八條均規(guī)定了民事行為或者合同被確認無效后，取得財產的，應當返還。故婚內夫妻一方贈與“第三者”個人財產后可能反悔，又以該合同無效為由請求返還的情形實踐中也大量存在。若依上述規(guī)則處理，將難以周延地平衡當事人之間的權利義務關系，“第三者”的合法權利也得不到有效救濟。目前，我國對于該問題的處理仍無明確法律依據，導致司法實務中是否應返還贈與的觀點不一。一些大陸法系國家均在其民法典中明確規(guī)定了不法給付制度?！兑獯罄穹ǖ洹返诙Я闳鍡l規(guī)定：“為了某種目的而實施給付的人，同樣構成對（社會）善良風俗的違背，不得索回其給付的金額。”《瑞士債務法》第六十六條規(guī)定：“以發(fā)生不法或者違反道德之效果為目的而交付其物者，不得請求返還。”《德國民法典》第八百一十七條規(guī)定：“給付之目的，因為受益人受領給付違反法律的禁止性規(guī)定或者善良民俗的，受領人應付返還義務，若給付人對此違法行為亦應負責的，不得請求返還?！薄度毡久穹ǖ洹返谄甙倭惆藯l規(guī)定：“因不法原因而為給付的，不得請求返還。但是，不法原因僅存在受益人一方時，不在此限。”我國臺灣地區(qū)《民法典》第一百八十條規(guī)定：“因不法之原因而為給付者不得請求返還，但不法之原因僅于受領人一方存在時，不在此限。”而我國大陸對于該問題的處理則無明確法律依據，司法實踐中法院大多將其列為“不當得利”。關于此類案件，王澤鑒認為：“惟就以同居之條件之贈與而言，贈與契約系屬違反公序良俗，具有不法性，贈與人交付財物于受贈人，又有終局移轉該項利益之意思，應構成不法原因給付，則屬無疑?！盵10]可見，婚內夫妻一方明知其建立或維持的不法性關系有違公序良俗，其實施贈與行為本就是基于不法原因，屬于典型的不法原因給付，而非不當得利，故認定無效后無適用“不當得利應當返還“的空間。行為人在從事民事行為之時就具有不法意圖，本就將自己置于法律秩序之外，故在事后不得請求法律保護，不法給付完成，不得請求返還。然而這種立法規(guī)定又過于僵化，在司法實踐中可能導致不公正，故筆者建議對其做彈性化處理，即在我國民法中有限制地引入不法給付制度。具體處理思路如下：⑴先看不法原因存在于雙方還是一方，若存在于雙方（即雙方對婚外同居行為均為故意），則依據現有《合同法》關于無效后果的規(guī)定處理即可，受贈人應當返還財產，這是從保護贈與方配偶的權益方面來考慮的。⑵若不法原因僅存在于贈與人一方（即受贈者為善意“第三者”，對對方已婚事實不知情），則可適用“不法原因給付”制度，已經履行的，贈與方與其配偶均不得請求返還，這是從保護“第三者”權益方面來考慮的。但是，若贈與未實際履行，善意“第三者”也不得主張繼續(xù)履行。⑶若不法原因僅存在于受贈一方，贈與方可以主張返還。值得注意的是，在程序上對訴請返還財產的主體也應有所限制，僅以非不法給付一方（多為贈與方配偶）提出請求，法院才可受理。若不法給付人單獨提出返還請求，法院應不予受理。

在我國，原因理論立法少有，大多是從客觀層面去規(guī)定，造成處理具體案件時適用混亂。因此有限制地引進“不法原因給付”制度，有利于對判決無效后的處理提供理論依據，也有利于平衡各方利益，對社會整體利益而言更是不無裨益。

（二）構建婚內侵權賠償制度

我國《婚姻法》賦予了無過錯方配偶的離婚損害賠償請求權，但離婚損害賠償請求權需以夫妻離婚為前提條件，不離婚就無法請求過錯方因違背忠誠義務的侵權賠償，也無法確定分割的財產。贈與配偶若既想奪回贈與財產維護自己合法權益，又不想離婚時，該如何得到救濟？構建婚內侵權賠償制度，著實必要。所謂“婚內侵權”是指“具有合法婚姻關系的夫妻，以作為或不作為的方式違背了法律對夫妻權利、義務的規(guī)定，實施了危害配偶的身份權和以之為基礎的財產權，使對方的人身、財產乃至精神受到損害的過錯行為?！盵11]婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方為建立、維持非法同居關系，擅自將夫妻共同財產贈與“第三者”，不僅違背了夫妻忠實義務侵犯其身份權，也侵犯了合法配偶方的財產權益，給其帶來的物質上和精神上的傷害，無疑構成“婚內侵權”。允許無過錯方配偶向過錯方請求侵權賠償，可以改變婚內侵權得不到賠償的現象。至于如何確定損害賠償的承擔方式，有個人財產的，應以其個人財產支付；無個人財產的，先確定夫妻間的債權債務關系，若雙方日后離婚無過錯方可主張這筆賠償款，若雙方不離婚，則應另行規(guī)定。

總之，我國在民法典的修訂過程中，親屬法篇應當構建婚內侵權賠償制度，為不愿意離婚的無過錯配偶方提供一條法律救濟的途徑，使之與離婚損害賠償制度協(xié)調適用。“我國法應允許當事人選擇同時或分別提起兩類訴訟，由法院合并或分立審理； 同時允許法院向當事人提出建議，實現法院對訴訟程序選擇的有力指導?！盵12]

（三）設立夫妻非常財產制

“夫妻非常財產制，是指在特殊情況下，當出現法定事由時，依據法律規(guī)定或經夫妻一方的申請由法院宣告，撤銷原以法定或者約定設立的通常財產制，改設為分別財產制。其實質是在婚姻生活發(fā)生特殊情形時，通過法院將夫妻財產強行分離?！盵13]這是一個與婚內侵權賠償制度相銜接的制度。解決婚內贈與“第三者”的問題，不得不考慮夫妻非常財產制度。該制度多見于域外的法律立法之中。我國現行《婚姻法》兼采約定財產制和法定財產制。在夫妻未就婚前、婚后財產關系作出有效約定的情況下才適用法律的規(guī)定來規(guī)范夫妻財產關系，而且在約定財產制下夫妻只能在夫妻共同共有或者夫妻分別所有之間作出選擇，具有“封閉性”?，F實生活中，受制于傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念，從維系和諧穩(wěn)定的夫妻感情出發(fā)，鮮有約定財產并進行婚前財產公證的，多實行法定財產制。我國法律并不支持婚姻關系存續(xù)期間進行夫妻共同財產分割。夫妻一方擅自處分共同財產侵害另一方配偶的財產權益，受害方請求侵權賠償，在既存的夫妻財產制度下，無法實現其法律需求。

隨著女性經濟地位的提高，夫妻財產的種類和來源也變得復雜多樣，加之夫妻間忠實義務的弱化導致婚外情現象見怪不怪。現實生活中也出現不少夫妻雙方在婚姻關系存續(xù)期間自愿達成對共有財產予以協(xié)議分割的情況，但由于我國現有法律對共同財產分割的限制，其效力未知可否，也一度成為司法實務中的難題?？梢姡斀裆鐣υO立夫妻非常財產制的需求初見端倪。“從國外立法例來看，凡是不以分別財產制作為法定普通財產制的國家，大多數國家都明文確立了非常夫妻財產制度?！盵14]為了適應日益變化的社會需求，保障夫妻財產權益，維護社會交易安全，應將該項制度納入我國《民法典》的制度設計中。

總之，婚內向“第三者”贈與的糾紛，內容復雜，我們不能簡單地將其定性，而應根據具體案情具體分析，以公序良俗為主要考量，區(qū)別對待，個案處理，從而形成類型化司法判例，為將來司法判案積累經驗。同時應尋求法律制度上的創(chuàng)新，如有限制地引進“不法原因給付”制度、構建婚內侵權制度、設立夫妻非常財產制等均有利于對該問題的解決，對維護司法權威和公平正義也具有一定的現實意義。

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（責任編輯：王秀艷）